Volgens Hof overdracht van een onderneming

op het hoger beroep van

X B.V. te Z, belanghebbende,
gemachtigde mr. drs. T.C. van Wagensveld,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 09/118 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Haarlem,
de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2005 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van ƒ 219.407 (€ 99.563). Tegelijkertijd is bij beschikking de heffingsrente vastgesteld op ƒ 41.413 (€ 18.792).

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 12 december 2008 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 190.008 (€ 86.221) en de beschikking heffingsrente verminderd tot ƒ 35.837 (€ 16.262).

1.3. Bij uitspraak van 7 juni 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 juli 2010, aangevuld bij brief van 11 augustus 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Het Hof neemt hier over hetgeen de rechtbank in onderdeel ‘2 Tussen partijen vaststaande feiten’ heeft vermeld. Voor eiseres moet worden gelezen belanghebbende en voor verweerder de inspecteur.

“2.1. Eiseres is opgericht op 19 december 1995. Eiseres voert een onderneming bestaande uit de exploitatie van een aantal “A”-dameskledingwinkels. Tevens worden in de winkels schoenen en modeaccessoires verkocht. Eiseres kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.2. Op 31 maart 2000 sloot eiseres als koper en A-B B.V. als verkoper een koopovereenkomst met de volgende inhoud:

“KOOPOVEREENKOMST

“PARTIJ 1: De besloten vennootschap A-B B.V., gevestigd te Z (C-straat 0) en rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer D, hierna te noemen ‘verkoper’,

en

PARTIJ 2: De besloten vennootschap [eiseres]., gevestigd te Z (E-straat 0), rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer D, woonachtig te Z, hierna te noemen ‘koper’.

In aanmerking nemende:

Partijen een koopovereenkomst wensen aan te gaan m.b.t. de onderneming en de inventaris van de volgende winkelruimten:
F-straat  0 te P
G-straat  0 te Q
G-straat  1 te Q
H-straat  0 te Q
I-straat  0 te R
J-straat  0 te S
Verkoper danwel de rechtsvoorganger van verkoper is huurder van deze winkelruimten en koper zal bij de koop in de plaats worden gesteld van verkoper als huurder conform de huurvoorwaarden zoals deze per april 2000 feitelijk voor verkoper gelden.

Partijen komen overeen als volgt:

Artikel 1. Verkoop onderneming
1.  Verkopers verkopen aan koper gelijk deze koopt van verkoper, de onderneming, gevestigd en geëxploiteerd in de winkelpanden:
F-straat  0 te P
G-straat  0 te Q
G-straat  1 te Q
H-straat  0 te Q
I-straat  0 te R
J-straat  0 te S

2.   Voornoemde onderneming bestaat uit het gebruik van de handelsnaam ‘A’, alsmede uit de inventaris als vermeld op de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen ondertekende inventarislijst.
(…)
Artikel 3. Koopsom
1.   De koopsom van de goederen als vermeld in artikel 1.2 hierboven bedraagt:
* Een bedrag van NLG 150.000 (zegge: honderd vijftig duizend gulden) exclusief BTW; over de verkoop verschuldigde BTW zal overeenkomstig de bepalingen van de Wet Omzetbelasting 1968 door de verkopers aan koper in rekening worden gebracht.
(…)
Artikel 4. Overdracht onderneming
1.    De exploitatie van de onderneming zal door verkopers aan koper worden
overgedragen uiterlijk 3 april 2000. Vanaf deze datum wordt de onderneming
gedreven voor rekening en risico van koper, met inachtneming van het bepaalde in
artikel 2 hierboven.
(…)”

2.3. Op 14 juli 2000 sloot eiseres als koper en A-B B.V. als verkoper een koopovereenkomst met de volgende inhoud:

“KOOPOVEREENKOMST

“PARTIJ 1: De besloten vennootschap A-B B.V., gevestigd te Z (C-straat 0) en rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer D, hierna te noemen ‘verkoper’,

en

PARTIJ 2: De besloten vennootschap [eiseres], gevestigd te Z ([…]), rechtsgeldig vertegenwoordigd door de mevrouw K, woonachtig te Z, hierna te noemen ‘koper’.

