Verkoopkosten deelneming niet aftrekbaar

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Breda van 14 februari 2012, nr. 10/3130, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 september 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende vormde samen met haar dochtervennootschap, waarvan zij alle aandelen bezat, een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

3.1.2. Ten gevolge van de verkoop van alle aandelen in de dochtervennootschap is de fiscale eenheid verbroken.

3.1.3. Belanghebbende heeft kosten gemaakt in verband met de verkoop van de dochtervennootschap (hierna: de verkoopkosten). De verkoopkosten zijn gemaakt nadat de intentieovereenkomst tot verkoop was getekend, doch vóór de datum waarop de aandelen in de dochtervennootschap bij notariële akte zijn overgedragen.

3.1.4. Belanghebbende wenst de verkoopkosten in aftrek te brengen. De Inspecteur heeft op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet de verkoopkosten niet in aftrek toegelaten.

3.2. Voor de Rechtbank was in geschil of de verkoopkosten aftrekbaar zijn van de winst.
De Rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord en heeft daartoe overwogen dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om in afwijking van de hoofdregel van artikel 13, lid 1, van de Wet verkoopkosten ter zake van een in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap aftrekbaar te doen zijn. Daarbij heeft de Rechtbank verder overwogen dat bij de totstandkoming van de onderhavige aftrekbeperking van verkoopkosten is opgemerkt dat het begrip verkoopkosten analoog aan het begrip aankoopkosten moet worden opgevat (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 29). De Rechtbank heeft hieruit afgeleid dat aankoop- en verkoopkosten van een deelneming – zo veel mogelijk – gelijk moeten worden behandeld. Belanghebbendes visie zou tot gevolg hebben dat verkoopkosten ter zake van vervreemding van een in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap wel aftrekbaar zouden zijn, dit terwijl aankoopkosten van een (direct na aankoop) te voegen dochtermaatschappij van aftrek zouden zijn uitgesloten. De Rechtbank heeft hierbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, nr. 10/00654, LJN BP3879, BNB 2011/185. Naar het oordeel van de Rechtbank zou hier een verschil in behandeling ontstaan tussen aan- en verkoopkosten waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad.
Hiertegen keren zich de klachten.

3.3. Met het opnemen in de Wet van de bepaling dat de kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming niet aftrekbaar zijn, heeft de wetgever beoogd de verkoopkosten van een belang dat voldoet aan de in artikel 13, lid 2, van de Wet gestelde vereisten van aftrek uit te sluiten. Aangezien artikel 14, lid 1, van het Besluit fiscale eenheid 2003 bepaalt dat, indien de aandelen van een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij wordt verbroken, de vervreemding wordt geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij en niet in geschil is dat het belang dat belanghebbende in de dochtermaatschappij hield, voldeed aan de in artikel 13, lid 2, van de Wet gestelde vereisten, komen de ter zake van de verkoop van de deelneming gemaakte kosten niet in aftrek. Daaraan doet niet af dat de verkoopkosten zijn gemaakt in de periode waarin de dochtermaatschappij deel uitmaakte van de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij. Dat ontneemt immers aan de onderhavige kosten niet hun karakter van kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming. Het oordeel van de Rechtbank dat de verkoopkosten niet voor aftrek in aanmerking komen, is juist. De klachten falen derhalve.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2013.

MR. P.J. WATTEL
ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 26 september 2012 inzake:
X B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën

Sprongcassatie

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende vormde samen met een 100%-dochtervennootschap een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Eind 2008 verkocht zij al haar aandelen in die dochter. Zij wenst de aan de verkoop voorafgaande door haar gemaakte verkoopkosten op haar fiscale winst in mindering te brengen. De inspecteur weigerde aftrek. De Rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. De belanghebbende heeft sprongcassatie ingesteld.

1.2 Uit de geschiedenis van de wet en van het Besluit fiscale eenheid 2003 blijkt dat de wet/besluitgever – door het ontvoegingstijdstip vóór het vervreemdingstijdstip te plaatsen – wilde bereiken dat het deelnemingsvrijstellingsregime van de art. 13 e.v. Wet Vpb (weer) van toepassing zou zijn op de aandelen in een ontvoegende dochter. Aftrek van verkoopkosten ter zake van de ontvoegende dochter is dan op grond van art. 13(1) Wet Vpb uitgesloten, zowel grammaticaal als teleologisch.

1.3 Dat wordt niet anders doordat tijdens de fiscale eenheid geen deelnemingsverhoudingen bestaan. Het zou willekeurig zijn de aftrekbaarheid te laten afhangen van het toevallige – of niet toevallige – bestaan van een fiscale eenheid. Verkoopkosten zijn trouwens (uiteraard) causaal verbonden met de verkoop (of de mislukte verkoop) en moeten dus worden toegerekend aan het jaar (het moment) van (afketsing van) de verkoop. Dat gedurende de eenheid en gedurende de verkooponderhandelingen fiscaalrechtelijk geen deelnemingsverhouding bestond, doet voor die toerekening niet ter zake. De verkoopkosten kunnen op grond van het matchingbeginsel in combinatie met art. 13(1) Wet Vpb en vooral art. 14(1) Besluit fiscale eenheid 2003 geacht worden in de winst ná ontvoeging te vallen. Dat het niet praktisch is om een kostencategorie te hebben waarvan (ingeval van slepende en wellicht mislukkende verkooponderhandelingen) langdurig onduidelijk kan zijn of zij aftrekbaar zijn, kan worden ondervangen door tijdelijke activering, ook al zijn verkoopkosten als zodanig niet vatbaar voor activering. Anders dan de belanghebbende betoogt, kan ten slotte niet gezegd worden dat de wetgever gewezen was op een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid die hij bewust zou hebben laten liggen, of een anti-ontgaansbepaling bewust (te) eng geformuleerd zou hebben, of de wettekst welbewust anders geformuleerd zou hebben dan volgens zijn bedoeling.

1.4 Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

2 De feiten

2.1 X B.V. (de belanghebbende) vormde als 100% moedermaatschappij samen met F B.V. (F) een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De belanghebbende heeft al haar aandelen F op 21 november 2008 verkocht, als gevolg waarvan de fiscale eenheid per die datum is verbroken.

2.2 In de loop van 2008 heeft de belanghebbende kosten gemaakt in verband met de voorgenomen verkoop van haar aandelen F. Deze verkoopkosten bedroegen € 49.224 en zijn gemaakt nadat de intentieovereenkomst tot verkoop was getekend maar vóór 21 november 2008, de datum waarop de aandelen F bij notariële akte zijn overgedragen aan de derde.

