Zorgplicht assurantietussenpersoon

ARREST

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMC B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMC ICT B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMC TRADING B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMC ASSET MANAGEMENT B.V.,
5. de naamloze vennootschap OYENS & VAN EEGHEN N.V.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMC ENERGY TRADING B.V.,
7. de stichting STICHTING IMC-WEEKENDSCHOOL,
allen gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. A.G. van Marwijk Kooy te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMORROW PENSIOENCONSULTANTS B.V.,
kantoorhoudend te Noordbeemster, gemeente Beemster,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam.
1.  Het geding in hoger beroep

De appellanten worden hierna afzonderlijk appellante 1, appellante 2, enz. en gezamenlijk ook IMC (in enkelvoud) genoemd, de geïntimeerde Tomorrow.

Bij dagvaarding van 27 juli 2011 is IMC in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de eerste rechter) van 30 juni 2011, onder zaak-/rolnummer 489845/ KG ZA 11-724 gewezen tussen Tomorrow als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en IMC als gedaag¬den in conventie, eiseressen in reconventie (hierna: het vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.

IMC heeft voor eis in hoger beroep geconcludeerd en daarbij overeenkomstig de dagvaarding tien grieven aangevoerd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog – zakelijk samengevat – de vorderingen in conventie van Tomorrow zal afwijzen en, in reconventie, Tomorrow zal verbieden contact op te nemen met werknemers van IMC, Tomorrow zal gebieden te gedogen respectievelijk mogelijk te maken dat Avéro Achmea mutaties van polissen of nieuwe aanmeldingen accepteert, telkens op straffe van verbeurte van dwangsommen, en Tomorrow ertoe zal veroordelen aan IMC terug te betalen wat IMC ingevolge het vonnis aan Tomorrow heeft betaald, met rente, met beslissing over de kosten van het geding.

Bij memorie heeft Tomorrow geantwoord, een bescheid in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de kosten van het geding.

De partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 23 november 2011 doen bepleiten, allen door hun voormelde advocaat en aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is aan Tomorrow akte verleend van het in geding brengen, naar aanleiding van een verzoek van het hof, van de producties 12 tot en met 15 die zij reeds in de eerste aanleg in het geding had willen brengen.

De partijen hebben zich vervolgens beraden over de voortgang van deze zaak en ten slotte ter rolle van 21 februari 2012 arrest gevraagd.

2. De feiten en de beoordeling van de grieven III en IV

2.1 De eerste rechter heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Over deze feiten bestaat tussen de partijen geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, behoudens het navolgende. De partijen zijn het erover eens, zoals IMC met grief IV naar voren heeft gebracht en Tomorrow in haar memorie heeft bevestigd, dat de in het vonnis onder 2.5 genoemde 4,94% van de pensioenpremies niet alleen was bestemd voor de door Avéro Achmea (hierna: Achmea) en Tomorrow tezamen gemaakte kosten maar deels ook voor de marge van de verzekeraar Achmea. Voorts wordt in het vonnis af en toe de term “pensioenverzekeringsovereenkomst” kennelijk (ook) in de betekenis van “uitvoeringsovereenkomst” gebruikt; het hof zal met “pensioenverzekeringsovereenkomst” slechts de (individuele) overeenkomsten aanduiden die IMC als verzekeringnemer met Achmea als verzekeraar ten behoeve van haar werknemers heeft gesloten.

2.2 IMC betoogt voorts, met haar grief III, dat nog meer feiten tot uitgangspunt behoren te dienen. Zo nodig zal aan die feiten, waarnaar Tomorrow in de toelichting op de grief verwijst, hieronder aandacht worden gegeven.