In aanmerking nemende:

Partijen een overeenkomst wensen aan te gaan m.b.t. de onderneming en de inventaris van de volgende winkelruimten:
L-straat 0  T
M-straat 0  P
Verkoper danwel de rechtsvoorganger van verkoper is huurder van deze winkelruimten en koper zal bij de koop in plaats worden gesteld van verkoper als huurder conform de huurvoorwaarden zoals deze per 17 juli feitelijk voor verkoper gelden.

Partijen komen overeen als volgt:

Artikel 1. Verkoop onderneming
1.   Verkopers verkopen aan koper gelijk deze koopt van verkoper de onderneming, gevestigd en geëxploiteerd in de winkelpanden:
L-straat 0   T
M-straat 0 P

2.   Voornoemde onderneming bestaat uit de handelsnaam “A” alsmede uit de inventaris als vermeld op de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen ondertekende inventarislijst.
(…)
Artikel 3. Koopsom
1.    De koopsom van de goederen als vermeld in artikel 1.2 hierboven bedraagt:
* een bedrag van NLG 100.000 (zegge: honderd duizend gulden) exclusief BTW; over de verkoop verschuldigde BTW zal overeenkomstig de bepalingen van de Wet Omzetbelasting 1968 door verkopers aan koper in rekening worden gebracht.
(…)

Artikel 4. Overdracht onderneming
1.  De exploitatie van de onderneming zal door verkopers aan koper worden overgedragen uiterlijk 17 juli 2000. Vanaf deze datum wordt de onderneming gedreven voor rekening en risico van koper, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2 hierboven.
(…)”

2.4. Aan eiseres is op 26 april 2000 een factuur gestuurd door A-B B.V. ten bedrage van ƒ 176.250 (ƒ 150.000 + ƒ 26.250 btw), waarin het volgende is vermeld:

“(…) Factuur 2000 (Hof: de rechtbank bedoelt factuur 2002)

Overnamebedrag van de volgende winkels:
F-straat     0 te P
G-straat     0 te Q
G-straat     1 te Q
H-straat     0 te Q
I-straat     0 te R
J-straat     0 te S

De winkels zijn overgenomen per 03-04-2000 (zie overnamekontrakt)”

Het Hof voegt hieraan toe dat gedateerd 17 juli 2000 aan belanghebbende een factuur is gestuurd door A-B B.V. ten bedrage van ƒ 117.500 (ƒ 100.000 + ƒ 17.500 btw) waarin het volgende is vermeld:

“(…) Faktuur T2009
(…)
Overname M-straat 0 te P    ƒ 50000
Overname L-straat 0 te T     ƒ 50000
Totaal ex B TW  ƒ 100000
17,5% BTW    ƒ 17500
Totaal in.BTW    ƒ 117500

(…)

2.6. Tijdens een ingesteld boekenonderzoek over de periode 2001 t/m 2003 is onder meer geconstateerd dat in het jaar 2000 inzake de “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen” omzetbelasting is berekend en door eiseres als voorbelasting in aftrek gebracht. Dit was aanleiding voor het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting genoemd onder 1.1.

2.7. Vaststaat dat een aantal van de personeelsleden dat in dienst was bij A-B B.V. na de onder 2.2 en 2.3 bedoelde overeenkomst in dienst is getreden bij eiseres.

2.8. Voorts staat tussen partijen vast dat eiseres het recht op gebruik van de handelsnaam “A” voor kleding heeft verkregen.