2.3 De belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting 2008 gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 375.855. De Inspecteur(1) heeft de aangifte gevolgd. De belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt, stellende dat de verkoopkosten alsnog in aftrek komen omdat zij zijn gemaakt tijdens het bestaan van de fiscale eenheid. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de verkoopkosten evenwel aangemerkt als niet-aftrekbare verkoopkosten van een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de Rechtbank Breda.

3 Het geding in feitelijke instantie

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil of de verkoopkosten ter zake van het in 2008 verkochte belang in F aftrekbaar zijn van de fiscale winst 2008 van de belanghebbende. De belanghebbende betoogt met een beroep op HR BNB 1986/282(2) (waaruit blijkt dat tijdens de fiscale eenheid fiscaalrechtelijk geen aandelenbezit van de moeder in de dochter bestaat) dat een deelneming in een gevoegde dochtermaatschappij gedurende de voeging fiscaalrechtelijk niet bestaat, zodat art. 13(1) Wet Vpb geen voorwerp heeft en dus ook niet de aftrek van verkoopkosten van gevoegde dochters kan beperken. De Inspecteur stelt daar tegenover dat volgens de duidelijke tekst van art. 13(1) Wet Vpb verkoopkosten noch aankoopkosten aftrekbaar zijn. Steun vindt hij in art. 14 Besluit fiscale eenheid 2003(3) (BFE 2003), waaruit zijns inziens volgt dat kosten van verkoop van een dochter die daardoor ontvoegd wordt, onder het deelnemingsvrijstellingsregime vallen. De kostenaftrekbeperking van art. 13(1) Wet Vpb geldt volgens hem dan ook voor de belanghebbende.

3.2 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard:(4)
“4.1. De rechtbank stelt voorop dat gezien de huidige tekst van artikel 15 Vpb (ingangsdatum 1 januari 2003) binnen een fiscale eenheid moeder- en dochtermaatschappijen als een eenheid in de belastingheffing worden betrokken. Derhalve wordt onder het huidige fiscale eenheidsregime de ‘opgaan in’ gedachte van vóór 2003, in feite gecontinueerd. Eén en ander betekent dat voor een deelnemingsverhouding in fiscale zin tussen moeder en dochter ook onder het huidige fiscale-eenheidsregime geen plaats is.

4.2. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat verschillende bepalingen in het Besluit Fiscale eenheid 2003 die gaan over de samenloop tussen de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling, geen duidelijkheid verschaffen over de al dan niet aftrekbaarheid van verkoopkosten ter zake van de vervreemding van een dochtervennotschap binnen fiscale eenheid. Dit laat naar het oordeel van de rechtbank echter onverlet dat een redelijke wetsuitleg met zich meebrengt dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om in afwijking van de hoofdregel van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb verkoopkosten ter zake van een in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap aftrekbaar te doen zijn. Daarbij overweegt de rechtbank verder dat bij de totstandkoming van de onderhavige aftrekbeperking van verkoopkosten, destijds in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het begrip verkoopkosten analoog moet worden opgevat aan het begrip aankoopkosten (MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 29.). De rechtbank leidt hieruit af dat aankoop- en verkoopkosten van een deelneming – zo veel mogelijk – gelijk behandeld moeten worden. Belanghebbendes visie zou tot gevolg hebben dat verkoopkosten ter zake van vervreemding van een in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap wel aftrekbaar zouden zijn, dit terwijl aankoopkosten van een (direct na aankoop) te voegen dochtermaatschappij van aftrek zouden zijn uitgesloten (Hoge Raad 29 april 2011, nr. 10/00654, BNB 2011/185). Naar het oordeel van de rechtbank zou hier een verschil in behandeling ontstaan tussen aan- en verkoopkosten waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad.

4.3. Voorts vindt de rechtbank steun in haar opvatting in het vorengenoemd arrest van de Hoge Raad. In dit arrest overwoog de Hoge Raad namelijk het volgende:

“Met het opnemen in de wet van de bepaling dat de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar zijn, heeft de wetgever beoogd de aankoopkosten van een belang dat voldoet aan de in artikel 13, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gestelde vereisten van aftrek uit te sluiten. Niet in geschil is dat het belang dat belanghebbende in de dochtervennootschap heeft verworven, voldeed aan de omschrijving van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet. Het oordeel van de Rechtbank dat de onderhavige aankoopkosten niet voor aftrek in aanmerking komen, is derhalve juist. Daaraan doet niet af dat de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid, met belanghebbende. Het middel faalt derhalve”

4.4. De rechtbank leidt uit bovenstaande overwegingen af dat de Hoge Raad het gevoegd zijn van een dochtervennootschap in een fiscale eenheid niet relevant acht voor de beantwoording van de vraag of verkoopkosten ter zake van de vervreemding van een dochtervennootschap van aftrek zijn uitgesloten. Zolang het belang dat een moedervennootschap heeft in haar dochtervennootschap voldoet aan de voorwaarden van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a van de Wet Vpb, zijn genoemde kosten van aftrek uitgesloten.”

4 Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft, met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris), tijdig en regelmatig ex art. 28(3) AWR sprongcassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2 De belanghebbende heeft in essentie één rechtsklacht: schending van art. 15 Wet Vpb doordat de Rechtbank (r.o. 4.4) ten onrechte heeft geoordeeld dat voeging van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid niet relevant is voor de vraag of kosten voor de vervreemding van de aandelen in die dochter van aftrek zijn uitgesloten. De belanghebbende licht toe dat, nu de tekst van art. 15 Wet Vpb op dit punt niet voor meerderlei uitleg vatbaar is, grammaticale interpretatie voorgaat op de teleologische interpretatie door de Rechtbank. Het door de Rechtbank (r.o. 4.2) onwenselijk geachte verschil dat tussen aan- en verkoopkosten zou ontstaan bij aftrekbaarheid van verkoopkosten is niet onredelijk, omdat aankoopkosten zich per definitie vóór voeging voordoen, daardoor onder het deelnemingsvrijstellingsregime vallen, en als onderdeel van de kostprijs deelneming worden geactiveerd. Dat geldt niet voor verkoopkosten en dat laat volgens de belanghebbende toe dat voor verkoopkosten een ander regime geldt.

