Uitspraak op het hoger beroep van:

het Productschap Vis, gevestigd te Rijswijk,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2011 in zaak nr. 10/190 in het geding tussen:

het Productschap Vis

en

de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, hierna: de staatssecretaris).

1. Procesverloop

Bij besluit van 2 november 2009 heeft de staatssecretaris aan Brown Ridge Oost B.V. i.o. vergunning verleend op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: de Wbr) voor het oprichten, in stand houden en verwijderen van het windturbinepark Brown Ridge Oost en de aanleg, het in stand houden en het verwijderen van kabelleidingen ten behoeve van dat windturbinepark.

Bij uitspraak van 24 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door het Productschap Vis daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het Productschap Vis bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 31 mei 2011.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gevoegd met zaken nrs. 201105318/1/A2, 201105344/1/A2, 201107286/1/A2, 201107295/1/A2, 201107303/1/A2, 201107310/1/A2, 201107321/1/A2, 201107366/1/A2, 201107371/1/A2 en 201107389/1/A2, ter zitting behandeld op 5 maart 2012, waar het Productschap Vis, vertegenwoordigd door drs. C.M. Seip-Markensteijn, mr. M.E. Weijdeveld en A.H. Dekker, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.M. Nijboer, mr. C.L.M. Verlaan en E.P. Westerbeek MSc, allen werkzaam bij Rijkswaterstaat Dienst Noordzee, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Brown Ridge Oost B.V. als partij, vertegenwoordigd door mr. J.H.M. Berenschot, advocaat te Apeldoorn, vergezeld van drs. M.K. van der Hulst, R. van der Woude en drs. J. Asjes, hoofd van de afdeling Ecosystems bij het Institute for Marine Resources & Ecosystem Studies (hierna: IMARES), gehoord.

Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge de Wet van 15 november 2000, houdende uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wbr tot de exclusieve economische zone (Stb. 2000, 510) is het vergunningenstelsel van de Wbr in voornoemde zone van toepassing. Deze wet is op 6 december 2000 in werking getreden.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wbr, worden in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder waterstaatswerken verstaan: bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.

Ingevolge het tweede lid wordt onder wateren mede verstaan de territoriale zee en de exclusieve economische zone.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, is het verboden zonder vergunning van de minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden.

Ingevolge het tweede lid kan een vergunning onder beperkingen worden verleend. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, voor zover hier van belang, kan weigering, wijziging of intrekking van een vergunning, alsmede toepassing van artikel 2, tweede lid, slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met inbegrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken.

Ingevolge het tweede lid kunnen de in het eerste lid bedoelde besluiten mede strekken ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepaling.

2.1.1. Bij besluit van 24 april 2002 heeft de staatssecretaris Beleidsregels inzake de toepassing van de Wbr met betrekking tot installaties in de exclusieve economische zone (Stcrt. 2002, 85) vastgesteld. Deze beleidsregels zijn op 8 mei 2002 in werking getreden. In artikel 4, derde lid, van de beleidsregels is bepaald dat tot een nader te bepalen tijdstip geen vergunning wordt verleend voor het oprichten van windturbines in deze zone. Uit de toelichting hierop blijkt onder meer dat in deel 3 van de Vijfde nota Ruimtelijke Ordening onder andere voorkeursgebieden voor de bouw van windturbineparken op zee zijn aangegeven. Deze gebieden zullen in tranches voor exploitatie worden uitgegeven, om te komen tot een optimale benutting van de ruimte van de Noordzee. Daartoe wordt de invoering van een concessiestelsel voor windenergie-exploitatie op zee in het jaar 2003 voorzien. Alleen diegenen die van rijkswege een concessie hebben verkregen kunnen dan een vergunning op grond van de Wbr aanvragen. In verband hiermee voorziet artikel 4, derde lid, van de beleidsregels er in dat als ‘conservatoire maatregel’, in afwachting van de daadwerkelijke ontplooiing van dit beleid, geen vergunningen worden verleend voor het maken van windturbines, aldus de toelichting.

Bij besluit van 21 december 2004 heeft de staatssecretaris nieuwe beleidsregels inzake de toepassing van de Wbr op installaties in de exclusieve economische zone (hierna: de beleidsregels; Stcrt. 2004, 252, gewijzigd Stcrt. 2008, 67) vastgesteld. In de toelichting is vermeld dat deze beleidsregels ten opzichte van de beleidsregels van 2002 in hoofdzaak bevatten het opheffen van het moratorium en het beperken van de omvang van windturbineparken tot 50 km2.

