Vereenzelviging van vennootschappen

inzake

zaaknummer gerechtshof 200.075.734
(zaaknummer rechtbank 185979)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf X],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon de Provincie Gelderland,
zetelend te Arnhem,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. A.T. Bolt te Arnhem.

1.  Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1  Het hof verwijst naar zijn arrest van 20 december 2011, waarbij in de procedure (met zaaknummer 200.075.354) tussen de Provincie Gelderland tegen[Y]jf Y] (hierna: [Y]) eindarrest is gewezen en in de procedure tussen [bedrijf X] (hierna: [X]) en de Provincie Gelderland een comparitie van partijen ter plaatse/descente is gelast.

1.2  Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 27 maart 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt en bevindt zich bij de stukken.

1.3  Partijen hebben bij brieven van 26 april 2012 respectievelijk 23 april 2012 gereageerd op dit proces-verbaal, hetgeen geleid heeft tot een aanvullend proces-verbaal dat zich eveneens bij de stukken bevindt.

1.4  Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.  De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1  Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het, alvorens het tot een beoordeling van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep kan komen, bij deze stand van zaken behoefte heeft aan nadere voorlichting omtrent de (feitelijke en juridische) verhouding tussen de vennootschappen [Y] en [X] en het/de door hen gedreven productieproces(sen). Daartoe is een meervoudige comparitie ter plaatse gelast en gehouden. Het hof heeft aldus zelf kunnen kennisnemen van de huidige feitelijke situatie alsmede zijn partijen in de gelegenheid gesteld het hof omtrent de situatie van (vóór) juli 2002 nader in te lichten. Het verslag van deze comparitie ter plaatse bevindt zich als proces-verbaal en aanvullend proces-verbaal bij de stukken. Alvorens nader in te gaan op hetgeen ter comparitie is besproken, zal kort worden geschetst waarover het in deze zaak feitelijk en juridisch gaat.

2.2  Op het bedrijf van [Y] heeft zich op 4 juli 2002 een explosie in twee opslagsilo’s voorgedaan, waarbij forse schade is ontstaan en twee mensen om het leven zijn gekomen. Op 10 juli 2002 heeft het college van gedeputeerde staten van de Provincie Gelderland (hierna: het college) een bestuursdwangbeschikking jegens [Y] uitgevaardigd, waarbij is besloten dat het bedrijf met ingang van 11 juli 2002, later deels uitgesteld tot 15 juli 2002, buiten gebruik gesteld diende te worden. Dit is feitelijk ook geschied. Uiteindelijk, na diverse procedures, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [Y] in het gelijk gesteld, met herroeping van de provinciale besluiten tot stillegging van het bedrijf. [Y] en [X] hebben daarop beide in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Provincie Gelderland dusdoende jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en zal worden veroordeeld om de door hen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij vonnis van 30 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van [Y] toegewezen. De rechtbank heeft bij hetzelfde vonnis (hierna mede: het bestreden vonnis) de vorderingen van [X] afgewezen omdat, kort samengevat, de Provincie Gelderland jegens haar niet onrechtmatig heeft gehandeld. In de zaak van [Y] tegen de Provincie Gelderland met het rolnummer 200.075.354 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In de onderhavige zaak komt [X] op haar beurt in hoger beroep tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen, terwijl in het incidenteel hoger beroep de Provincie Gelderland opkomt tegen verwerping van haar eerste verweer, dat kort gezegd betrekking had op de formele rechtskracht van de bestuursdwangbesluiten, nu [X] (als belanghebbende) geen bezwaar en beroep tegen die besluiten had ingesteld.

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep:

2.3  In eerste aanleg is [X] naast [Y] als eiseres opgetreden, waarbij door beide gelijkluidende vorderingen zijn ingesteld. In eerste aanleg heeft de Provincie Gelderland als verweer aangevoerd dat het van tweeën één is. Ofwel [X] heeft te gelden als belanghebbende in bestuursrechtelijke zin en moet, nu zij geen bezwaar en beroep tegen de besluiten van de Provincie Gelderland heeft aangetekend, de formele rechtskracht van deze besluiten tegen zich laten gelden. Ofwel [X] is geen belanghebbende in bestuursrechtelijke zin, maar dan is er op basis van de bekende gegevens geen goede grond om de vernietigde en later herroepen besluiten jegens haar onrechtmatig te achten omdat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste, aldus de Provincie Gelderland.