4.3 De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat de belanghebbende voorbij gaat aan art. 14(1) BFE 2003. Gezien de toepasselijkheid van die bepaling is het oordeel van de Rechtbank niet alleen teleologisch, maar ook op basis van grammaticale uitleg juist. Dat de kosten zijn gemaakt tijdens het bestaan van de fiscale eenheid maakt dat niet anders omdat zij samenhangen met de vervreemding van de deelneming, welke deelneming ingevolge art. 14(1) BFE 2003 nu juist onmiddellijk voorafgaande aan de vervreemding weer zichtbaar wordt. Deze uitleg volgt zijns inziens ook uit het wettelijke systeem van de fiscale eenheid.(5) Dat systeem – inhoudende dat ontvoeging vooraf gaat aan vervreemding – volgt ook uit onder meer art. 15aj(6) Wet Vpb en strookt met de ratio van de deelnemingsvrijstelling: als het vervreemdingsresultaat is vrijgesteld, moeten ook de daarmee samenhangende vervreemdingskosten zijn vrijgesteld. Het vervreemdingsresultaat is slechts vrijgesteld doordat art. 14(1) BFE 2003 bepaalt dat er ten tijde van verkoop (weer) een deelneming is. De belanghebbende zou van twee walletjes eten als het vervreemdingsresultaat onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen, maar de aan dat resultaat toerekenbare kosten niet omdat die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid zijn gemaakt. Dat zou in strijd komen met doel en strekking van de wet. Voorts impliceert HR BNB 2011/185 dat de wetgever ook verkoopkosten van een gevoegde dochter onaftrekbaar achtte, aldus de Staatssecretaris.

5 Wetsgeschiedenis

5.1 Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het ontwerp van de Wet herziening regime fiscale eenheid ging de Staatssecretaris in op te vermijden ongewenste effecten die in het voorgestelde systeem voort zouden vloeien uit samenval van ontvoeging en vervreemding. Over de samenloop van art. 13c Wet Vpb (omzetting van een vaste inrichting in een deelneming) met het voorgestelde fiscale-eenheidsregime merkte hij op:(6)
“Zoals de leden van de CDA-fractie terecht stellen, verbreekt de fiscale eenheid onder het herziene regime niet meer met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar. Omdat vervreemding en ontvoeging voortaan dus samenvallen, kan de vraag worden gesteld of er wel op enig moment voorafgaand aan de vervreemding sprake is van een deelneming in de dochtermaatschappij waarop artikel 13c van de wet van toepassing zou kunnen zijn. Overigens dient bedacht te worden dat een ontkennend antwoord op deze vraag meebrengt dat er bij de verkoop van de aandelen in een dochtermaatschappij überhaupt geen sprake is van de vervreemding van een deelneming zodat niet eens aan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan worden toegekomen. Het is duidelijk dat dit een ongewenst effect zou zijn. Om iedere twijfel op dit punt uit te sluiten, ben ik voornemens in het Besluit fiscale eenheid 2003 een bepaling op te nemen die regelt dat bij de vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij het ontvoegingstijdstip ten aanzien van die dochtermaatschappij ligt op het onmiddellijk aan de vervreemding voorafgaande tijdstip. Dat brengt met zich mee dat de aandelen in de dochtermaatschappij op dat ontvoegingstijdstip te boek worden gesteld conform de regeling van het voorgestelde artikel 15aj, zesde lid, van de wet. Hiermee wordt zeker gesteld dat een eventuele boekwinst zal zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, tenzij de deelnemingsvrijstelling door een afzonderlijke bepaling als artikel 13c (gedeeltelijk) is uitgesloten. Deze systematiek betekent dat ook onder het nieuwe regime de vervreemding kan leiden tot een afrekening op basis van artikel 13c van de wet. Voor zover de inhaalclaim aldus niet wordt gerealiseerd, gaat zij op grond van artikel 44 van het Besluit fiscale eenheid 2003 (mogelijk deels) over naar de dochtermaatschappij.”

5.2 Bij het ontwerp van het BFE 2003 schreef de Staatssecretaris in het nader rapport aan de Koningin over de genoemde samenval van ontvoeging en vervreemding:(7)
“Aan artikel 14 is een lid toegevoegd [thans art. 14(1) BFE 2003; PJW] dat ziet op de vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij waardoor de fiscale eenheid verbreekt. De bepaling stelt buiten twijfel dat een dergelijke vervreemding wordt behandeld als de vervreemding van een deelneming. Omdat in een dergelijk geval het vervreemdingstijdstip en het ontvoegingstijdstip samenvallen, zou daarover twijfel kunnen bestaan. Deze bepaling was al aangekondigd in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer bij het voorstel tot wijziging van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid) (26 854).”

5.3 De toelichting op art. 14 BFE 2003 vermeldt:(8)
“Als de aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en ten gevolge daarvan het belang daalt onder de 95%, brengt dit mee dat de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij eindigt. Nu er ten tijde van de fiscale eenheid ten aanzien van dochtermaatschappijen geen sprake is van een deelnemingsverhouding en het vervreemdingstijdstip en het ontvoegingstijdstip samenvallen, zou twijfel kunnen bestaan over de vraag of er in dat geval wel sprake is van een vervreemding van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Om te verzekeren dat vervreemdingsvoordelen ten aanzien van een dochtermaatschappij worden bestreken door het regime van de deelnemingsvrijstelling, bepaalt het eerste lid van artikel 14 dat de vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij plaatsvindt na beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij. Voor de toepassing van artikel 15aj van de wet is dit ontvoegingstijdstip bepalend.”

Art. 14(1) BFE 2003 luidt:
“Indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, wordt die vervreemding geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij.”

5.4 De regering wilde naast de aankoopkosten van een deelneming ook de verkoopkosten van aftrek uitsluiten, zulks in het kader van ‘grondslagverbreding’, waarmee in dit kader kennelijk verhoging van de belastingopbrengst door verenging van de vrijstelling bedoeld werd. Zij merkte daarover in de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de Wet Werken aan winst op:(9)
“Aankoopkosten van deelnemingen vallen thans al onder de deelnemingsvrijstelling, zij zijn derhalve niet aftrekbaar. In het kader van grondslagverbreding worden nu ook de verkoopkosten van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Het begrip verkoopkosten moet analoog aan het begrip aankoopkosten worden opgevat. Dat betekent dat verkoopkosten naast de interne uitgaven in verband met de verkoop van een deelneming ook uitgaven als advocaatkosten, schadevergoedingen en notariskosten kunnen betreffen.”