Volgens artikel 2 betreffen deze beleidsregels de toepassing van de artikelen 2, 3 en 6 van de wet op installaties in de exclusieve economische zone (lees: de Wbr).

Volgens artikel 3, eerste lid, wordt geen Wbr-vergunning verleend voor een installatie in een gebied dat voor andere functies wordt vrijgehouden.

Volgens artikel 4, eerste lid, zijn voor de beslissing op een aanvraag om vergunning tot het maken en behouden van een installatie in elk geval de volgende door de aanvrager te verschaffen gegevens en bescheiden nodig:

(…)

d. gegevens over de gevolgen voor rechtmatig gebruik van de zee door derden;

e. gegevens over de gevolgen voor het milieu;

(…).

Volgens artikel 5, wordt bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren of intrekken van een vergunning rekening gehouden met:

a. het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder,

b. de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29 435, nrs. 1-2), en

c. andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van de Wet op de waterhuishouding, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer.

2.2. Het Productschap Vis betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verlenen van de vergunning niet in strijd is met de in 2001 door de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu vastgestelde Planologische Kernbeslissing Near Shore Windparken (hierna: de PKB-NSW), omdat deze niet op de exclusieve economische zone van toepassing is. Het Productschap Vis voert ter onderbouwing aan dat de PKB-NSW weliswaar de locatiekeuze van een demonstratie windpark in de territoriale wateren betreft, maar dit slechts een eerste stap is bij het tot ontwikkeling brengen van windenergie op zee. Volgens het Productschap Vis moet de PKB-NSW dan ook aldus worden begrepen dat, voordat het demonstratieproject is afgerond, geen andere windparken zullen worden vergund. Nu uit de PKB-NSW zelf blijkt dat van dit beleid slechts door het formeel herzien van de PKB-NSW kan worden afgeweken en het besluit van 21 december 2004 tot vaststelling van beleidsregels inzake de toepassing van de Wbr met betrekking tot installaties in de exclusieve economische zone niet als zodanig kan worden aangemerkt, is de opheffing van het moratorium in die beleidsregels volgens het Productschap Vis in strijd met het recht. Nu voorts in de op 23 april 2004 vastgestelde Nota Ruimte (hierna: de Nota Ruimte; Kamerstukken II 2003/04, 29 435, nrs. 1-3) geen concrete beleidsbeslissingen zijn genomen, is volgens het Productschap Vis het in de PKB-NSW neergelegde moratorium nog steeds van kracht en had de vergunning, gelet daarop, moeten worden geweigerd.

2.2.1. In 2001 is de Project-planologische kernbeslissing Locatiekeuze Demonstratieproject Near Shore Windpark Tevens Partiële Herziening Tweede Structuurschema Elektriciteitsvoorziening, Deel 4 (de PKB-NSW) vastgesteld. Daarin is vermeld dat teneinde de lange termijn doelstellingen voor duurzame energie zoals neergelegd in de Derde Energienota (1995), in het bijzonder die voor windenergie (ca. 3000 MW in 2020), te kunnen bereiken en vanwege het aandeel van windenergie in het ‘basispakket’ van de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid (1999), het gewenst is het beleid voor windenergie te intensiveren. Omdat de totale plaatsingsmogelijkheden op land en in zoete wateren worden geschat op 1500 MW, is het noodzakelijk de optie windenergie op zee tot ontwikkeling te brengen. De eerste stap die daartoe nodig wordt geacht, is het tot stand brengen van een eenmalig demonstratieproject windenergie binnen de territoriale wateren, het zogenoemde Near Shore Windpark (ook wel: Offshore Windpark Egmond aan Zee; OWEZ). Met dit Near Shore Windpark kan ervaring en kennis worden verkregen, zodat over enkele jaren grote windparken verder op zee (off shore) in bedrijf kunnen worden genomen, aldus de PKB-NSW. Verder is in de PKB-NSW met het oog op de realisatie van een demonstratieproject Near Shore Windpark een gebied aangewezen waarbinnen het gebouwd kan worden. De grenzen van het gebied worden bepaald door aanwezige kabels en pijpleidingen. Het gaat hier, zo blijkt uit de PKB-NSW, om beleid waarvan het kabinet niet mag afwijken zonder het formeel herzien van de PKB.