2.4  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 30 juni 2010 het eerste verweer van de Provincie Gelderland verworpen. De Provincie Gelderland keert zich in het incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft het tweede verweer van de Provincie Gelderland gehonoreerd en geoordeeld dat de geschonden norm in beginsel niet strekt tot bescherming van de schade die [X] (mogelijk) heeft geleden en dat er in die zin geen sprake is van een eigen rechtstreeks belang van [X]. De rechtbank overweegt dat [X] slechts een afgeleid belang heeft, maar dat dit niet meebrengt dat de Provincie Gelderland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen ten aanzien van [X] worden dan ook afgewezen. Het principaal hoger beroep van [X] richt zich tegen deze afwijzing. De grieven in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep lenen zich aldus voor een gezamenlijke bespreking.

2.5  Het hof overweegt als volgt.

2.6  Bij gelegenheid van de comparitie heeft het hof verzocht om nadere voorlichting door partijen omtrent de verhouding tussen [Y] en [X] en op welke wijze [X] en [Y] in organisatorisch, technisch en financieel opzicht zijn georganiseerd. Aan het (aanvullend) proces-verbaal van deze comparitie wordt, voor zover van belang, het navolgende ontleend, waarbij voor de leesbaarheid voorop gesteld wordt dat bij deze comparitie aanwezig zijn geweest namens de Provincie Gelderland de heer [A] (hierna: [A]), coördinator handhaving bij de Provincie Gelderland, en mr. M.M. de Jonge (hierna: De Jonge), handhavingsjurist bij de Provincie Gelderland, bijgestaan door mr. A.T. Bolt (hierna: mr. Bolt), advocaat te Arnhem, en namens [X] A. [Y] (hierna: [Y]), algemeen directeur, en [B] (hierna: [B]), extern adviseur, bijgestaan door mr. G.A. van der Veen (hierna: mr. Van der Veen), advocaat te Rotterdam.

2.7  Het proces-verbaal van de comparitie luidt (met inbegrip van voornoemde aanvullingen) voor zover van belang als volgt:
“(…)
[B]:
Op dit moment bevinden wij ons in een kantoor, dat eigendom is van A. [Y] Vastgoed B.V. [Y] B.V. verhuurt het pand deels onder. Dat was in 2002 ook reeds het geval. Destijds was in het ene gedeelte van het pand [Y] B.V. gevestigd en in het andere [X] B.V. Ieder bedrijf had een eigen ingang, maar dezelfde administratie en dezelfde eigenaar. [Y] B.V. hield destijds 100% van de aandelen in [X] B.V.

[Y]:
[X] B.V. was gevestigd op de benedenverdieping. [Y] B.V. beschikte over de bovenverdieping, waar wij ons thans bevinden.

mr. Van der Veen:
[Y] B.V. is in 1996 ingeschreven in het handelsregister. In 1997 hebben haar activiteiten feitelijk aanvang genomen. Het bedrijf richtte zich op varkenshandel, mesthandel en fourage. In 2001/2002 is dit veranderd. Toen is alleen de fourage overgebleven.
(…)
[B]:
Eind 2000 is [X] B.V. opgericht en heeft het nieuwe productieproces een aanvang genomen. De GPM-certificering kwam in die tijd op. Veel leveranciers ontvingen het certificaat. Omdat [Y] B.V. geen klanten wilde verliezen, werd besloten met die ontwikkeling mee te gaan. De installaties van [Y] B.V. waren 100% GPM-waardig. Er konden gecertificeerde en ongecertificeerde producten mee worden gemaakt, mits aan een aantal voorwaarden was voldaan. Vandaag de dag worden slechts GPM-waardige producten geleverd. Ten tijde van het ongeval was dit anders.

[Y]:
Steeds meer boeren gingen, op verzoek van slagers, over op het GPM-systeem. Ik heb [X] B.V. opgericht om met die ontwikkeling te kunnen meegaan. Vanaf de certificering heeft [X] B.V. geen ongecertificeerde producten meer afgezet. Wanneer de certificering een feit was, weet ik niet meer. Dat moet ik nakijken. De fabriek stond er in ieder geval alvorens de certificering een feit was.