2.3 Verdere gevolgen behoeven aan beide genoemde grieven niet te worden verbonden.

3. Verdere beoordeling

3.1 Het hof neemt, mede gelet op het verder nog over en weer gestelde en de inhoud van de in het geding gebrachte bescheiden waarnaar de partijen hebben verwezen, alsmede gelet op hetgeen in het vonnis is vastgesteld en noch door IMC noch door Tomorrow is bestreden, onder meer het volgende tot uitgangspunt.

a. Appellante 1 heeft eind 2006/begin 2007 gezocht naar een verzekeraar om ten behoeve van werknemers van haarzelf en haar dochterondernemingen pensioenverzekeringsover¬eenkomsten af te sluiten. Zij heeft in dat kader gesprekken gevoerd met Tomorrow, een bedrijf dat bemiddelt in de totstandkoming van dergelijke overeenkomsten.

b. Appellante 1 heeft aan PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) opdracht gegeven een pensioenofferte van Achmea te vergelijken met een pensioenofferte van Reaal Verzekeringen. In het kader van deze opdracht heeft PWC aan Tomorrow, als potentiële intermediair tussen IMC en Achmea, een aantal vragen gesteld. Genoemde vragen en antwoorden hielden onder meer in:

11. Zijn er bij [Achmea]/Tomorrow inderdaad geen     aanvullende procentuele of nominale kosten (€5 per maand bijvoorbeeld) verschuldigd na de afslag in verband met de allocatiepremie?
12. Is er nog sprake van een participatie-,   portefeuille- of   fondsprovisie voor de adviseur, die ten   laste van het belegde vermogen komt?
13. Zijn er nog andere kosten verschuldigd ten laste van   het belegde vermogen of de betaalde premie?
11. Nee er zijn géén aanvullende nominale of procentuele   kosten en[/]of opslagen verschuldigd anders dan de in de   voorstellen reeds opgenomen kosten en opslagen.
12. Nee er is geen sprake van participatie[-],   portefeuille[-] of fondsprovisie voor [Tomorrow].
13. Nee er zijn géén aanvullende nominale of procentuele   kosten en[/]of opslagen verschuldigd anders dan de in de   voorstellen reeds opgenomen kosten en opslagen.

In het van de vergelijking van de offertes van de verzekeraars door PWC opgemaakte rapport van 8 juni 2007 staat, voor zover van belang, het volgende:

Algemeen
(…)
Beide offertes zijn geen standaardaanbiedingen: er zijn speciale tarieven van toepassing. Dit heeft onder andere tot gevolg dat de kostenstructuur goed is en er geen sprake is van zogenoemde woekerpolissen met extreem hoge kosten en lage investeringspercentages in de pensioenregeling.
(…)
Advies
Beide adviseurs (en beide verzekeraars) hebben een goede offerte neergelegd. De kostenloading van beide verzekeraars is laag, zodat een relatief groot deel van de premie daadwerkelijk aangewend wordt als risicopremie voor overlijdens– en arbeidsongeschiktheidsdekkingen en voor de financiering van het pensioen dat moet ingaan vanaf de pensioendatum.
(..)
Naar onze mening is er geen duidelijke keuze te maken tussen de beide offertes: beide offertes zijn goed. Andere factoren kunnen dan mede van belang zijn, zoals uw eigen ervaringen met een bepaalde adviseur: beide adviseurs hebben in hun antwoorden aan ons aangegeven verdere dienstverlening aan u te willen verlenen. (…) Bij een eventuele keuze zijn verder ook uw ervaringen met een bepaalde verzekeraar van belang (…).

In de bijlage bij het rapport, in de rubriek Administratiekosten, staat met betrekking tot de offerte van Achmea:

4,94% van premie-inleg (provisie tussenpersoon is volledig ingebouwd).

c. Bij brief van 6 september 2007 van Tomorrow aan de appellante 1 heeft Tomorrow de tussen de partijen besproken en gemaakte afspraken (hierna: de opdrachtovereenkomst) bevestigd, met de volgende inhoud. De partijen zijn overeengekomen dat de appellante 1 en/of haar dochteronderneming(en) ieder voor zich met Achmea een “collectieve pensioenovereenkomst” zal sluiten voor de periode van minimaal 5 jaar. Tomorrow heeft zich verbonden gedurende deze periode exclusief voor IMC op te treden als pensioenintermediair. Tomorrow heeft de dienstverlening gegarandeerd, die nader is omschreven in een bij de brief gevoegde bijlage.