2.2.2. Dat blijkens de PKB-NSW het Near Shore Windpark is bedoeld om ervaring en kennis te verkrijgen teneinde over enkele jaren grote windparken verder op zee in bedrijf te kunnen nemen, betekent, anders dan het Productschap Vis betoogt, niet dat het PKB-NSW moet worden geacht tevens het plaatsingsbeleid voor windturbineparken in de exclusieve economische zone te bevatten. Het in de PKB-NSW neergelegde moratorium op vergunningverlening geldt uitsluitend voor de territoriale wateren. Het plaatsingsbeleid voor windturbines in de exclusieve economische zone is, naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, opgenomen in de Nota Ruimte en de uitwerking daarvan in het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (hierna: het IBN 2015). Blijkens het Derde Structuurschema Elektriciteitsvoorziening (SEV III) (Kamerstukken II 2008/09, 31 410, nr. 15, paragraaf 1.3) blijft de PKB-NSW van toepassing voor zover het de instandhouding en beëindiging van het Near Shore Windpark betreft. De Nota Ruimte brengt daar geen verandering in, evenmin als de beleidsregels waarbij het moratorium voor de exclusieve economische zone is opgeheven. Het vorenstaande betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de PKB-NSW niet van toepassing is op de exclusieve economische zone en het daarin neergelegde moratorium derhalve niet aan vergunningverlening in de weg staat.

2.3. Het Productschap Vis komt vervolgens op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van aantasting van de belangen van natuur en milieu als gevolg van de vergunningverlening. Het betoogt in dat verband in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is in te zien dat in het milieueffectrapport en de passende beoordeling is uitgegaan van te positieve aannames en aldus de gevolgen van de aanleg, exploitatie en demontage van het windturbinepark voor vissen en vislarven onzorgvuldig en ontoereikend zijn beoordeeld. Ter onderbouwing van dat betoog voert het Productschap Vis aan dat er leemten zitten in de kennis over de effecten van het oprichten, in stand houden en verwijderen van offshore windturbineparken op het onderwaterleven, zodat negatieve effecten op het onderwaterleven onvoldoende zijn uitgesloten. Het Productschap Vis voert verder aan dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet is uitgegaan van het worst case scenario, nu de mortaliteit rond de heilocatie tot wel 2 kilometer kan doorwerken, hetgeen verder is dan waarvan in het milieueffectrapport en de passende beoordeling als worst case scenario is uitgegaan. Het Productschap Vis betoogt verder dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de staatssecretaris geen toepassing heeft gegeven aan het voorzorgbeginsel. Ter onderbouwing voert het Productschap Vis allereerst aan dat vislarven, ook in de periode dat er volgens de vergunningvoorschriften mag worden geheid, daarvan nadelige gevolgen ondervinden. Het Productschap Vis voert verder aan dat, hoewel in de passende beoordeling wordt uitgegaan van een heicyclus van drie dagen, bestaande uit twee opeenvolgende dagen van drie uur heien en daarna een dag zonder heien, het de vraag is in hoeverre deze cyclus in acht wordt genomen aangezien deze cyclus niet in de vergunningvoorschriften is opgenomen. Tot slot voert het Productschap Vis aan dat een monitoring- en evaluatieprogramma, zoals dat in de vergunningvoorschriften is opgenomen, niet kan voorkomen dat de gevolgen van een afnemende visstand op de visserijsector worden afgewenteld in de vorm van vangstbeperkingen. Volgens het Productschap Vis had de toepassing van het voorzorgbeginsel er dan ook toe moeten leiden dat, in afwachting van de uitkomsten van het monitoring- en evaluatieprogramma van het reeds in werking zijnde Near Shore Windpark, geen vergunning zou worden verleend.