[B]:
[Y] B.V. zette GPM-ongecertificeerde producten af. Zij kocht haar producten zelfstandig in en verkocht die zelfstandig door. Met zelfstandig bedoel ik los van [X] B.V. Naast [Y] B.V. bestond [X] B.V., die slechts gecertificeerde producten in- en verkocht. Het productieproces ging als volgt. De vrachtwagen van een leverancier werd gelost, de vracht werd verwarmd, de vracht werd weggepompt, de vracht werd opgeslagen in de silo’s en de vracht werd afgevoerd. Het traject voor de ongecertificeerde en gecertificeerde producten bleef gescheiden. Dit was terug te zien op de balansen, die de bedrijven afzonderlijk van elkaar opmaakte. De aan- en afvoer op die balansen dienden met elkaar in overstemming te zijn. Omdat de productieprocessen van de ongecertificeerde producten en de gecertificeerde producten strikt gescheiden dienden te blijven, is [X] B.V. opgericht.

mr. Van der Veen:
[X] B.V. gebruikte dezelfde buizen als [Y] B.V. Van de ingang naar de uitgang liep één route, waaraan verschillende silo’s waren gelegen. Ten behoeve van het GPM-proces werden andere silo’s benut, dan de silo’s waarmee [Y] B.V. werkte.

[B]:
Ik licht het productieproces met behulp van koffiebekers toe als volgt. Er komt één stroom binnen, ofwel een [Y] B.V.-stroom met ongecertificeerde producten, ofwel een [X] B.V.-stroom met gecertificeerde producten. De producten werden afzonderlijk van elkaar gebufferd in de silo’s, als zodanig op herkenbare wijze administratief verwerkt en als eindproduct weggepompt. Kortom: [Y] B.V. en [X] B.V. hadden hetzelfde productieproces. Zij gebruikten dezelfde machines. Indien na een ongecertificeerde stroom een gecertificeerde stroom werd verwerkt, dienden de machines en de installaties tussentijds te worden schoongemaakt. Andersom bestond die noodzaak niet. Teneinde zo min mogelijk te hoeven schoonmaken, probeerden men de processen te stroomlijnen. Overeenkomstig hetgeen in de memorie van grieven staat vermeld, maakten [Y] B.V. en [X] B.V. gebruik van dezelfde buizen.

mr. Van der Veen:
Het verhaal van [B] klopt. Ik ga ervan uit dat men de productielijnen zo coördineerde dat zo min mogelijk diende te worden schoongemaakt.
[B]:
Men probeerde beide productieprocessen inderdaad te stroomlijnen.

[Y]:
De productieprocessen van [Y] B.V. en [X] B.V. werden strikt van elkaar gescheiden. Het kwam geregeld voor dat er aan drie of vier stromen tegelijkertijd werd gewerkt, maar die stromen integreerden zich niet met elkaar.

[A]:
Op het moment dat [Y] B.V. een vergunning aanvroeg, is de provincie gaan beoordelen of zij voldeed aan de daarvoor gestelde eisen ter zake van de aan- en afvoer van de producten. De producten dienden onder bepaalde condities te worden geleverd. Op basis van die beoordeling werd de vergunning verleend. In de beoordeling is niet betrokken of een product al dan niet van [X] B.V. afkomstig is. Het verhaal van [B] omtrent de productielijnen is juist, met dien verstande dat de productiestromen van Hamsta B.V. en [X] B.V. parallel konden lopen, maar niet met elkaar konden integreren. Dit laatste is overigens op basis van de vergunning wel toegestaan, zij het onder bepaalde voorwaarden.

(…)

[Y]:
De indeling van de productiestromen ([Y] B.V. of [X] B.V.) werd bepaald door [C]. Anton is een medewerker, die bij mij boven aan de ladder staat.

[B]:
De beslissing omtrent de indeling van de productiestromen werd genomen binnen [Y] B.V. Ik heb gisteren nog met de boekhouder gebeld voor navraag op dit punt. [X] B.V. heeft slechts wat materieel. Naar mijn weten betreft dit één vrachtwagen binnen vastgoed. Personeel heeft zij niet. Het komt erop neer dat [X] B.V. in feite bestond uit één algemeen directeur en de certificering.

mr. Van der Veen:
[Y] B.V. was de enige vergunninghouder. De reden daarachter was dat slechts van één inrichting sprake was. Alle machines en installaties behoorden tot de inrichting van [Y] B.V. Het was dus niet zo dat silo 1 bij vergunninghouder [Y] B.V. hoorde en silo 2 bij vergunninghouder [X] B.V. Er was één inrichting, dus één vergunningaanvraag.