5.5 De Raad van State raadde de regering af om verkoopkosten van aftrek uit te sluiten:(10)
“Voorgesteld wordt de verkoopkosten van een deelneming voortaan onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. De Raad merkt op, dat de Hoge Raad in het arrest van 19 oktober 1988, BNB 1989/43 [zie 6.1; PJW], heeft geoordeeld, dat “het in strijd is met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever om in een geval als het onderhavige, waarin niet van een buitenlandse deelneming sprake is, op grond van artikel 13, lid 4, aan de deelnemende vennootschap het recht te ontzeggen ter zake van de verkoop van haar deelneming gemaakte kosten ten laste van haar winst te brengen.” De deelnemingsvrijstelling is, zoals ook is gesteld in de artikelsgewijze toelichting, een bruto-vrijstelling. Dit brengt mee dat de verkoopkosten volgens de hoofdregel in aftrek dienen te komen. De omstandigheid dat de aankoopkosten op grond van de wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 19691 in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming(11), uitdrukkelijk van aftrek zijn uitgezonderd, nadat de Hoge Raad in het arrest van 24 mei 2002, BNB 2002/262, anders had geoordeeld, leidt er niet zonder meer toe dat ook de verkoopkosten van aftrek moeten worden uitgezonderd. De wet van 4 november 2004, waarbij de Wet Vpb 1969 op dit punt werd gewijzigd, is een zogenoemde reparatiewet, die beoogde de budgettaire derving van € 0,5 tot € 1 mrd, die uit de terugwerkende kracht welke uit het arrest voortvloeide, te voorkomen. Zodanige budgettaire effecten spelen ten aanzien van de aftrekbeperking van de verkoopkosten niet. De Raad ziet geen reden ten aanzien van de verkoopkosten van de hoofdregel af te wijken. Nu in de toelichting geen andere motivering voor het voorstel is opgenomen dan dat de aankoopkosten ook niet aftrekbaar zijn, adviseert de Raad de uitbreiding van de aftrekbeperking tot de verkoopkosten van een deelneming te schrappen.”

5.6 De PvdA-fractie in de Tweede Kamer meende dat aftrekuitsluiting op gespannen voet zou staan met het totaalwinstbegrip. Zij stelde de regering de volgende vragen:(12)
“Als gevolg van de voorgestelde aftrekbeperking van de verkoopkosten van een deelneming komen daadwerkelijk gemaakte kosten naar het oordeel van de leden van de PvdA-fractie nergens in aftrek. Want hoewel ook de aankoopkosten niet direct in aftrek kunnen komen, maar moeten worden geactiveerd waardoor het opgeofferd bedrag van een deelneming wordt verhoogd, kunnen deze aankoopkosten door middel van de liquidatieverliesregeling potentieel in aftrek komen. Hoe verhoudt zich dit tot het totaalwinstbegrip? Bovendien laat het zich aanzien dat dit voorstel tegenover een bescheiden budgettaire opbrengst leidt tot aanzienlijke administratieve lasten? Gaarne ontvangen genoemde leden hierop een reactie van de regering.”

5.7 De Minister van Financiën beantwoordde die vragen als volgt:(13)
“De voorgestelde aftrekbeperking van de verkoopkosten van een deelneming vormt inderdaad een afwijking van het theoretische totaalwinstbegrip. Dit naar aanleiding van een vraag van de leden van de PvdA-fractie. Van de maatregel wordt een opbrengst verwacht van structureel € 50 mln per jaar, terwijl het effect op de administratieve lasten verwaarloosbaar is.”

5.8 De Wet werken aan winst is op 1 januari 2007 in werking getreden. Het gewijzigde art. 13 Wet Vpb vond pas toepassing op boekjaren die op of na 1 januari 2007 aanvingen.(14) Art. 13(1) Wet Vpb luidt sindsdien:
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

6 Jurisprudentie

6.1 HR BNB 1989/43(15) betrof een BV die in 1979 bij de verkoop van een binnenlandse deelneming boekwinst maakte. Voor het vinden van de koper had zij een bank betaald. Zij wenste het betaalde bedrag af te trekken. De inspecteur weigerde aftrek en vond het Hof Amsterdam aan zijn zijde omdat deze kosten niet middellijk dienstbaar waren aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst in de zin van het toenmalige art. 13(4) Wet Vpb. U vernietigde de Hofuitspraak, overwegende als volgt:
“4.2. (…). Het is (…) in strijd met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever om in een geval als het onderhavige, waarin niet van een buitenlandse deelneming sprake is, op grond van artikel 13, lid 4, aan de deelnemende vennootschap het recht te ontzeggen ter zake van de verkoop van haar deelneming gemaakte kosten ten laste van haar winst te brengen. Hieraan kan niet afdoen dat, naar het Hof voorts heeft overwogen, in het algemeen onder een “voordeel” uit hoofde van een verkoop van een vermogensbestanddeel het saldo van opbrengst en verkoopkosten pleegt te worden verstaan. In het licht van de wetsgeschiedenis dient in geval van verkoop van een deelneming het begrip “voordeel” in artikel 13, lid 1, aldus te worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de opbrengst ervan in mindering komen. ’s Hofs beslissing berust mitsdien op een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in artikel 13, lid 4. (…)”

6.2 HR BNB 2011/185(16) betrof een BV die in 2003 een deelneming had gekocht waarmee zij meteen een fiscale eenheid was aangegaan. ZIj wenste de aankoopkosten af te trekken van haar belastbare winst. De inspecteur weigerde aftrek; volgens u terecht. U overwoog daartoe zoals door de Rechtbank in belanghebbendes zaak overwoog in r.o. 4.3 (zie onderdeel 3.2 hierboven).