2.3.1.1. Het toetsingskader voor vergunningverlening wordt gevormd door artikel 3, eerste en tweede lid, van de Wbr en is verder uitgewerkt in artikel 5 van de beleidsregels. In de toelichting op artikel 5 is vermeld dat met de toepassing van de Wbr-bevoegdheden primair het veilig en doelmatig gebruik van het zeegebied wordt beschermd, maar ook andere belangen, waaronder die van natuur en milieu en visserij, bij beoordeling van de aanvraag worden betrokken. Met het oog daarop zijn volgens artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de beleidsregels voor de beslissing op een aanvraag gegevens over de gevolgen voor het milieu nodig. Deze gegevens dient de aanvrager te verschaffen. In de toelichting op artikel 4 is vermeld dat de oprichting van installaties in de exclusieve economische zone belangrijke nadelige gevolgen kan hebben voor het milieu. Bij de beoordeling van de aanvraag zal dan ook bekeken moeten worden of de activiteit niet leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor het milieu. In dat licht, alsmede gelet op de verplichtingen op grond van Richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB 1985 L 175), zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/11/EG van de Raad van 3 maart 1997 (PB 1997 L 73), zal voor installaties als bedoeld in de bijlagen I en II bij genoemde richtlijn, waaronder een windturbinepark, niet eerder een vergunning worden verleend dan nadat de gegevens, bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, in de vorm van een milieueffectrapportage zijn overgelegd, aldus de toelichting.

2.3.1.2. In het bij de aanvraag overgelegde milieueffectrapport is gesteld dat zich leemten bevinden in de kennis over de effecten van windturbineparken op zee op – onder meer – het onderwaterleven. Leemten doen zich onder andere voor in de kennis over onderwatergeluid. De belangrijkste leemte op dat gebied betreft het geluid door heien en het leggen van kabels. In verband met de geconstateerde leemten is in het milieueffectrapport een voorzet gedaan voor een monitoring- en evaluatieprogramma. Het doel daarvan is enerzijds toetsen of de optredende milieueffecten overeenkomen met de in het milieueffectrapport voorspelde effecten en anderzijds invullen van de leemten en leren van het werkelijk uitvoeren van het project. Vervolgens zijn de effecten van aanleg, exploitatie, onderhoud en verwijdering van het windturbinepark op onder meer het onderwaterleven onderzocht. Vermeld is dat het onderwaterleven tijdens de aanleg tijdelijk zal worden verstoord, met name door het geluid dat met het heien gepaard gaat. Van de exploitatie en het onderhoud van het windturbinepark worden geen significante effecten verwacht. Nu voor het onderwaterleven evenwel niet op voorhand kan worden uitgesloten dat significante effecten optreden op de instandhoudingsdoelstellingen in de Natura 2000-gebieden, heeft een nadere analyse op significantie plaatsgevonden in een locatiespecifieke passende beoordeling.

De basis van de locatiespecifieke passende beoordeling wordt gevormd door de generieke passende beoordeling (‘Development of a framework for Appropriate Assessments of Dutch offshore windfarms’ van juni 2008). Ook daarin is geconstateerd dat er een grote kennislacune is op het gebied van de effecten van heien in zee op vissen en vislarven. Rekening houdend met deze kennislacune is in de generieke passende beoordeling een model ontwikkeld voor de beoordeling van de significantie van de effecten van heien op vislarven. Het ontwikkelde model is vervolgens gebruikt in de locatiespecifieke passende beoordeling.

In de locatiespecifieke passende beoordeling is in de eerste plaats geconcludeerd dat – hoewel in het algemeen de kennis over de verspreiding van een aantal vissen dat behoort tot beschermde soorten volgens de Habitatrichtlijn in de Noordzee beperkt is – op basis van een deskundigenoordeel geen significante effecten van de aanleg van de windturbineparken op vissen worden verwacht. Vervolgens is ingegaan op de effecten van de aanleg, exploitatie en ontmanteling van de windturbineparken op onder meer vislarven. Op grond van de modelberekeningen wordt een afname van de larvenaanvoer naar de Natura 2000-gebieden Voordelta, Noordzeekustzone en Waddenzee van 0-5% voor haring, 0-5% voor schol en 0% voor tong verwacht. In verband met het belang van de Waddenzee als kinderkamer voor de verschillende vissoorten is de doorwerking van de larvenreductie – als gevolg van de heiactiviteiten ten behoeve van de aanleg van de windturbineparken – op de juvenielen bepaald. Bij de beoordeling of de kinderkamerfunctie van de Natura-2000 gebieden wordt aangetast door heien zijn drie aspecten van belang geacht: de geschiktheid van het gebied als kinderkamer, het gebruik van het gebied als kinderkamer en het effect op de totale visbestanden. In alle gevallen kunnen significante negatieve effecten worden uitgesloten, aldus de passende beoordeling. Er wordt dan ook geconcludeerd dat de aanleg en aanwezigheid van het windturbinepark niet leidt tot significante negatieve effecten op de relevante Natura 2000-gebieden in Nederland, Duitsland of het Verenigd Koninkrijk.