[A]:
De Wet Milieubeheer is omtrent het begrip “inrichting” helder. Er wordt niet alleen gekeken naar het hek om een bedrijf. Allerlei organisatorische aspecten wegen mee. In theorie kan binnen één bedrijf een stippellijn worden gezet, afhankelijk van de wijze waarop interne bevoegdheden zijn geregeld et cetera.

mr. Van der Veen:
Die stippellijn kan in het onderhavige geval niet worden gezet. [X] B.V. had geen personeel in dienst.

[B]:
In de jaarrekening van [X] B.V. is wel een post personeel vermeld. Daarvoor is gekozen, omdat [X] B.V. en [Y] B.V. een gezamenlijk belang hadden, te weten een zo hoog mogelijke omzet behalen. Indien zij een hoge omzet behaalden, dan konden zij bij de inkoop van gas als grootgebruiker worden aangemerkt. Als grootgebruiker kon het gas aanzienlijk goedkoper worden ingekocht. Met het oog hierop is besloten het personeel naar rato van omzet aan [Y] B.V. of [X] B.V. toe te delen. Beide bedrijven waren zelfstandig belastingplichtig, maar eigenlijk was sprake van een broekzak-vestzak verhouding.

mr. Van der Veen:
Aan het eind van een bepaalde periode, een kwartaal of een jaar, werd het personeel, de installaties et cetera naar rato van omzet aan één van beide bedrijven toegerekend.

[B]:
Dat is juist. Stel de totale omzet bedroeg 5, waarvan 2,5 afkomstig was van [Y] B.V. en 2,5 afkomstig was van [X] B.V., dan werd 50% van de personeelskosten, 50% van de energiekosten et cetera toegerekend aan [X] B.V. Als gevolg van die berekeningswijze waren [Y] B.V. en [X] B.V. in staat schaalvoordelen te behalen. [Y] B.V. ontving als grootgebruiker een rekening, die vervolgens door [Y] B.V. en [X] B.V. onderling naar rato werd verdeeld. De gedachte was eenvoudig: een gelijke omzet leidde tot gelijke winsten, alsmede gelijke verliezen, hetgeen een transparante werkwijze met zich bracht. Indien [X] B.V. geen omzet behaalde, in het begin was de verhouding tussen [X] B.V. en [Y] B.V. bijvoorbeeld 10%-90%, dan werden alle arbeidskosten et cetera toegerekend aan [Y] B.V.. De baten en de lasten werden aldus aan het ene of het andere bedrijf toegerekend. Aan het eind van de rit kwam het echter altijd op hetzelfde neer. Er was immers één eigenaar, te weten de heer [Y].

[Y]:
Of met [Y] B.V. of met [X] B.V. werd geproduceerd, was een kwestie van vraag en aanbod. Het lag aan wat de klant wenste te hebben. Intern lag de beslissingsbevoegdheid bij mij. Ik bepaalde of er met [Y] B.V. of met [X] B.V. werd geproduceerd. Als ik ziek was, hetgeen geregeld is voorgekomen, dan besliste de hoogste man binnen mijn organisatie, de heer [C]. Met andere woorden: de planning lag bij mij. Wanneer ik ziek was, ging Anton daarover.

[B]:
Naar buiten toe zijn er twee bedrijven met twee telefoonnummers. Indien een leverancier opbelde, kreeg hij voor de gecertificeerde producten [X] B.V. aan de lijn en voor de
ongecertificeerde producten [Y] B.V. Omdat er een vrachtbon werd opgemaakt, was het voor een leverancier altijd helder met welke van de twee vennootschappen hij zaken deed. Voor dat een opdracht werd geaccepteerd, werd onderzocht of deze zag op gecertificeerde of ongecertificeerde producten. Vervolgens werden afspraken over de te volgen stroom gemaakt. Deze afspraken werden ofwel schriftelijk vastgelegd, ofwel mondeling met de fabriek overeengekomen.