In een geschrift dat volgens Tomorrow eveneens als bijlage bij deze brief was gevoegd, staat:

KOSTENSTRUCTUUR ACHMEA TBV IMC

Totaal inhoudingen t.l.v. premie:

Marge         1,64%
NHT          0,30 %
Eerste kosten       0,00 %
Provisiekosten       3,00 %
Allocatiepercentage    95,06 %.

d. Vijf van de appellanten hebben – met bemiddeling van Tomorrow – op tijdstippen gelegen na 6 september 2007 en met ingang van aanvankelijk 1 januari 2007 en laatstelijk 1 juni 2009 uitvoeringsovereenkomsten met Achmea gesloten. Op grond van de uitvoeringsovereenkomsten zijn vervolgens door de genoemde appellanten – met bemiddeling van Tomorrow – ten behoeve van hun werknemers tal van pensioenovereenkomsten met Achmea gesloten. Met ingang van 1 juni 2009 is het percentage van 4,94 bijgesteld naar 3,94, waarmee het allocatiepercentage op 96,06 kwam. Alle contracten, ook die reeds met ingang van een eerder tijdstip dan 1 juni 2009 waren afgesloten, kregen een looptijd van 5 jaar, gerekend vanaf 1 juni 2009. Ook na 1 juni 2009 bleef 2% van de pensioenpremies als “doorlopende provisiekosten” ten goede van Tomorrow komen.

e. Bij e-mail van 11 februari 2011 heeft Achmea desverzocht aan IMC bericht dat Tomorrow van Achmea voor de met IMC afgesloten contracten in totaal een bedrag van € 959.643,09 aan “afsluitprovisie” heeft ontvangen, met vermelding dat daarnaast nog “bonusprovisie wordt (…) berekend (…) over de totale levenproductie”. Aan IMC is toen ook duidelijk geworden dat Tomorrow ter zake van deze bonusprovisie jegens Achmea nog recht had op een bedrag van € 250.000, kennelijk (gelet op de memorie van Tomorrow, onder 3.2, voorlaatste zin) met betrekking tot de periode vóór 1 januari 2009.

f. Het allocatiepercentage van eerst 95,06 en later 96,06 dat Tomorrow voor IMC heeft uitonderhandeld, was marktconform.

g. De vergoeding die Tomorrow van Achmea boven de in het kostenpercentage (van eerst 4,94 en later 3,94) begrepen vergoeding ontving, is niet ten koste van de ingelegde premies gekomen. Het percentage (van eerst 95,06 en later 96,06) van de pensioenpremies dat bestemd was voor de opbouw van het aan de deelnemers uit te keren pensioen, is daarvoor ook daadwerkelijk aangewend.

h. Tomorrow “verdient” de extravergoeding die zij van Achmea ontving, in de periode waarvoor de uitvoeringsovereenkomsten zijn aangegaan.

i. Bij brief van 25 maart 2011 is namens IMC de opdrachtovereenkomst van 6 september 2007 vernietigd op grond van dwaling en voor het geval dat het beroep op dwaling niet zou slagen, tevens ontbonden, met onmiddellijke ingang, op grond van wanprestatie. Daarbij gaf IMC te kennen dat Tomorrow haar in 2007 fundamenteel onjuist heeft voorgelicht, met name omtrent de eigen verdiensten met betrekking tot de via Tomorrow vervolgens totstandgekomen pensioenverzekeringsovereenkomsten met Achmea, zowel ten aanzien van de daaraan ten grondslag liggende afspraak tussen Tomorrow en Achmea als ten aanzien van het beloop ervan (€ 959.643,09).

