Vordering tot betaling van een geldsom

[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.L. Hamburger, kantoorhoudende te Amstelveen.

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 15 november 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 december 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 december 2011.

Bij tussenarrest 13 maart 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Partijen hebben de raadsheer-commissaris evenwel eenparig verzocht om van de comparitie af te zien, waarna deze geen doorgang heeft gevonden.
[appellant] heeft een memorie van grieven genomen waarvan de conclusie luidt:

“bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 15 november 2011 (zaaknummer: 185028/KG ZA 11-206), tussen mijn requirant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen en, opnieuw rechtdoende eiseres in eerste aanleg, thans geïntimeerde, alsnog niet ontvankelijk in haar vordering te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en alsnog de vordering van appellant, gedaagde in eerste aanleg toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.”

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

“Er is wel degelijk sprake van een spoedeisend belang en afhandeling in kort geding en de voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] geheel terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek. Aangezien een verhoging 1% rente een netto verhoging van € 300,- hypotheekpremie geeft en [geïntimeerde] gezien haar inkomen de hypotheeklast niet meer zal kunnen dragen en niet meer zal kunnen rondkomen – daar zij naast de zorg voor hun kind voor wie [appellant] geen kinderbijdrage betaalt en de hypotheekpremie en de levensverzekering van [appellant] sinds vier jaar betaalt – heeft zij terecht haar verzoek bij de voorzieningenrechter ingediend.

Bij het niet inlossen van de schuld van [appellant] zal de gezamenlijke woning door de bank op de markt worden gezet, en zullen [geïntimeerde] en hun gezamenlijke kind op straat komen te staan. [appellant] zal [geïntimeerde] alsdan met nog een grotere schuld (van meer dan € 100.000,-) achterlaten.
[geïntimeerde] heeft er alle belang bij dat zij en het kind in de woning kunnen verblijven.

In het vonnis is gesteld dat [appellant] het bedrag van € 52.050,- aan [geïntimeerde] dient te betalen vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW. Er is geen sprake van verkeerde (rente) berekening. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] terecht toegewezen.”

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling
De feiten
1.  Tegen de weergave van de feiten in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Tussen partijen staat het volgende vast.
1.1  Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Gedurende deze relatie hebben zij een beperkte gemeenschap opgebouwd, waartoe onder meer een woning en een daarop rustende hypothecaire schuld behoorde en waarvan zij beiden deelgenoot zijn.
1.2  Bij vaststellingsovereenkomst van 23 juni 2010 hebben partijen een regeling getroffen over de afwikkeling van vorenbedoelde gemeenschap.
1.3.   De vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“Art. A2. : Onderhandelingsresultaat van de mediation
Partijen verklaren met betrekking tot de vordering van [geïntimeerde] op [appellant], het volgende te zijn overeengekomen:
– Er is overeengekomen dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] is vastgesteld op het bedrag van € 67.050,-.
(…)
– Er is besproken dat dit bedrag los staat van het renteverlies dat [geïntimeerde] momenteel lijdt sinds mei 2009, aangezien [appellant] de toenmalige afgesproken afkoopsom van € 40.000 ten dele heeft voldaan (€ 10.000).
– Over het exacte bedrag van dit renteverlies dient nog overeenstemming te komen en wordt onderling afgewikkeld of met een extern financieel expert.
– Tevens dienen er nog andere reeds gedane betalingen van [appellant] aan [geïntimeerde] verwerkt te worden in het vaststellen van het definitieve renteverlies.
– [appellant] heeft maart 2009 € 10.000,- voldaan.
– [appellant] zal zo spoedig mogelijk binnen een maand na tekening € 24.000 storten op de thans lopende hypotheek bij Aegon.
– Over het restbedrag van € 33.050 is er geen overeenstemming bereikt.
[appellant] heeft geen concreet plan ingeleverd hoe de restschuld te voldoen. Hierover is er geen overeenstemming. [appellant] geeft aan het bedrag binnen 2 à 3 jaar te betalen, waarmede [geïntimeerde] niet akkoord gaat.
Art. A3. : Wijziging van de overeenkomst
1. Deze overeenkomst kan slechts worden gewijzigd indien partijen over de inhoud van de wijziging, alsmede over de gevolgen van deze wijziging overeenstemming hebben bereikt.
2. De wijziging is slechts van kracht indien zij schriftelijk is vastgelegd en door alle partijen is ondertekend.
Art. 4.: Geschillen
1. Alle geschillen die naar aanleiding van of in verband met deze overeenkomst of daaruit voortvloeiende verbintenissen tussen partijen mochten ontstaan, zullen partijen in eerste instantie trachten op te lossen met behulp van mediation middels 1 sessie bij een financieel expert.
2. Indien het onmogelijk is gebleken een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal het geschil worden voorgelegd aan de ter zake bevoegde rechter.
(…).”
1.4.   Bij brief van 6 april 2011 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Cliënte is sedert juni 2009 bezig om met U tot een scheiding en deling van het gemeenschappelijk bezit te komen. (..). Dit laatste heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst bij een mediator, (…). Uit deze Overeenkomst blijkt dat U een bedrag van € 24.000 zou storten op de rekening bij Aegon voor de aflossing van de hypotheek. Voorts dient er een overeenstemming te worden bereikt over het restantbedrag van € 33.050 alsmede het renteverlies van de hypotheekpremie en de levensverzekering vanaf mei 2009 met aftrek van Uw betalingen.”
en
“Aangezien cliënte Uw gedrag niet langer tolereert, geeft zij U nog een week de tijd om in der minne uit vorenstaande probleem te komen. Mocht U niet binnen een week na schrijven dezes met een oplossing komen, dan zal cliënte verschillende rechtsmaatregelen jegens U treffen.”

Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter.
2.  [geïntimeerde] heeft, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, een bedrag van
€ 52.050,- van [appellant] gevorderd, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] zijn uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, aangezien hij niet binnen een maand na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst tot betaling van het overeengekomen bedrag van € 24.000,- is overgegaan, maar slechts een bedrag van € 5.000,- heeft voldaan, terwijl hij ook het daarnaast nog te betalen bedrag van € 33.050,- ondanks sommatie onbetaald heeft gelaten. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft omdat de rentevaste periode van de op de woning rustende hypotheekschuld per 1 mei 2012 eindigt waarna de rente met tenminste 1% zal stijgen waardoor de lasten voor [geïntimeerde] te hoog worden en zij niet langer met de zoon van partijen in de woning zal kunnen blijven wonen.

3.  [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het geschil eerst aan een mediator moet worden voorgelegd en [geïntimeerde] bovendien geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst in de veronderstelling verkeerde dat hij financiering kon krijgen, hetgeen achteraf niet het geval bleek.

4.  De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] in haar vordering kan worden ontvangen omdat mediation is beproefd, maar niet succesvol is gebleken. Voorts heeft hij overwogen dat [geïntimeerde] gelet op alle feiten en omstandigheden een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot betaling van een bedrag van € 52.050,- en dat [appellant] de hoogte niet heeft betwist. [appellant] kan de omstandigheid dat hij jegens [geïntimeerde] verplichtingen is aangegaan waarvan achteraf moet worden geconstateerd dat hij daar niet aan kan voldoen, niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen, aldus de voorzieningenrechter.
De voorzieningenrechter heeft het bedrag van € 52.050,- vermeerderd met wettelijke rente toegewezen, maar de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen.
Bespreking van de grieven
5.  Grief I houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. [appellant] voert aan dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht op 10 mei 2011, derhalve een jaar voor het aflopen van de rentevaste periode, terwijl bovendien niet vaststond dat de hypotheekrente daadwerkelijk met 1% zou stijgen.

6.  Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
De door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

7.  Het bestaan en de omvang van de vordering van [geïntimeerde] zijn, gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het feit dat [appellant] de hoogte van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 52.050,- niet heeft betwist, in voldoende mate aannemelijk.
Ten aanzien van de spoedeisendheid overweegt het hof het volgende.

8.  Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen. Voor zover de voorziening in eerste aanleg al is gegeven, gaat het daarbij om de vraag of die voorziening in appel geheel althans gedeeltelijk, ook voor de toekomst in stand kan blijven. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437 en HR 29 november 2002,
LJN: AE4553).