A. [Y]:
Als er tegelijkertijd een opdracht voor [Y] B.V. en een opdracht voor [X] B.V. lag, dan plande ik de één bijvoorbeeld op dinsdag in en de ander op woensdag. Ik was daaromtrent de eindverantwoordelijke. Bij ziekte was [C] dat. In de praktijk schreef één van de medewerkers de opdracht op en liep alles verder vanzelf. Ik draaide of voor [X] B.V. of voor [Y] B.V., maar was eigenlijk de baas van allebei.

[B]:
In het theoretische geval dat [Y] B.V. en [X] B.V. tegelijkertijd aan een opdracht dienden (te) werken, leverde dit nog geen problemen op. Er waren meerdere losplekken en meerdere silo’s, dus dit loste zich in de praktijk goed op. A. [Y] besliste dan wat in welke silo terecht kwam. Bij ziekte werd deze beslissing door [C] genomen.

mr. Van der Veen:
[Y] was de baas van beide vennootschappen. Het was dus lastig om concrete beslissingen naar [Y] B.V. of [X] B.V. te herleiden.

[B]:
De onderliggende contracten boden uitsluitsel. [X] B.V. had geen personeel. Ten behoeve van [X] B.V. werden alle beslissingen door A. [Y] genomen. [X] B.V. beschikte sinds 2001 niet meer over personeel of materieel. Zij beschikt hooguit in beperkte mate over goodwill. [X] B.V. was een werkmaatschappij, waaraan kosten, omzet et cetera konden worden toegerekend.

mr. Van der Veen:
A. [Y] kon niet anders dan de productieprocessen van zijn vennootschappen op die wijze regelen. Het afleggen van verschillende routes is bij het produceren van jam niet van belang. Hier was dat wel het geval. Ik heb begrepen dat de verhouding tussen [Y] B.V. en [X] B.V. niet formeel op papier was geregeld. Dat sprake was van een overeenkomst tussen die twee vennootschappen volgt uit het feit dat zij jaarlijks met elkaar afrekenden. [X] B.V. dient toestemming van [Y] te hebben gehad om haar productieproces langs de installaties en machines van [Y] B.V. te laten lopen. A. [Y] besliste met twee verschillende petten op of via [Y] B.V. of via [X] B.V. werd geproduceerd. Aan de wijze waarop het productieproces verliep, diende een overeenkomst tussen de twee vennootschappen ten grondslag te liggen. [X] B.V. mocht de installaties van [Y] B.V. gebruiken op een door [Y] B.V., als exploitant en drijver van de inrichting, te bepalen wijze. Wanneer aan het einde van een jaar de resultaten bekend waren, verrekenden zij het een en ander over en weer. Een gebruiksvergoeding werd niet betaald. De kosten en baten werden wel onderling verrekend.

(….)

mr. Van der Veen:
Indien er niets schriftelijk is vastgelegd, volgen de afspraken tussen [Y] B.V. en [X] B.V. uit de wijze waarop zij onderlinge resultaten met elkaar verrekenden.
[B]:
Die verrekeningswijze blijkt uit de jaarrekeningen van de beide vennootschappen.

[A]:
Ik weet niet of het verhaal over de onderlinge verhouding en de verrekeningswijze juist is. Daarmee heb ik nimmer bemoeienis gehad.

(…)

[A]:
Dat de productie van gecertificeerde producten bij [Y] B.V. een aanvang diende te nemen om in de markt te kunnen blijven meedoen, was voor de provincie onbelangrijk. Het verhaal over de intern te onderscheiden productiestromen is juist. Ik heb zelf gezien dat [Y] B.V. en [X] B.V. met verschillende stromen werkten. (…)”

2.8  Het hof stelt op grond van het vorenstaande het navolgende, als weergegeven in rechtsoverwegingen 2.9 – 2.13, vast nu de stellingen van [X] zijn erkend bij gelegenheid van de comparitie van partijen dan wel bij die gelegenheid dan wel eerder in de procedure niet (voldoende gemotiveerd) zijn bestreden. Deze vaststellingen leiden tot de slotsom dat naar het oordeel van het hof [X] en [Y] dienen te worden vereenzelvigd, zoals hierna nader zal worden overwogen.