j. Omdat IMC vervolgens, met beroep op haar brief van 25 maart 2011, weigerde de overeenkomst nog langer na te komen, heeft Tomorrow in dit geding in conventie, kort weergegeven, gevorderd dat IMC ertoe zal worden veroordeeld de op 6 september 2007 gemaakte afspraken na te komen, meer in het bijzonder Tomorrow in de gelegenheid te stellen de afgesproken werkzaamheden te verrichten. IMC heeft in reconventie, kort weergegeven, gevorderd Tomorrow te verbieden op enigerlei wijze contact op te nemen met werknemers van IMC en Tomorrow te gebieden te gedogen respectievelijk mogelijk te maken dat Achmea de mutaties van polissen en nieuwe aanmeldingen rechtstreeks van IMC of door tussenkomst van een andere adviseur dan Tomorrow accepteert.

k. De eerste rechter heeft als volgt overwogen. Uit de opdrachtovereenkomst of de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit niet een verplichting van Tomorrow voort om IMC voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomsten tussen IMC en Achmea opgave te doen van alle vergoedingen die Tomorrow van Achmea verkrijgt voor het tot stand brengen van die overeenkomsten. Achterwege laten van opgave van een vergoeding die los staat van de ten laste van de werknemer komende kosten, is dus geen tekortkoming in de nakoming van een verplichting die voor Tomorrow uit de opdrachtovereenkomst van 6 september 2007 voortvloeit, en er doet zich ook geen andere zodanige tekortkoming voor. Hierop stuit het beroep van IMC op de ontbinding wegens wanprestatie af.
Aan IMC moet ook haar beroep op vernietiging van de opdrachtovereenkomst wegens dwaling worden ontzegd. De vraag of Tomorrow verplicht was bij de onderhandelingen vóór het sluiten van die overeenkomst melding te maken van de omvang van de provisie die zij zou ontvangen, kan slechts worden beantwoord aan de hand van onderzoek naar de destijds in de verzekeringswereld levende regels en opvattingen, waarvoor in kort geding geen plaats is. Ook als (echter) van het bestaan van die verplichting veronderstellenderwijze zou worden uitgegaan, is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de overeenkomst rechtsgeldig vernietigd zou oordelen, omdat aannemelijk is dat toepassing van artikel 6:230 BW in het onderhavige geval niet tot vernietiging van de overeenkomst maar tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door IMC geleden nadeel zal leiden.
Op grond hiervan heeft de eerste rechter de vordering van Tomorrow tot nakoming van de opdrachtovereenkomst toegewezen en voor het overige afgewezen en de door IMC gevraagde voorzieningen geweigerd.

Spoedeisend belang

3.2 Beide partijen hebben het vereiste spoedeisende belang bij hun vordering. Grief VIII van IMC, gericht tegen het impliciete oordeel van de eerste rechter dat Tomorrow dit belang heeft, is ongegrond. Zolang IMC immers de opdrachtovereenkomst niet nakomt, mist Tomorrow de haar anders toekomende inkomsten en heeft zij geen werk voor een deel van haar personeel. Ook het betoog van Tomorrow dat zulk belang bij IMC ontbreekt, is ongegrond. Tomorrow weigert immers na de vernietiging en ontbinding de uitvoering van de opdrachtovereenkomst te staken, zodat IMC moet samenwerken met een tussenpersoon die zij niet meer vertrouwt en niet in zee kan gaan met een andere tussenpersoon die zij wél vertrouwt.

3.3 In de eerste grief komt IMC, kort samengevat, ertegen op dat de eerste rechter niet heeft gehonoreerd de door IMC ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de opdrachtovereenkomst wegens een tekortkoming, bestaande in het schenden van een mededelingsverplichting.
In de tweede grief komt IMC ertegen op dat de eerste rechter niet heeft gehonoreerd de door IMC ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de opdrachtovereenkomst wegens dwaling.
Het hof ziet, te meer nu in de brief van 25 maart 2011 primair een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling is gedaan, reden eerst grief II te behandelen.

3.4 Onderzocht dient te worden of Tomorrow een jegens IMC bestaande mededelingsverplichting heeft geschonden en zo ja, of deze schending heeft geleid of zal leiden tot een vernietiging van de overeenkomst van 6 september 2007 wegens dwaling.