6.3 Ook de Rechtbank Haarlem zag zich geconfronteerd met de vraag of verkoopkosten van een voorheen gevoegde dochtermaatschappij onder het huidige fiscale-eenheidsregime (nog) aftrekbaar zijn. Die zaak betrof een BV die vennootschappen beheerde en in 2009 aandelen verkocht in een met haar gevoegde vennootschap. Zij had daarbij advieskosten gemaakt die zij wilde aftrekken. Evenals de Rechtbank in onze zaak, beantwoordde de Rechtbank Haarlem de litigieuze vraag ontkennend, maar zij baseerde dat antwoord, anders dan onze Rechtbank, vooral op art. 14(1) BFE 2003. De Rechtbank Haarlem overwoog:(17)
“4.1. In artikel 14, eerste lid, van het Besluit fiscale eenheid 2003 is het volgende bepaald:
“Indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, wordt die vervreemding geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij.
4.2. Gelet op de hiervoor geciteerde bepaling is naar het oordeel van de rechtbank ná verbreking van de fiscale eenheid ten aanzien van de dochtervennootschap – hoe kortstondig ook – sprake van een deelnemingsverhouding (vergelijk ook het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, nr. 10/00654, LJN: BP3879, voor de omgekeerde situatie). Voor zover eiseres bedoeld heeft te betogen dat aan toepassing van voormelde bepaling niet wordt toegekomen op de grond dat er gelet op de wetsfictie van artikel 15, eerste lid, van de Wet geen sprake was van verkoop van een deelneming maar van een onderneming, kan eiseres niet worden gevolgd.
4.3. Nu sprake was van een deelnemingsverhouding tussen eiseres en de dochtervennootschap, komen de door eiseres gemaakte advieskosten ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet niet voor aftrek in aanmerking. Dat eiseres de kosten, naar zij betoogt, nog gedurende het bestaan van de fiscale eenheid heeft gemaakt en kennelijk ook heeft betaald, doet hieraan niet af. In artikel 13, eerste lid, van de Wet wordt immers slechts gesproken van kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming. Gelet op deze bewoordingen is derhalve niet relevant op welk tijdstip de kosten zijn gemaakt.”

De BV heeft geen hoger beroep ingesteld.

7. Literatuur

7.1 De Vries annoteerde het in 6.2 hierboven genoemde en door de Rechtbank geciteerde arrest HR BNB 2011/185 als volgt in BNB:
“9. Tegenhanger van de in dit arrest centraal staande problematiek is de rechtsvraag of de verkoopkosten die zijn gemaakt in verband met de (aanstaande) vervreemding van een gevoegde dochtermaatschappij, in aftrek op de fiscale-eenheidswinst kunnen worden gebracht. Gedurende het bestaan van de fiscale eenheid ontbreekt een deelnemingsverhouding en om die reden kan worden gesteld dat aan de toepassing van art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969, meer specifiek van het daarin opgenomen aftrekverbod voor verkoopkosten van een deelneming, niet wordt toegekomen. De stelling luidt dan in wezen dat de kwalificatie van de kosten afhankelijk is van de situatie zoals die bestaat op het moment waarop deze kosten zijn gemaakt: een van een fiscale eenheid deel uitmakende dochtervennootschap is geen deelneming en dus vallen alle kosten die tijdens de gevoegde status van deze dochtervennootschap zijn gemaakt met het oog op haar vervreemding, niet onder de regeling voor verkoopkosten van een deelneming ex art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969. Daar staat tegenover dat uit art. 14, eerste en tweede lid, Besluit fiscale eenheid 2003 voortvloeit dat de beëindiging van een fiscale eenheid uit hoofde van een vervreemding van aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij, een bedrijfsfusie, een juridische fusie dan wel een juridische splitsing van een dergelijke dochter primair in een ontvoeging van die dochtermaatschappij resulteert. De besluitgever heeft de samenval van rechtsmomenten die in dit soort gevallen optreedt bij de verbreking van een fiscale eenheid, met andere woorden als volgt vormgegeven: eerst vindt een ontvoeging van de desbetreffende dochtermaatschappij plaats en pas daarna doet zich de vervreemding, de bedrijfsfusie, de juridische fusie of de juridische splitsing voor. De eerdere ontvoeging van een dochtermaatschappij houdt in dat op een ondeelbaar tijdstip de aandeelhoudersrelatie tussen de betrokken lichamen, welke relatie tijdens het bestaan van de fiscale eenheid was verdwenen, voor de heffing van vennootschapsbelasting zichtbaar wordt. Elke beëindiging van een fiscale eenheid door een ontvoeging betekent met andere woorden wegens art. 14, eerste en tweede lid, Besluit fiscale eenheid 2003 het ontstaan van een deelnemingsverhouding tussen de (voormalige) moedermaatschappij van de fiscale eenheid en de ontvoegde dochtermaatschappij. Uitsluitend de beëindiging van een fiscale eenheid die niet resulteert in een ontvoeging van de desbetreffende dochtermaatschappij, zoals het geval is bij de liquidatie van een gevoegde dochtermaatschappij (vergelijk de in art. 15aa, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969 opgenomen definitie van het ontvoegingstijdstip) of een zuivere splitsing of juridische fusie van een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid (zie art. 17 en art. 18 Besluit fiscale eenheid 2003), doet geen aandeelhoudersrelatie tussen de (voormalige) moedermaatschappij en de verdwenen dochtermaatschappij ontstaan.”

Hij somde argumenten op voor en tegen aftrekbaarheid van kosten tot verkoop van een gevoegde deelneming:
“10. (…). Voor een negatief antwoord op deze rechtsvraag, dat wil zeggen dergelijke kosten kunnen niet ten laste van de fiscale-eenheidswinst worden gebracht, pleiten de volgende vier argumenten:
(i) De fiscale wetgever heeft, naar toch in alle redelijkheid niet anders kan worden aangenomen, niet beoogd de bedoelde verkoopkosten in afwijking van de gebruikelijke, in art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969 neergelegde regeling fiscaal aftrekbaar te doen zijn.
(ii) Wetssystematisch is het niet bepaald logisch en ook allesbehalve fraai de fiscale aftrekbaarheid van de gemaakte verkoopkosten afhankelijk te laten zijn van de (min of meer toevallige) omstandigheid of de desbetreffende dochtermaatschappij al dan niet gevoegd is.
(iii) Door de verkoopkosten van een gevoegde dochtermaatschappij fiscaalrechtelijk aftrekbaar te verklaren zullen de belastingplichtigen – waar mogelijk – hun gedrag gaan aanpassen en proberen pas verkoopkosten te maken nadat de te vervreemden deelneming, misschien zeer tijdelijk, in een fiscale eenheid is opgenomen. Me dunkt een weinig aanlokkelijk vooruitzicht.
(iv) Art. 14, eerste en tweede lid, Besluit fiscale eenheid 2003 (…).