9.  De door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat [geïntimeerde] ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding geen spoedeisend belang had omdat de einddatum van de rentevaste periode, 1 mei 2012, toen nog in de toekomst lag, is in het kader van de door het hof te beantwoorden vraag of er thans voldoende spoedeisend belang is, dan ook niet relevant.
Inmiddels is aan de rentevaste periode een einde gekomen. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door [geïntimeerde] voorziene rentestijging zich per die datum heeft voorgedaan. Nu [appellant] evenmin gemotiveerd heeft weersproken dat [geïntimeerde] de woonlasten ingeval van een verhoging van de hypotheekrente niet langer zal kunnen voldoen, is het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de gevraagde voorziening gegeven.

10.  Grief I faalt.

11.  Grief II klaagt dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard omdat volgens artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst nog een concreet plan ingeleverd diende te worden over de wijze waarop [appellant] de restschuld zou voldoen en het in het mediationtraject nog niet zover was gekomen. De voorzieningenrechter had de vordering van [geïntimeerde] niet zonder nader onderzoek mogen toewijzen omdat [appellant] niet over de financiele middelen beschikt de vordering ineens te voldoen. Bovendien heeft [appellant] inmiddels een procedure aanhangig gemaakt tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling. Om die reden had de voorzieningenrechter zich moeten onthouden van het nemen van een beslissing omtrent het in de vaststellingsovereenkomst genoemde restbedrag van € 33.050,-, aldus [appellant].

12.  Voor zover de grief klaagt dat het mediationtraject gevolgd had moeten worden, is de grief vergeefs voorgedragen. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, hebben partijen tijdens de procedure in eerste aanleg immers alsnog hun geschil voorgelegd aan een mediator, maar heeft dit niet tot een oplossing van de problemen geleid. Gelet daarop stond het [geïntimeerde] vrij de zaak voor te leggen aan de voorzieningenrechter.

13.  [appellant], die in eerste aanleg geen enkel inhoudelijk verweer tegen de hoogte van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 52.050,- heeft gevoerd, stelt thans in de toelichting op deze grief dat hij “twijfels heeft bij de grondslag van het voldoen van het restbedrag aan [geïntimeerde]”. Hij stelt in dit verband een procedure aanhangig te hebben gemaakt tot vernietigbaarheid (het hof verstaat: vernietiging) van de vaststellingsovereenkomst.

14.  Tussen partijen staat vast dat [appellant] zich in de vaststellingsovereenkomst heeft verbonden tot betaling van – onder meer – een restbedrag van € 33.050,-. Bij zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [appellant] niet betwist dat hij genoemd bedrag verschuldigd is. Sterker nog, hij heeft (onder randnummer 13) uitdrukkelijk betoogd dat het niet zo is dat hij geen regeling wenst te treffen met [geïntimeerde] over de betaling van de restschuld.
Thans stelt [appellant] plots dat hij “twijfels” heeft, zonder uiteen te zetten om wat voor “twijfels” het hier gaat. Het hof gaat dan ook aan dit ongemotiveerde verweer voorbij.

15.  Tot slot heeft [appellant] in het kader van deze grief nog aangevoerd dat hij niet over de financiële middelen beschikt om de vordering van [geïntimeerde] ineens te voldoen. Die omstandigheid staat echter niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg, nu [appellant] ondanks sommatie in gebreke is gebleven met de nakoming van zijn uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

16.  Grief II faalt.

17.  Grief III berust op een verkeerde lezing van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter.
[appellant] is niet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 71.050,- maar tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 52.050,- te vermeerderen met wettelijke rente. Die wettelijke rente is vanaf 23 juni 2010 tot en met 12 april 2011 verschuldigd over een bedrag van € 19.000,– en met ingang van 13 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 52.050,-

18.  Ook grief III is vergeefs voorgedragen.
Slotsom
19.  Het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van
15 november 2011 zal worden bekrachtigd.
Gelet op het feit dat partijen gewezen partners zijn, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank
Zwolle-Lelystad van 15 november 2011, waarvan beroep;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.