2.9. A-B B.V. is per 1 juli 2001 failliet verklaard.”

Het Hof voegt het volgende toe:

2.2. In de periode april tot en met september 2000 heeft A-B B.V. de volgende facturen gestuurd aan belanghebbende:
Datum  Factuurnr. Omschrijving  Bedrag incl. BTW  BTW
26-4-2000  T2002  Overname 6 winkels  ƒ 176.250,00  26.250,00
17-7-2000  T2003  Overname voorraad fil. 4,5,7,8,9   ƒ 378.654,33   56.395,33
17-7-2000  T2005  Voorraad A fil 4,5,7,8,9  ƒ 359.442,04  53.533,29
Voorraad belanghebbende
17-7-2000  T2006  Voorraad A fil 1 & 3 Zomer 2000  ƒ 63.598,05  9.472,05
17-7-2000  T2008  Voorraad A fil 4,5,7,8,9 Winter 2000  ƒ 48.849,45  7.275,45
Verkopen A fil 4,5,7,8,9 Winter 2000
17-7-2000  T2007  Voorraad A fil 1 & 3 Winter 2000  ƒ 22.952,45  3.418,45
17-7-2000  T2004  Diverse computers  ƒ 5.875,00  875,00
17-7-2000  T2009  Voorraadovername   ƒ 117.500,00  17,500,00
-L-straat, P ex.btw  ƒ50.000
-L-straat, T ex.btw  ƒ50.000
6-10-2000  T2025  Diverse kantoorinventaris  ƒ 4.112,50  612,50
26-6-2000  T9097  Makro CD writer en lege CD’s  ƒ 1.225,82  182,57
25-9-2000  T2023  ivm overnemen van winkelunit L-  ƒ 86.985,25  12.955,25
straat te P
Waarborgsom
Overname inventaris
Huur laatste week september + oktober
Overname diverse winterrestanten 828 stuks
Overname diverse zomerrestanten 1544 stuks
18-7-2000  T2017  Overname kantoor […]   ƒ 10.340,00  1.540,00
3 hoog per 1 september 2000
Diverse inventaris
Borg
Totaal    190.010,52
In Euro      86.223,01
3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 31 van de Wet OB (tekst 2000 t/m 2005), welk artikel is gebaseerd op artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn (met ingang van 1 januari 2007: artikel 19 van de Btw-richtlijn), wordt, bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen een vergoeding, geacht dat geen leveringen of diensten plaats vinden. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te Luxemburg (Hof van Justitie) van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes) heeft het Hof van Justitie aangegeven dat de regeling geldt voor elke overdracht van een handelszaak met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke bedrijfsoverdracht moet de verkrijger de bedoeling hebben de overgedragen zaak te exploiteren. Tevens geeft het Hof van Justitie aan dat de context van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn en de doelstelling ervan meebrengen dat de bepaling ertoe strekt de lidstaten in staat te stellen de overdracht van ondernemingen te vergemakkelijken.

4.2. Uit de onder 2.2 tot en met 2.7 vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt de rechtbank af dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een afzonderlijk in aanmerking te nemen voorraadovername zoals eiseres stelt, maar van de overdracht van een algemeenheid van goederen, bestaande uit de door A-B B.V. geëxploiteerde kledingwinkels. De overdracht van enerzijds de voorraad kleding en anderzijds de inventaris, de handelsnaam “A” en de huurrechten dienen, ondanks dat ter zake afzonderlijke en op verschillende tijdstippen overeenkomsten zijn gesloten, tezamen in ogenschouw te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet OB. Dat de dienstbetrekking van een aantal personeelsleden bij A-B B.V. is beëindigd waarna (een aantal van) deze mensen in dienst is getreden bij eiseres, doet aan dit oordeel niet af. Evenmin doet hieraan af dat een deel van de inventaris door eiseres niet bruikbaar werd geacht en nadien is vervangen. Een wijziging van de inventaris is, gelet op de aard van de onderneming (aan mode onderhevige kleding) immers niet ongebruikelijk.