3.5 Omtrent hetgeen de in 2007 in de verzekeringsbranche “levende regels en opvattingen” inhielden over de kwestie of een assurantietussenpersoon bij de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst zijn klant diende te informeren over de omvang van de beloning die hij, de tussenpersoon, als provisie van de verzekeraar zou ontvangen, overweegt het hof het volgende. Reeds in 2002 heeft de verzekeringsbranche zelf de Gedragscode Informatieverstrekking Dienstverlening Intermediair (GIDI) tot stand gebracht, die erop gericht was meer transparantie in het algemeen te bewerkstelligen. In de jaren daarna zijn tal van publiekrechtelijke regels ingevoerd, die eveneens beoogden de transparantie, niet alleen in het algemeen maar ook in het bijzonder ten aanzien van de beloning van assurantietussenpersonen, te vergroten. De bepalingen van de Wet financiële dienstverlening, de Wet op het financieel toezicht en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) waarop de partijen zich hebben beroepen, schrijven intussen niet specifiek voor dat een tussenpersoon bij de bemiddeling ter zake van een pensioenverzekering informatie geeft over de omvang van de beloning die hij als provisie van de verzekeraar zal ontvangen als die pensioenverzekering tot stand komt. Artikel 4:73, eerste lid onder b, Wet op het financieel toezicht schrijft wel voor, voor zover thans van belang, dat een bemiddelaar de verzekeringnemer voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst informeert “op welke wijze hij wordt beloond”, maar dat betreft niet de omvang van de beloning. Een dergelijk op de omvang van de beloning gericht voorschrift geldt sinds 1 januari 2009 – voor zover het om assurantietussenpersonen gaat – alleen voor de bemiddelaar ter zake van bepaalde andere verzekeringen dan een pensioenverzekering.

3.6 Dat alles laat echter geen gevolgtrekking toe over het antwoord op de vraag of een tussenpersoon ter zake van een pensioenverzekering niettemin uit anderen hoofde jegens de opdrachtgever verplicht is – voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst of de overeenkomst tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar, en/of op een later tijdstip – aan die opdrachtgever informatie over de omvang van zijn beloning te verstrekken.

3.7 Aan Tomorrow zijn voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst vragen gesteld – de vragen 11, 12 en 13 van PWC – die erop gericht waren dat Tomorrow een volledig beeld van de omvang van de provisie zou geven. Tomorrow moet hebben begrepen dat deze vragen daarop gericht waren. Tomorrow heeft dat volledige beeld echter niet gegeven. Op de aan Tomorrow gestelde vragen heeft zij niet naar waarheid, immers onvolledig, geantwoord. PWC heeft uit haar antwoorden afgeleid dat de provisie “volledig ingebouwd” was in de 4,94% van de pensioenpremies die bestemd was voor kosten van Achmea en Tomorrow, en dat ook in haar rapport opgenomen. Tomorrow heeft zelf dit rapport in het geding gebracht; zij heeft niet aangevoerd dat zij destijds aanleiding heeft gevonden deze onjuiste conclusie te corrigeren.