organisatorisch opzicht
2.9  [X] en [Y] huizen in hetzelfde kantoorgebouw, met ieder een eigen ingang, maar zij voeren dezelfde administratie en hebben (indirect) dezelfde eigenaar. [Y] hield destijds 100% van de aandelen in [X]. [Y] zette van oudsher GPM-ongecertificeerde producten af. Zij kocht haar producten zelfstandig in en verkocht die zelfstandig door. Omdat de productieprocessen van de ongecertificeerde producten en de gecertificeerde producten strikt gescheiden dienden te blijven, is [X] opgericht. [X] kocht en verkocht slechts gecertificeerde producten. Het productieproces was als volgt georganiseerd. De vrachtwagen van een leverancier werd gelost, de vracht werd verwarmd, de vracht werd weggepompt, de vracht werd opgeslagen in de silo’s en de vracht werd afgevoerd. [B] heeft het productieproces met behulp van koffiebekers als volgt toegelicht: Er komt één stroom binnen, ofwel een [Y] B.V.-stroom met ongecertificeerde producten, ofwel een [X] B.V.-stroom met gecertificeerde producten. De producten werden afzonderlijk van elkaar gebufferd in de silo’s, als zodanig op herkenbare wijze administratief verwerkt en als eindproduct weggepompt. Kortom: [Y] en [X] hadden hetzelfde productieproces. Zij gebruikten dezelfde machines. Indien na een ongecertificeerde stroom een gecertificeerde stroom werd verwerkt, dienden de machines en de installaties tussentijds te worden schoongemaakt. Andersom bestond die noodzaak niet. Teneinde zo min mogelijk te hoeven schoonmaken, probeerde men de processen te stroomlijnen. [A] van de Provincie Gelderland heeft bij gelegenheid van de comparitie de beschrijving van [B] omtrent de productielijnen bevestigd. De planning en de indeling van de productiestromen ([Y] of [X]) werden bepaald door de heer A. [Y], directeur, bij wie de beslissingsbevoegdheid lag, of wel in zijn eigen woorden: “Ik draaide of voor [X] B.V. of voor [Y] B.V., maar was eigenlijk de baas van allebei”. In geval van ziekte van
[Y], hetgeen regelmatig voorkwam, lag de beslissingsbevoegdheid bij [C], een medewerker van [Y]. [X] B.V. had geen personeel. Ten behoeve van [X] werden alle beslissingen door A. [Y] genomen. Of door [Y] dan wel door [X] werd geproduceerd, was een kwestie van vraag en aanbod. Het lag aan wat de klant wenste te hebben (gecertificeerde dan wel ongecertificeerde producten). Naar buiten toe zijn er twee bedrijven met twee telefoonnummers. Indien een leverancier opbelde, kreeg hij voor de gecertificeerde producten [X] aan de lijn en voor de ongecertificeerde producten [Y], aldus [X]. [A] heeft dit laatste bevestigd waar hij verklaard heeft dat men belde óf met [Y] óf met [X], maar dat men steeds dezelfde persoon aan de lijn kreeg.

technisch opzicht
Zoals hiervoor reeds is vermeld hadden [Y] en [X] hetzelfde productieproces. Zij gebruikten dezelfde machines en dezelfde buizen. Indien na een ongecertificeerde stroom een gecertificeerde stroom werd verwerkt, dienden de machines en de installaties tussentijds te worden schoongemaakt, aldus [X]. De Provincie Gelderland heeft dit niet betwist. Dat met twee stromen werd gewerkt, is door de Provincie Gelderland bevestigd.