Het milieueffectrapport en de passende beoordeling zijn getoetst door de Commissie MER. Deze heeft geoordeeld dat het milieueffectrapport en de passende beoordeling niet alle essentiële informatie bevatten om het milieu een volwaardige rol te geven bij het te nemen besluit. Wanneer het milieueffectrapport, de passende beoordeling en de aanvulling hierop samen met de informatie van de 17 initiatieven in de totale context worden bekeken en worden aangevuld met de in dit advies door de Commissie MER opgenomen informatie, is echter naar het oordeel van de Commissie MER voldoende informatie aanwezig om het milieu een volwaardige rol te geven bij het te nemen besluit. De Commissie MER is tot de slotsom gekomen dat ondanks de onzekerheden in het model het navolgbaar is dat de passende beoordeling concludeert dat mortaliteit van vislarven niet leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden.

2.3.1.3. Lacunes in de kennis over de effecten van onderwatergeluid op onderwaterleven staan, anders dan het Productschap Vis meent, op zichzelf niet in de weg aan vergunningverlening. Van belang is evenwel dat bij de beoordeling van de effecten voldoende rekening wordt gehouden met de geconstateerde lacunes. Om die reden is in het milieueffectrapport en de passende beoordeling uitgegaan van 100% mortaliteit tot op een afstand van 1.000 meter van de heilocatie en een heiperiode die de periode van larventransport en juveniele periode voor zowel schol, haring als tong omvat (januari-juni). Verder is uitgegaan van een repeterende heicyclus van drie dagen, bestaande uit twee opeenvolgende dagen drie uur heien en daarna een dag zonder heien. De vraag die hier voorligt, is of 100% mortaliteit tot op een afstand van 1.000 meter een worst case aanname is. In de generieke passende beoordeling is aan de hand van studies naar het effect van onderwatergeluid op vislarven een geluidsniveau van 183 dB gehanteerd als drempel voor het optreden van sterfte. Door het Productschap Vis wordt niet betwist dat bij een lager geluidsniveau geen vissterfte optreedt. Het geschil beperkt zich tot de vraag tot welke afstand van de heilocatie dat geluidsniveau wordt bereikt. In de generieke passende beoordeling is vermeld dat de monitoring die heeft plaatsgevonden tijdens de aanleg van het windpark Q7 (Prinses Amalia Windpark) laat zien dat een geluidsniveau van 183 dB niet voorkomt op een afstand groter dan 1.000 meter van de heilocatie, zodat 100% mortaliteit tot op een afstand van 1.000 meter van de heilocatie als worst case aanname kan worden beschouwd. Ter zitting heeft de staatssecretaris uiteengezet dat bij het opstellen van de locatiespecifieke passende beoordeling rekening is gehouden met de laatste inzichten op het gebied van de effecten van onderwatergeluid op het onderwaterleven die zijn opgedaan bij onder meer de aanleg van de windparken Q7 (Prinses Amalia Windpark) en het Near Shore Windpark voor de kust van Egmond aan Zee, alsmede informatie die is verkregen bij de aanleg van windparken voor de kust van Denemarken, Groot-Brittannië en Duitsland en dat daaruit onder meer is gebleken dat een geluidsniveau van 183 dB zich slechts voordoet tot op een afstand van enkele honderden meters van de heilocatie en niet tot een afstand van 1.000 meter. Gelet daarop bestaat geen grond voor het oordeel dat door uit te gaan van 100% mortaliteit tot op een afstand van 1.000 meter van de heilocatie niet is uitgegaan van een worst case scenario. Het door het Productschap Vis overgelegde rapport “Passende Beoordeling windparken: Effecten van heien op vislarven, vogels en zeezoogdieren” van 17 augustus 2009 geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. In dat rapport is er weliswaar op gewezen dat de onzekerheid met betrekking tot de straal waarbinnen mortaliteit optreedt groot is en dat de straal waarbinnen mortaliteit optreedt ook 500 meter of 2.000 meter kan zijn, maar ook in dat rapport staat dat alles er op lijkt te wijzen dat de aanname van 1.000 meter als worst case scenario kan worden beschouwd.