3.8 Dat de extravergoeding niet in de 4,94% was begrepen, erkent Tomorrow in dit geding (onder meer op tal van plaatsen in haar memorie, waar zij schrijft of impliceert dat zij mede provisie ontving die niet ten laste van de premie-inleg werd gebracht maar “daarbuiten” door de verzekeraar werd betaald). Anders dan Tomorrow betoogt, blijkt uit de vraagstelling van PWC en de context van de gestelde vragen geenszins dat PWC of IMC zich er uitsluitend van wilde vergewissen dat IMC naderhand niet met extrakosten geconfronteerd zou worden. De letterlijke bewoording van het antwoord van Tomorrow op vraag 13 moge niet onjuist zijn, zoals Tomorrow betoogt, de onjuistheid van de beantwoording van de vragen 11, 12 en 13 is echter gelegen in de onvolledigheid van die beantwoording. Voor Tomorrow moet ook duidelijk kenbaar zijn geweest dat het voor IMC essentieel was dat Tomorrow een volledig beeld zou geven van de omvang van de (volledige) door haar te ontvangen vergoeding in verband met de door haar te verrichten diensten. Ten minste heeft zij uit de vraagstelling en de context van de vragen moeten opmaken dat, indien tot de te ontvangen vergoeding mede zou kunnen behoren een extravergoeding in de orde van grootte van € 959.643,09, met al dan niet bovendien nog een extravergoeding in de orde van grootte van € 250.000, IMC daarvan op de hoogte gebracht wenste te worden. Onaannemelijk is dat Tomorrow dat niet heeft begrepen. Dat Tomorrow de vragen welbewust onvolledig heeft beantwoord, vindt verdere bevestiging in de mededeling van directeur Sakkers van Tomorrow op de terechtzitting in de eerste aanleg, inhoudend dat hij de omvang van de provisie nooit vermeldt omdat de klanten anders maar zouden schrikken van die grote bedragen en de verzekering niet zouden sluiten zoals ze van plan waren.

3.9 De opdrachtovereenkomst van 6 september 2007 is een overeenkomst waarbij Tomorrow jegens IMC verplicht is als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen IMC en een derde, Achmea. Ingevolge artikel 7:427 BW is dan artikel 7:418 BW van overeenkomstige toepassing op die opdrachtovereenkomst. Op grond daarvan was Tomorrow verplicht IMC ervan in kennis te stellen welk (direct of indirect) belang zij had bij de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomsten. Tot dit belang nu behoort onmiskenbaar ook het recht op de extravergoeding. Deze verplichting rustte – als zorgplicht – al op Tomorrow tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst en bleef – nu als verbintenis uit die opdrachtovereenkomst – op Tomorrow rusten na die totstandkoming, en wel niet alleen voorafgaand aan de totstandkoming van elke van de uitvoeringsovereenkomsten maar ook daarna.

3.10 Op de uitzondering voor het geval dat de inhoud van die (tussen IMC en Achmea te sluiten) uitvoeringsovereenkomsten zo nauwkeurig vast stond dat strijd tussen de belangen van IMC en Tomorrow was uitgesloten, heeft Tomorrow geen beroep gedaan. Overigens doet die uitzondering zich in deze zaak ook niet voor. Het gedeelte van die inhoud waarop het recht van Tomorrow op de extravergoeding berust, was aan IMC niet bekend en kon haar ook niet bekend zijn. Het enkele gegeven dat de extravergoeding geen (rechtstreeks) gevolg heeft gehad voor (het realiseren van) het in de overeenkomst genoemde allocatiepercentage, brengt niet mee dat geen mededelingsverplichting omtrent het belang van Tomorrow bij de extravergoeding heeft bestaan. IMC had daarbij wel belang, al was het alleen maar omdat zij daardoor in de gelegenheid zou zijn gesteld te beoordelen of zich een belangenconflict voordeed dat aan een optimale behartiging van haar belang door Tomorrow zou kunnen afdoen. Tomorrow heeft zich bij de pleidooien in hoger beroep wél beroepen op de omstandigheid dat de inhoud van de rechtshandeling tussen IMC en Tomorrow zo nauwkeurig vaststond dat een strijd als de voormelde was uitgesloten, maar die omstandigheid doet niet ter zake. Het gaat immers om de belangen van IMC en Tomorrow bij door bemiddeling van Tomorrow te sluiten overeenkomsten tussen IMC en de verzekeraar.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat Tomorrow IMC ook over bestaan en omvang van de extravergoeding behoorde te informeren, reeds in het stadium van de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst, maar ook daarna. Dat vloeit reeds voort uit artikel 7:418 juncto artikel 7:427 BW. Het vloeit bovendien voort uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de partijen beheersen en die medebrengen dat de partijen zich mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Bijzondere betekenis komt in dit verband toe aan de omstandigheid dat Tomorrow in het kader van de onderhandelingen vragen zijn gesteld die duidelijk erop gericht waren dat zij een volledig beeld van de aard en omvang van de door haar in verband met de door haar te verrichten diensten te ontvangen vergoeding zou geven.