4.3. Evenmin staat het feit dat het kledingassortiment van eiseres zich richt op een andere categorie klanten dan A-B B.V. en het feit dat eiseres naast kleding ook schoenen verkoopt, aan toepassing van artikel 31 van de Wet OB in de weg. De wijze van exploitatie mag immers afwijken van de wijze van exploitatie verricht door de overdrager. Dit blijkt ook uit het onder 4.1 aangehaalde arrest Zita Modes.

4.4. Dat eiseres ook kleding van derden heeft ingekocht maakt het voorgaande, wat daar overigens ook van zij, niet anders. Het door eiseres in dit verband gedane bewijsaanbod, passeert de rechtbank derhalve.

4.5. Zoals in het voorgaande is overwogen vormen de leveringen en diensten door A-B B.V. tezamen de overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 Wet OB ter zake waarvan geen omzetbelasting is verschuldigd. Nu de leveran¬cier in weerwil daarvan btw op de factuur heeft vermeld, komt deze btw bij eiseres in beginsel niet voor aftrek in aanmerking (HvJ EG 13 december 1989, Genius Holding, zaak C-342/87).”

4. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in geschil of artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is op de door A-B B.V. verrichte leveringen aan belanghebbende.

Belanghebbende stelt subsidiair dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met een bedrag van € 67.733 ter zake van de transacties die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de koopovereenkomsten .

De inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat ter zake van de facturen met de nummers T2004, T2025, T9097, T2017 artikel 31 van de Wet niet van toepassing is zodat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met een bedrag van f 3.210,07, afgerond € 1.457. De naheffingsaanslag dient derhalve in dat verband tot een bedrag van
(€ 86.221 -/- € 1.457) € 84.764 te worden verminderd.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande tot de zijne, met dien verstande dat de inspecteur ter zitting heeft aangegeven dat de transacties waarop de facturen T2004, T2025, T9097, T2017 betrekking hebben geen deel uitmaken van de overdracht van een onderneming. Deze facturen worden derhalve hierna buiten beschouwing gelaten.

6.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep (nogmaals) gesteld dat het haar “slechts te doen was om de huurrechten van de winkels”. Het Hof acht ter zake van belang dat de overeenkomsten van respectievelijk 31 maart 2000 en 14 juli 2000 blijkens de bewoordingen van artikel 1 betreffen de verkoop van een onderneming welke onderneming bestaat uit het gebruik van de handelsnaam “A” alsmede uit de inventaris en dat de facturen die overigens nog in aanmerking worden genomen betrekking hebben op de overname van voorraden zomer- en wintercollectie 2000. Op de factuur T2005, totaal f 359.422, 04, is ook de bij het contract van 31 maart 2000 opgenomen exploitatiedatum van 3 april 2000 opgenomen, kennelijk als datum van levering van de betreffende voorraad. Dit geheel beziende acht het Hof de stelling van belanghebbende niet in overeenstemming met de feiten.

6.3. Belanghebbende voert in hoger beroep aan dat de rechtbank niet of onvoldoende rekening heeft gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 2010, 08/01615, LJN: BG7206. Ook deze stelling van belanghebbende faalt, reeds omdat in dit arrest bij de in aanmerking genomen transacties meerdere leveranciers waren betrokken, zodat de aldaar beoordeelde situatie niet vergelijkbaar is met de deze zaak.

Slotsom

6.4. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is en dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een bedrag van € 84.764. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze kosten worden vastgesteld op 3 (beroepschrift, verschijnen ter zitting bij de rechtbank, hoger beroepschrift) x 1,5 (gewicht van de zaak) x
€ 437 = € 1.966,50.

8. Beslissing

Het Hof:

–  vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
–  verklaart het beroep gegrond;
–  vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
–  vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 84.764
–  veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van   € 1.966,50.
–  gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze betaalde   griffierecht van in totaal € 736 (rechtbank € 288 en Hof € 448).

Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen als griffier. De beslissing is op 12 april 2012 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.