2.3.1.4. Ter onderbouwing van het betoog dat bij de beoordeling van de effecten van onderwatergeluid op onderwaterleven onvoldoende rekening is gehouden met de lacunes in de kennis daarover heeft het Productschap Vis de publicaties “Ship noise and cortisol secretion in European freshwater fishes” van 4 april 2006, “The effects of human-generated sound on fish” uit 2009 en “Constant noise of offshore wind farms may stress fish” van 12 mei 2011 overgelegd. Hierin is weliswaar vermeld dat het achtergrondgeluid dat een windturbinepark in bedrijf produceert mogelijk stress veroorzaakt bij vissen in een wijde omtrek, maar het biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in het bij de beoordeling van de effecten van onderwatergeluid op het onderwaterleven gebruikte model onvoldoende rekening is gehouden met de bestaande lacunes.

2.3.1.5. Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het milieueffectrapport en bij de passende beoordeling is uitgegaan van te positieve aannames en aldus de gevolgen van de aanleg, exploitatie en demontage van het windturbinepark voor vissen en vislarven onzorgvuldig en ontoereikend zijn beoordeeld. Het betoog faalt in zoverre.

2.3.2. In het IBN 2015 staat dat het voorzorgbeginsel een cruciaal uitgangspunt is bij de planning en het ontwerp van voorgenomen activiteiten op zee. Het houdt in dat preventieve maatregelen genomen dienen te worden wanneer er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan dat een activiteit schade toebrengt aan het mariene milieu, de gezondheid van de mens en/of ander rechtmatig gebruik, zelfs wanneer er geen afdoende bewijs is voor een oorzakelijk verband tussen een activiteit en de gevolgen ervan. Het gaat er om maatregelen te nemen om langdurige, onomkeerbare en ongewenste effecten van activiteiten te voorkomen en, als de betrokken activiteit toelaatbaar lijkt, te beperken. De voorzorgtoets is vooral bedoeld om ernstige schade te voorkomen. In dit verband heeft de staatssecretaris bepaald dat in de periode van 1 januari tot 1 juli geen heiwerkzaamheden mogen plaatsvinden teneinde de effecten van het heien op het transport van vislarven naar de Waddenzee en de Voordelta te beperken. Verder heeft de staatssecretaris in dit verband aan de vergunning het voorschrift verbonden dat op de Noordzee gedurende één bouwseizoen één windturbinepark geheid mag worden. In geschil is of met deze maatregelen aan het voorzorgbeginsel toepassing is gegeven.

2.3.2.1. In de passende beoordeling is vermeld dat voor vislarven geldt dat zij als juvenielen een belangrijke voedingsbron vormen voor binnen Natura 2000-gebieden beschermde visetende vogels en zeezoogdieren. Sterfte als gevolg van heiwerkzaamheden kan na verloop van tijd leiden tot verminderde aanvoer van larven en juvenielen naar Natura 2000-gebieden en aldus tot een verminderd broedsucces van in die gebieden beschermde vogels en tot aantasting van de populatiefitness van in die gebieden beschermde zeezoogdieren. In de passende beoordeling staat verder dat één van de kernopgaven voor de Waddenzee is dat dit gebied dient als kraamkamer en opgroeigebied voor vis. Een verminderde aanvoer van vislarven kan derhalve tevens een mogelijk risico op aantasting van deze kernopgave betekenen. Bij de analyse van de effecten van de heiwerkzaamheden is gebruik gemaakt van een model dat het hydrodynamisch larventransport berekent vanaf het moment van paai tot het moment dat de larven in de beschermde gebieden aankomen. De periode waarin het transport plaatsvindt van larven uit de voor de aanvoer naar de beschermde Natura 2000-gebieden Voordelta, Noordzeekustzone en Waddenzee als relevant beschouwde paaigebieden naar die Natura 2000-gebieden verschilt per soort en loopt voor schol van 15 december tot 1 juni, voor tong van 1 maart tot 1 juli en voor haring van 1 januari tot 1 juni, aldus de passende beoordeling.