Tijdigheid van het beroep op dwaling

3.12 Tomorrow heeft betoogd dat IMC zich niet meer op dwaling kan beroepen, omdat IMC niet binnen de in artikel 6:89 BW gestelde termijn bij haar heeft geprotesteerd en bovendien omdat een eventuele rechtsvordering tot vernietiging van de opdrachtovereenkomst wegens dwaling mogelijk al was verjaard voordat IMC die overeenkomst had vernietigd. In het midden kan blijven of de regel van artikel 6:89 BW zich leent voor toepassing op een beroep op dwaling. Daargelaten kan ook worden dat de bedoelde verjaring niet in de weg kan staan aan een beroep op dwaling ter afwering van Tomorrows vordering tot nakoming. Met de eerste rechter constateert het hof dat het betoog van Tomorrow in zijn beide onderdelen in elk geval hierop strandt dat IMC pas in februari 2011 op de hoogte is geraakt van de extravergoeding.

3.13 Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat aangenomen moet worden dat de bodemrechter zal oordelen dat de opdrachtovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. IMC dwaalde over de omvang van de beloning die Tomorrow van de verzekeraar zou krijgen en deze dwaling is te wijten aan de schending van de mededelingsverplichting van Tomorrow, onder meer uit hoofde van artikel 7:418 BW, en in het bijzonder ook aan de welbewust onvolledige beantwoording van Tomorrow van de vragen van PWC. IMC heeft gesteld dat zij bij een juiste voorstelling van zaken die overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Tomorrow heeft die stelling betwist, maar heeft niet alleen niet voldaan aan de zware eisen die aan de motivering van die betwisting moeten worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin Tomorrow haar verplichting uit hoofde van artikel 7:418 BW heeft geschonden, doch ook onvoldoende bestreden dat zeker niet ondenkbaar is dat, indien de extravergoeding aan IMC bekend zou zijn geweest, partijen omtrent of met het oog op de aan Tomorrow toekomende vergoeding anders zouden zijn overeengekomen dan thans is geschied.

3.14 De bezwaren van IMC zijn tevens gericht tegen het oordeel van de eerste rechter dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter op de voet van artikel 6:230, tweede lid, BW – op verlangen van Tomorrow of IMC – zich ervan zal onthouden te verklaren dat de opdrachtovereenkomst vernietigd is, maar in plaats daarvan de gevolgen van de opdrachtovereenkomst zal wijzigen ter opheffing van het nadeel dat IMC bij instandhouding van de opdrachtovereenkomst lijdt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.15 Uitgangspunt is dat een onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst vernietigbaar is. De bevoegdheid tot vernietiging kan worden begrensd in het geval dat het door de dwalende partij ondervonden nadeel op afdoende wijze op andere wijze dan door vernietiging kan worden opgeheven. Naar het oordeel van het hof doet laatstgenoemde mogelijkheid zich in de onderhavige zaak niet voor. Voor IMC – en het hof kan haar hierin volgen – gaat het er vooral om dat, doordat Tomorrow bewust heeft gezwegen over de afsluitprovisie, sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk en daarmee van een wezenlijke omstandigheid die zich moeilijk leent voor opheffing van nadeel als bedoeld in artikel 6:230 BW.

3.16 Het gaat in dit kort geding om de vraag of IMC, na de door haar op 25 maart 2011 aan Tomorrow verzonden brief, nog gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen jegens Tomorrow uit de opdrachtovereenkomst. Het hof kan ermee volstaan te constateren dat door de vernietiging in de brief van 25 mei 2011 de opdrachtovereenkomst tussen de partijen rechtsgeldig is vernietigd, met als belangrijk gevolg dat Tomorrow geen nakoming van die overeenkomst meer kon en kan vorderen. Niet aannemelijk is immers geworden dat de bodemrechter op de voet van artikel 3:53, tweede lid, BW aan de vernietiging haar werking in zoverre zal ontzeggen dat IMC na 25 maart 2011 nog gehouden is de op 6 september 2007 met Tomorrow gemaakte afspraken nog langer na te komen. Of en, zo ja, in hoeverre de bodemrechter – desgevraagd – aanleiding zal vinden aan die vernietiging voor het overige haar werking te ontzeggen, behoeft in dit geding niet te worden onderzocht.