Aan een positief antwoord op de gestelde rechtsvraag, dat wil zeggen de kosten die zijn gemaakt met het oog op de verkoop van een gevoegde dochtermaatschappij kunnen wel in mindering op de winst van de desbetreffende fiscale eenheid worden gebracht, kunnen de volgende drie argumenten ten grondslag worden gelegd:
a. Gedurende het bestaan van een fiscale eenheid ontbreekt een deelnemingsverhouding en om die reden kan van verkoopkosten van een deelneming geen sprake zijn.
b. Het kan vele jaren duren voordat het duidelijk wordt of het zal lukken een gevoegde dochtermaatschappij van de hand te doen. Mede vanuit een pragmatisch oogpunt verdient het geen aanbeveling de fiscale behandeling casu quo fiscale kwalificatie van uitgaven in een bepaald jaar te laten afhangen van gebeurtenissen die mogelijk zullen plaatsvinden in de – al dan niet (betrekkelijk) verre – toekomst. Hierbij dient bedacht te worden dat als de verkoop uiteindelijk niet slaagt en een ontvoeging van de tot een fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij achterwege blijft, mijns inziens überhaupt niet gesproken kan worden over verkoopkosten van een deelneming. Vergelijk WFR 2009/85, onderdeel 5.2.
c. Rechtsverwerking. De fiscale wetgever en daardoor ook de belastingadministratie hebben hun rechten in dezen verspeeld door enerzijds op tal van plaatsen rekening te houden met de samenloop van de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling – zonder ook maar enige aanspraak op volledigheid te willen maken kan (bijvoorbeeld) worden gewezen op art. 13c, derde lid, Wet Vpb. 1969, art. 13d, achtste lid, Wet Vpb. 1969, art. 15ab, eerste tot en met vijfde lid, Wet Vpb. 1969, art. 15ac, zevende lid, Wet Vpb.1969, art. 15aj, vijfde tot en met zevende lid, Wet Vpb. 1969 en een groot aantal bepalingen in het Besluit fiscale eenheid 2003 -, maar dit anderzijds niet te doen met betrekking tot de verkoopkosten van een gevoegde dochtermaatschappij. Dit terwijl het voor de fiscale wetgever in 2003 en in latere jaren duidelijk was (…) althans duidelijk had moeten zijn, dat met de uiteindelijke keuze voor een toerekening van de werkzaamheden en het vermogen op de voet van art. 15, eerste lid, Wet Vpb. 1969 de facto het tot 1 januari 2003 geldende concept van het opgaan werd gecontinueerd, waardoor binnen de context van een fiscale eenheid onderlinge aandeelhoudersverhoudingen non-existent bleven. Er bestaat dan ook voor de fiscus geen ruimte om met een beroep op doel en strekking dan wel een redelijke wetstoepassing de verkoopkostenregeling betreffende deelnemingen ex art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969 met succes in stelling te brengen in relatie tot gevoegde dochtermaatschappijen. Voor een overzicht van de fiscale jurisprudentie waarin de Hoge Raad zich heeft gebogen over het leerstuk ‘rechtsverwerking’, verwijs ik naar de onderdelen 4 tot en met 11 van mijn noot bij HR 13 november 2009, nr. 08/01904, BNB 2010/24, na conclusie van A-G Wattel. (…)”

7.2 Van der Burgt en Elsweier betogen als volgt (ik laat voetnoten weg):(18)
“Deze bepaling [art. 14(1) BFE 2003; PJW] neemt echter niet weg dat tijdens het bestaan van een fiscale eenheid tussen de verkopende maatschappij en de bewuste dochtermaatschappij – op welk moment daadwerkelijk verkoopkosten ter zake van de latere vervreemding kunnen worden gemaakt – geen sprake is van een deelneming. De vraag is evenwel of dit laatste van belang behoort te zijn. Hoewel het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad op dit punt moet worden afgewacht, verwachten wij dat ook de tijdens het bestaan van de fiscale eenheid gemaakte verkoopkosten niet voor aftrek in aanmerking zullen komen, aangezien een causaal verband is te leggen tussen deze kosten en de latere vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, welke aandelen ten tijde van de vervreemding, ex artikel 14, eerste lid, van het Besluit Fiscale Eenheid 2003, een deelneming vormen.”

7.3 De desbetreffende redacteur van de Vakstudie Vennootschapsbelasting zegt over de kosten van verkoop van een te ontvoegen deelneming:(19)
“Indien als gevolg van de verkoop van aandelen in een gevoegde maatschappij de fiscale eenheid verbreekt, zullen de met de vervreemding samenhangende kosten naar het oordeel van de redactie niet aftrekbaar zijn. Indien bij de verwerving van een deelneming, gevolgd door een directe voeging daarvan, al sprake is van niet aftrekbare aankoopkosten (zie aantekening 3.13.2), terwijl in die situatie sprake is van samenvallende rechtsmomenten (het moment van verwerving en voeging vallen samen), laat het zich niet denken dat bij vervreemding van een gevoegde maatschappij de vervreemdingskosten wél aftrekbaar zouden zijn. Immers, bij een vervreemding heeft de Besluitgever nadrukkelijk bepaald dat eerst wordt geacht te worden ontvoegd en pas daarna vervreemd (artikel 14, eerste lid, van het Besluit Fiscale Eenheid 2003). Het feit dat de uitgaven (verkoopkosten) zijn gedaan op het tijdstip dat nog sprake was van een fiscale eenheid (en er derhalve geen sprake is van een deelnemingsrelatie) maakt dit waarschijnlijk niet anders, omdat de kosten zijn te relateren aan de vervreemding van de deelneming, welke zichtbaar wordt onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van vervreemding. De hierboven vermelde zienswijze is bevestigd door Rechtbank Haarlem, 16 februari 2012, nr. AWB 11/2867, LJN BV0929(20) (…) [zie 6.3; PJW].”

7.4 De redactie van Vakstudie Nieuws becommentarieerde de in 6.3 hierboven geciteerde uitspraak van de Rechtbank Haarlem als volgt (V-N 2012/25.11):
“Gelet op het bepaalde in art. 14 lid 1 Besluit fiscale eenheid 2003 kan er naar onze mening immers geen twijfel over bestaan dat na de ontvoeging kortstondig, eventueel een ondeelbaar moment, een deelnemingsrelatie is ontstaan ten aanzien van de ontvoegde dochtermaatschappij, zodat (een ondeelbaar moment) nadien een deelneming is verkocht en geen onderneming in enge zin (activa en passiva), met als consequentie dat de verkoopkosten ingevolge art. 13 Wet VPB 1969 niet aftrekbaar zijn. Dat de verkoopkosten wel gedurende het bestaan van de fiscale eenheid zijn gemaakt en kennelijk ook zijn betaald, doet hieraan niet af volgens de rechtbank en dat lijkt ons juist. Het betreft immers een kwalificatievraag – zijn het kosten gemaakt in causale relatie met en ten behoeve van de deelneming of niet? – en dan is irrelevant op welk tijdstip de kosten zijn gemaakt. Het zijn kosten die causaal samenhangen met de deelneming en derhalve aan de deelneming moeten worden gealloceerd en aldus het deelnemingsregime deelachtig worden. Art. 13 Wet VPB 1969 verhindert dan aftrek van deze kosten. Zo klaar als een klontje, althans wat ons betreft en er is geen speld tussen te krijgen.”