2.3.2.2. Uit het door het Productschap Vis overgelegde rapport van IMARES, getiteld ‘Paaigebieden vis’ blijkt dat de paaigebieden van verschillende vissoorten, waaronder haring, wijdverspreid zijn in de Noordzee. Ook de staatssecretaris heeft daar ter zitting op gewezen. Hij heeft er evenwel tevens op gewezen dat niet uit elk van die gebieden larven naar de beschermde Natura 2000-gebieden Voordelta, Noordzeekustzone en Waddenzee worden getransporteerd. De larven die in die gebieden voorkomen zijn grotendeels afkomstig uit het paaigebied dat ligt in het Kanaal. De paai vindt daar plaats in december. Aan de hand van kaarten heeft de staatssecretaris uiteengezet dat het transport van de haringlarven langs de heilocatie vervolgens plaatsvindt van januari tot april, wanneer er volgens het vergunningvoorschrift niet mag worden geheid. De staatssecretaris heeft verder aan de hand van het kaartmateriaal uiteengezet dat, hoewel de paaiperiode van schol al in december begint, ook voor de schollarven geldt dat zij langs de heilocatie worden getransporteerd in de periode dat niet mag worden geheid. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat, door aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat in de periode van 1 januari tot 1 juli geen heiwerkzaamheden mogen plaatsvinden, toepassing is gegeven aan het voorzorgbeginsel, zoals hiervoor in overweging 2.3.2 omschreven. Dat, naar het Productschap Vis ter zitting heeft aangevoerd, in de periode dat er wel geheid mag worden nog transport plaatsvindt van de larven van mul, rode poon en inktvis, geeft geen grond voor een ander oordeel nu, naar de staatssecretaris heeft toegelicht, het niet om soorten gaat waarvan de juvenielen voedsel vormen voor de in de Natura-2000 gebieden beschermde vogelsoorten en zeezoogdieren.

2.3.2.3. In de passende beoordeling is vermeld dat wat betreft het heien is uitgegaan van een repeterende cyclus van drie dagen, bestaande uit twee opeenvolgende dagen drie uur heien en daarna een dag zonder heien. Ter zitting heeft de staatssecretaris uiteengezet dat – daargelaten dat naar de huidige stand van de techniek het niet mogelijk is om op zee meer dan één paal per dag te heien, hetgeen ongeveer drie uur duurt, en dat na het heien van twee palen een dag nodig is voor de aanvoer van nieuwe palen, zodat niet aannemelijk is dat een andere heicyclus zal worden gehanteerd dan waar in de passende beoordeling van is uitgegaan, te minder nu voorafgaand aan de heiwerkzaamheden een heiplan ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de staatssecretaris – de heicyclus niet relevant is, aangezien in de periode dat volgens de vergunningvoorschriften geheid mag worden, er geen of nauwelijks larventransport plaatsvindt rond de heilocatie, zodat geen sterfte optreedt als gevolg van het heien. Aldus kan evenmin worden staande gehouden dat de staatssecretaris, door aan de vergunning niet een voorschrift betreffende de heicyclus te verbinden, geen toepassing heeft gegeven aan het voorzorgbeginsel.

2.3.2.4. Met het voorschrijven van een monitoring- en evaluatieprogramma heeft de staatssecretaris, anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2008 in zaak nr. 200607555/1, niet beoogd om tijdens het uitvoeren van de vergunde activiteit gegevens te verkrijgen ter invulling van de kennislacunes teneinde in te kunnen grijpen door middel van het wijzigen of intrekken van de verleende vergunning om zo te verzekeren dat schadelijke gevolgen van de activiteit worden voorkomen. Blijkens de vergunning en de door de staatssecretaris ter zitting gegeven toelichting, is het monitoring- en evaluatieprogramma, vooral bedoeld om kennis te vergaren over de effecten van de ontwikkeling van windturbineparken met het oog op de toekomstige ontwikkeling van windturbineparken op zee. Gelet daarop kan niet worden staande gehouden dat de staatssecretaris met het voorschrijven van een monitoring- en evaluatieprogramma op ongeoorloofde wijze toepassing heeft gegeven aan het voorzorgbeginsel. Dat, naar het Productschap Vis aanvoert, het monitoring- en evaluatieprogramma op zichzelf niet kan voorkomen dat de gevolgen van afnemende visstand worden afgewenteld op de visserijsector is als zodanig niet onjuist, maar gaat er aan voorbij dat het daar ook niet voor is bedoeld. Voor zover al sprake zou zijn van nadelige effecten voor de visserijsector als gevolg van de aanleg van het windturbinepark, voorziet, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, nr. 172) in de mogelijkheid tot schadevergoeding.