3.17 In kort geding behoren ook de wederzijdse belangen te worden afgewogen. In dit verband is van belang dat Tomorrow heeft aangevoerd dat zij de haar anders toekomende inkomsten zal missen, dat zij geen werk heeft voor een deel van haar personeel en dat zij mogelijk een aanmerkelijk deel van de ontvangen extravergoeding aan de verzekeraar zal moeten restitueren (voor zover zij die extravergoeding nog niet heeft “verdiend”). Hoe zwaarwegend deze belangen van Tomorrow ook mogen zijn, zij kunnen niet meebrengen dat voorbij wordt gegaan aan het aan de zijde van IMC bestaande reële belang dat zij niet langer verbonden hoeft te blijven aan een contractspartner die een voor haar zo belangrijk gegeven heeft verzwegen. Het hof merkt daarbij op dat gesteld noch gebleken is dat door Tomorrow een serieuze poging is gedaan aan dit belang van IMC op bevredigende wijze tegemoet te komen.

3.18 Het vorenoverwogene brengt mee:
– dat grief II doel treft en dat het vonnis dient te worden vernietigd,
– dat, nu voldoende aannemelijk is dat de overeenkomst tussen partijen wegens dwaling is vernietigd en tevens niet aannemelijk is dat aan de vernietiging haar werking – geheel of in voor een in dit kort geding relevant gedeelte – zal worden ontzegd, het hof, opnieuw rechtdoende, de vordering van Tomorrow zal afwijzen en, bij gebreke aan (overige) verweren die aan toewijzing in de weg staan, de vordering van IMC zal toewijzen, in voege als hierna te vermelden, en
– dat IMC geen belang heeft bij verdere behandeling van de grieven.

3.18 Tomorrow zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als reconventie, en in de kosten van het hoger beroep, met rente zoals gevorderd. De vordering tot restitutie ten aanzien van het ingevolge het vonnis door IMC betaalde, is toewijsbaar, met rente zoals gevorderd.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Tomorrow af;

– verbiedt Tomorrow op enigerlei wijze contact op te nemen met werknemers van IMC, al dan niet uit hoofde van haar voorheen bestaande intermediairschap ter zake van de pensioenverzekeringsovereenkomsten tussen IMC en Achmea, en
– gebiedt Tomorrow te gedogen, respectievelijk, voor zover het in haar macht ligt, mogelijk te maken, dat Achmea mutaties van polissen en nieuwe aanmeldingen rechtstreeks van IMC of door tussenkomst van een andere adviseur dan Tomorrow accepteert,
– een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 5.000 voor iedere keer dat na betekening van dit arrest aan Tomorrow aan evengenoemd verbod of evengenoemd gebod niet wordt voldaan, en met bepaling dat boven het bedrag van € 250.000 geen dwangsom meer verbeurd wordt;

veroordeelt Tomorrow ertoe aan IMC terug te betalen de bedragen die IMC ingevolge het vonnis aan Tomorrow heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, telkens van de dag af waarop is betaald, tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Tomorrow in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep, aan de zijde van IMC tot heden begroot op € 568 aan vast recht en € 816 aan salaris in eerste aanleg in conventie, op nihil in eerste aanleg in reconventie en op € 649 aan vast recht en € 2.682 aan salaris in hoger beroep, te vermeerderen met hetzij, zonder betekening, € 131, hetzij, ingeval van betekening, € 199 aan nakosten, en alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2012, respectievelijk (ten aanzien van de nakosten ingeval van betekening) vanaf de dag van betekening, tot de dag van algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders door IMC gevorderde.