7.5 Van Lindonk becommentarieerde de in 6.3 hierboven geciteerde uitspraak van de Rechtbank Haarlem als volgt in NTFR 2011/1220:
“Gelet op deze bepaling [art. 14(1) BFE 2003; PJW] is er volgens de rechtbank na de verbreking ten aanzien van de dochtermaatschappij sprake van een deelnemingsverhouding. De verkoopkosten vielen daarmee dus wel onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969. Ook overigens zou ik menen dat, gelet op de bewoordingen van de Hoge Raad in voornoemde uitspraak betreffende de aankoopkosten, de verkoopkosten niet aftrekbaar zouden zijn. In die uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat met het opnemen in de wet van de bepaling dat de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar zijn, de wetgever heeft beoogd de aankoopkosten van een belang dat voldoet aan de in art. 13, lid 2, Wet VPB 1969 gestelde vereisten van aftrek uit te sluiten. Aangezien de wetgever ook zal hebben beoogd de verkoopkosten van een belang dat voldoet aan die vereisten van aftrek uit te sluiten, zullen de onderhavige verkoopkosten niet aftrekbaar zijn.”

8. Beschouwing en beoordeling van de rechtsklacht

8.1 Een civilist zonder last van fiscaalrechtelijke kennis(21) zou licht geneigd zijn de vervreemding van de aandelen in de tijd vooraf te laten gaan aan de ontvoeging uit de (fiscale) consolidatie. De (fiscale) deconsolidatie is immers een gevolg van de vervreemding.(22) Andersom kan niet gezegd worden dat de ontvoeging de oorzaak is van de vervreemding c.q. dat de vervreemding een gevolg is van de deconsolidatie. Om bepaalde heffingslekken te voorkomen, heeft de Besluitgever echter in art. 14 BFE 2003 uitdrukkelijk de volgorde omgekeerd bepaald: eerst deconsolidatie en daarna pas vervreemding van de door die deconsolidatie ontstane/herleefde deelneming.

8.2 Uit de geschiedenis van de wet (zie 5.1) en het BFE 2003 (zie 5.2 en 5.3) blijkt dat de wetgever door het ontvoegingstijdstip vóór het vervreemdingstijdstip te plaatsen, wilde bereiken dat de art. 13 e.v. Wet Vpb van toepassing zouden zijn op een ontvoegende dochter. Dat de toelichting op art. 14(1) BFE 2003 vermeldt (zie 5.3) dat die bepaling beoogt “vervreemdingsvoordelen” onder de deelnemingsvrijstelling te doen vallen, betekent niet – anders dan de belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg betoogde (p. 3) – dat art. 14(1) BFE 2003 slechts zou zien op vervreemdingsvoordelen en niet tevens op aan- en verkoopkosten. De bepaling brengt een tijdvolgorde aan bij samenval van rechtsmomenten (ontvoeging en vervreemding) en zegt mijns inziens op zichzelf niets over de omvang van het (vrijgestelde) belastingobject.

8.3 De Vries (zie 7.1) noemt (naast vier tegenargumenten) ook drie argumenten vóór aftrekbaarheid van verkoopkosten van een gevoegde deelneming: (a) binnen een eenheid bestaat geen deelnemingsverhouding; (b) het is praktisch niet uitvoerbaar de fiscale kwalificatie van uitgaven in een bepaald jaar te laten afhangen van gebeurtenissen die mogelijk (niet) zullen plaatsvinden in de (verre) toekomst; (c) rechtsverwerking: de wetgever heeft voor verkoopkosten de samenloop tussen eenheidsregime en deelnemingsvrijstelling niet geregeld hoewel hij dat op tal van andere punten wel heeft gedaan en het ‘opgaan in’-concept vanaf 1 januari 2003 feitelijk werd voortgezet.

8.4 Ad (a): verkoopkosten zijn causaal verbonden met verkoop (of met mislukte verkoop) en moeten worden toegerekend aan het jaar (het moment) van (afketsing van) de verkoop (zie ook 7.2 tot en met 7.4 hierboven). Dat gedurende de eenheid en gedurende de verkooponderhandelingen fiscaalrechtelijk geen deelnemingsverhouding bestond, doet dan weinig ter zake. De verkoopkosten kunnen op grond van het matchingbeginsel in combinatie met art. 13(1) Wet Vpb en vooral art. 14(1) BFE 2003 geacht worden in de winst ná ontvoeging te vallen.

8.5 Ad (b): dit praktische argument is – dus – niet principieel en te ondervangen door een praktische oplossing, bijvoorbeeld activering van de gemaakte kosten zolang niet duidelijk is of verkoop gaat lukken. Hoewel verkoopkosten als zodanig niet vatbaar zijn voor activering,(23) wordt ad (b) verondersteld dat nog niet duidelijk is of het wel om verkoopkosten gaat (dat moet juist nog blijken), terwijl de (geactiveerde) kosten van een – naar achteraf blijkt – niet-doorgaande verkoop wellicht wél aftrekbaar zijn (daarover een andere keer). In het tijdperk van horizontaal toezicht ligt ook afstemming met de inspecteur voor de hand. Overigens is het niet de taak van de rechter om een praktisch moeilijk uitvoerbare wet makkelijk uitvoerbaar te maken; dat is aan de uitvoerder van die wet.