2.3.2.5. Het argument van het Productschap Vis dat de toepassing van het voorzorgbeginsel er toe had moeten leiden dat in afwachting van de uitkomsten van het monitoring- en evaluatieprogramma van het reeds in werking zijnde Near Shore Windpark geen vergunning wordt verleend voor het windturbinepark Brown Ridge Oost, gaat er aan voorbij dat, zoals blijkt uit het milieueffectrapport en de generieke passende beoordeling en de staatssecretaris ook in zijn verweerschrift en ter zitting uiteen heeft gezet, ten tijde van de vergunningverlening niet alleen monitoringsgegevens bekend waren van de aanleg van het Near Shore Windpark bij Egmond aan Zee, maar ook van de aanleg en exploitatie van het windturbinepark Q7 en windturbineparken voor de kust van Denemarken, Groot-Brittannië en Duitsland en met deze gegevens ook rekening is gehouden bij de beoordeling van de effecten van aanleg, exploitatie, onderhoud en verwijdering van het windturbinepark.

2.3.2.6. Gelet op het vorenstaande bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris geen correcte toepassing heeft gegeven aan het voorzorgbeginsel. Derhalve faalt het betoog ook voor het overige.

2.4. Het Productschap Vis komt tot slot op tegen het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat behoud van de mogelijkheid van doelmatig gebruik van de Noordzee door de visserijsector voldoende is verzekerd. Het betoogt dat de rechtbank daartoe ten onrechte heeft overwogen dat de visserij zich slechts zal verplaatsen en niet zal worden aangetast in omvang en aard van haar activiteiten. Ter onderbouwing voert het Productschap Vis aan dat verplaatsing van de visserij betekent dat bepaalde visgronden intensiever zullen worden bevist, met omzetderving als gevolg, zodat nadeelcompensatie op zijn plaats is.

2.4.1. In de Nota Ruimte is vermeld dat realisatie van windturbineparken tot een totaal vermogen van 6000 MW in de exclusieve economische zone geschiedt om dwingende redenen van groot openbaar belang. In het IBN 2015 wordt geconstateerd dat het Nederlands Continentaal Plat intensief wordt bevist, voornamelijk door boomkorkotters en vriestrawlers. De visserij-intensiteiten in de Noordzee verschillen per gebied en per seizoen, maar de Nederlandse visserijvloot is vooral actief in het zuidelijke en oostelijke deel van de Noordzee. Hoewel er wel spanning is te verwachten met, onder andere, de visserij – met name vanwege het feit dat in windturbineparken niet gevaren mag worden – is de verwachting dat de effecten van het inperken van de ruimte door nieuwe obstakels voor de niet-routegebonden vaart, waaronder visserij, beperkt blijven, doordat deze schepen nog steeds in de gebieden buiten de vrijgehouden vaarroutes mogen blijven varen, aldus het IBN 2015. Aldus heeft een afweging plaatsgevonden tussen de belangen van de visserij en het belang bij realisatie van de windparken. In het milieueffectrapport is vervolgens onderzocht wat de gevolgen van de vergunde activiteit zijn voor de visserij op het Nederlands Continentaal Plat. Geconstateerd wordt dat het Nederlands Continentaal Plat intensief wordt bevist. De bouw van het windpark leidt ertoe dat binnen het windpark en de bijbehorende veiligheidszone van 500 meter rondom het park niet langer mag worden gevist. Op de locatie waar de realisering van het windturbinepark is voorzien gaan volgens het milieueffectrapport geen visgronden verloren, omdat dit gebied niet tot een specifieke habitat behoort. Van het totale beviste oppervlak van het Nederlands Continentaal Plat zal evenwel 0,029% verloren gaan. Dit zal volgens het milieueffectrapport een geringe toename van de visserijdruk op de overige vergelijkbare visgronden tot gevolg hebben. De vangstefficiëntie van een schip zal daardoor kleiner worden. Hoewel het effect moeilijk te kwantificeren is, zal het effect naar verwachting evenwel gering zijn, aldus het milieueffectrapport. Geconcludeerd wordt dan ook dat de effecten van het windpark op de visserij, gezien het beperkte oppervlak dat wordt gesloten voor de visserij, neutraal moet worden beoordeeld. In hetgeen het Productschap Vis aanvoert is geen grond gelegen voor het oordeel dat de staatssecretaris, gelet op het vorenstaande, zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de mogelijkheid van doelmatig gebruik van de Noordzee door de visserijsector voldoende is verzekerd. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het Productschap Vis zijn betoog onvoldoende heeft gestaafd. Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Wieland
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2012