8.6 Ad (c): dit eigen-schuld-argument (estoppel: niemand kan zich op zijn eigen nalatigheid beroepen) ziet op het niet-voorzien, door de wetgever, in een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid waarop hij gewezen is tijdens de parlementaire behandeling van de wet of waarop hij bedacht had moeten zijn, dan wel op het welbewust anders formuleren van de wet dan zijn bedoeling is (zie het beruchte ex warrant-arrest HR BNB 1996/138). Van dergelijke situaties (zie ook mijn conclusies van gister in de bij u aanhangige overdrachtsbelastingzaken met de rolnummers 11/05609 en 11/05617) is in casu echter geenszins sprake. Zowel de tekst van art. 13(1) Wet Vpb juncto art. 14(1) BFE 2003 als hun totstandkomingsgeschiedenissen zijn mijns inziens duidelijk over de bedoeling van de wetgever verkoopkosten van aftrek uit te sluiten, óók bij samenval van verkoop en ontvoeging. Niet gezegd kan worden dat hij enige voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid bewust zou hebben laten liggen, een anti-ontgaansbepaling bewust (te) eng geformuleerd zou hebben, of de wettekst welbewust anders geformuleerd zou hebben dan volgens zijn bedoeling. Het niet separaat regelen van specifiek verkoopkosten bij samenloop van fiscale eenheid en deelnemingsvrijstelling lijkt mij verre van een (fatale) nalatigheid. De wetsinterpretatie die de fiscus in casu voorstaat en de vier door De Vries genoemde argumenten tégen aftrekbaarheid zijn domweg beter dan de wetsinterpretatie door de belanghebbende en de drie argumenten vóór aftrek.

8.7 Het argument vóór aftrekbaarheid dat niet-aftrekbare aankoopkosten uiteindelijk tóch aftrekbaar zijn bij liquidatie (geen inbreuk op totaalwinst), terwijl met de uitsluiting van aftrek van verkoopkosten een nooit/nergens-aftrekbare kostensoort wordt gecreëerd, is door de wetgever onder ogen gezien (zie 5.6 en 5.7 hierboven) en expliciet verworpen: hij heeft uitdrukkelijk nooit/nergens-aftrekbare verkoopkosten willen creëren en een inbreuk willen maken op “het theoretische totaalwinstbegrip.” Ik voeg daaraan toe dat aankoopkosten niet, ook niet uiteindelijk, aftrekbaar zijn als de deelneming niet geliquideerd, maar verkocht wordt. Men kan voorts met evenveel recht zeggen dat de aftrekuitsluiting van aan- en verkoopkosten juist een vermindering van een totaalwinst-inbreuk is, nu het bereik van de deelnemingsvrijstelling en daarmee van dier inbreuk op de totaalwinst van de moedervennootschap erdoor verkleind werd. De wetgever is, vanuit de totaalwinst bezien, geenszins gehouden een geheel-brutodeelnemingsvrijstelling te onderhouden. Men zie bijvoorbeeld het in 2013 in werking tredende art. 13l Wet Vpb dat financieringskosten van deelnemingen in bepaalde gevallen onaftrekbaar maakt.

8.8 Meer materieel hout snijdt de tegenwerping dat de aftrekuitsluiting van verkoopkosten inbreuk maakt op de wens economische dubbele belasting over uitgedeelde vennootschapswinst te voorkomen, welke wens uitdrukkelijk mede ten grondslag ligt aan de deelnemingsvrijstelling.(24) Maar het staat de wetgever vrij op een specifiek punt (verkoopkosten) een strikt klassiek stelsel te willen, ook intervennootschappelijk.

8.9 HR BNB 2011/185 lijkt mij geen bijzonder licht op de kwestie te werpen, nu dat arrest het jaar 2003 betrof en de wetgever pas bij het ontwerp van de Wet werken aan winst in 2006 de wens heeft geuit verkoopkosten van een deelneming niet langer in aftrek toe te staan en hij tot die tijd kennelijk berustte in HR BNB 1989/43 (zie 6.1).

9 Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst/P.
2 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, LJN AW8009, BNB 1986/282 met noot Slot, V-N 1986/1670, punt 26.
3 Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, Stb. 2002, 646. Laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 23 december 2010, Stb. 2010, 885.
4 Rechtbank Breda 14 februari 2012, nr. AWB 10/3130, niet gepubliceerd.
5 De Staatssecretaris verwijst naar de in 7.3 opgenomen passage uit de Vakstudie vennootschapsbelasting.
6 Kamerstukken I, 2002-2003, 26 854, nr. 54a (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 3. De Wet herziening fiscale eenheid is de Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 618 en trad met ingang van 1 januari 2003 in werking.
7 Nader rapport van de Staatssecretaris aan de Koningin van 13 december 2002, nr. WDB2002/827, V-N 2003/8.2.
8 Stb. 2002, 646, p. 31.
9 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 29. De Wet Werken aan winst is de Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631; idem op p. 54.
10 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 4 (Advies RvS), p. 15.
11 Stb. 2004, 581.
12 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 6 (Verslag), p. 24.
13 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 67-68.
14 Stb. 2006, 631, art. XIII(3).
15 HR 19 oktober 1988, nr. 25 425, na conclusie Verburg, LJN ZC3929, BNB 1989/43 met noot Slot, V-N 1988/2856, punt 29, FED 1989/128 met aantekening Juch.
16 HR 29 april 2011, nr. 10/00654, na conclusie Wattel, LJN BP3879, BNB 2011/185 met noot De Vries, V-N 2011/23.15, NTFR 2011/1308 met commentaar Kok.
17 Rechtbank Haarlem 16 februari 2012, nr. AWB 11/2867, LJN BV9029, V-N 2012/25.11, NTFR 2011/1220 met commentaar Van Lindonk.
18 G.C. van der Burgt en F.J. Elsweier, Het fiscale eenheidsregime in de vennootschapsbelasting: Recente ontwikkelingen in regelgeving en rechtspraak, WFR 2011/1682, par. 3.
19 Aantekening 3.16.1 bij art. 13 Wet Vpb (vanaf 1 januari 2010).
20 Noot PJW: bedoeld zal zijn: LJN BV9029.
21 Dit is geen pleonasme: ik ben civilist.
22 Een dochtermaatschappij wordt ontvoegd als de fiscale eenheid ingevolge art. 15(6) juncto 15aa(1)(c) Wet Vpb ten aanzien van haar wordt “beëindigd”. Haar ontvoeging kan dus ook een andere oorzaak hebben dan vervreemding van meer dan 5% van haar aandelen. Zie ook onderdeel 7.7 van mijn conclusie voor HR BNB 2011/185 (zie 6.2).
23 Zie ook W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2011, p. 95.
24 Kamerstukken II, 1959-1960, 6000, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 13, l.k. Zie ook r.o. 3.3 van uw arrest HR 24 mei 2002, nr. 37 021, na conclusie Groeneveld, LJN AD8553, BNB 2002/62 met noot Juch, V-N 2002/27.13, NTFR 2002/742 met commentaar Opheikens.