financieel opzicht
[X] beschikte sinds 2001 niet meer over personeel of materieel. In de jaarrekening van [X] B.V. is wel een post personeel vermeld. Daarvoor is, aldus is van de zijde van [Y] verklaard, gekozen omdat [X] B.V. en [Y] B.V. een gezamenlijk belang hadden, te weten een zo hoog mogelijke omzet behalen. Indien zij een hoge omzet behaalden, dan konden zij bij de inkoop van gas als grootgebruiker worden aangemerkt waardoor het gas aanzienlijk goedkoper kon worden ingekocht. Met het oog hierop is besloten het personeel naar rato van omzet aan [Y] of [X] toe te delen. Beide bedrijven waren zelfstandig belastingplichtig, maar eigenlijk was sprake van een broekzak-vestzak verhouding. Aan het eind van een bepaalde periode, een kwartaal of een jaar, werd het personeel, de installaties etcetera naar rato van omzet aan één van beide bedrijven toegerekend.
[B] heeft dit aldus toegelicht: stel de totale omzet bedroeg 5, waarvan 2,5 afkomstig was van [Y] en 2,5 afkomstig was van [X], dan werd 50% van de personeelskosten, 50% van de energiekosten etcetera toegerekend aan [X]. Als gevolg van die berekeningswijze waren [Y] en [X] in staat schaalvoordelen te behalen. [Y] ontving als grootgebruiker een rekening, die vervolgens door [Y] en [X] onderling naar rato werd verdeeld. De gedachte was eenvoudig: een gelijke omzet leidde tot gelijke winsten, alsmede gelijke verliezen, hetgeen een transparante werkwijze met zich bracht. Indien [X] geen omzet behaalde, in het begin was de verhouding tussen [X] en [Y] bijvoorbeeld 10%-90%, dan werden alle arbeidskosten et cetera toegerekend aan [Y]. De baten en de lasten werden aldus aan het ene of het andere bedrijf toegerekend. De verrekeningswijze blijkt uit de jaarrekeningen van beide bedrijven. Aan het eind van de rit kwam het echter altijd op hetzelfde neer. Er was immers één eigenaar, te weten de heer A. [Y], aldus [B]. De Provincie Gelderland heeft dit niet betwist.

2.10  Ten aanzien van de relatie tussen de vennootschap [X] en de Provicie Gelderland is bij gelegenheid van de comparitie van partijen onder meer het volgende opgemerkt.
“(…)
[A]:
Ik weet niet of het verhaal over de onderlinge verhouding en de verrekeningswijze juist is. Daarmee heb ik nimmer bemoeienis gehad. De provincie heeft te maken met de inrichting van de vergunninghouder en de wijze waarop daarbinnen activiteiten plaatsvinden. [X] B.V. kwam in de vergunningaanvraag niet voor. De vergunning voor de bedrijfsactiviteiten van zowel [Y] B.V. als [X] B.V. is door [Y] B.V. aangevraagd.

[B]:
De vergunning is niet alleen door [Y] B.V. aangevraagd, maar ook door [Y] B.V. uitgevoerd.

[A]:
Enige tijd na de afgifte van de vergunning werd de naam [X] B.V. als zijnde een handelsnaam bij mij bekend. De aard van [X] B.V. was voor de provincie niet relevant. Slechts de activiteiten, die binnen [Y] B.V. en [X] B.V. werden verricht, achtte de provincie van belang en die waren bekend.

mr. De Jonge:
De GPM-certificering was voor de provincie niet relevant. [X] B.V. mocht op basis van de afgegeven vergunning dezelfde activiteiten als [Y] B.V. verrichten. Daar ging het de provincie om.

[A]:
Dat de productie van gecertificeerde producten bij [Y] B.V. een aanvang diende te nemen om in de markt te kunnen blijven meedoen, was voor de provincie onbelangrijk. Het verhaal over de intern te onderscheiden productiestromen is juist. Ik heb zelf gezien dat [Y] B.V. en [X] B.V. met verschillende stromen werkten.

mr. De Jonge:
Het onderscheid tussen [Y] B.V. en [X] B.V. is naar de provincie toe nooit expliciet benoemd. Het is de provincie ook niet opgevallen.

[A]:
Op een gegeven moment viel het onderscheid tijdens één van de controles wel op. Ik weet niet meer wanneer dat was. De provincie heeft te maken met één vergunninghouder. Ik zag [X] B.V. als een handelsnaam. Men belde of [Y] B.V. of [X] B.V., maar kreeg een dezelfde persoon aan de lijn. Indien [X] B.V. niets met [Y] B.V. te maken zou hebben gehad, dan zou zij als een aparte inrichting te kwalificeren zijn geweest, waarvoor een aparte vergunning was vereist. Daarvan was echter geen sprake. U vraagt mij of [Y] B.V. en [X] B.V. met de kennis van nu als twee afzonderlijke inrichtingen dienen te worden beschouwd. Inmiddels weet de provincie dat [X] B.V. gebruik heeft gemaakt van de installaties van [Y] B.V., maar dit zegt nog niets over de zelfstandige bevoegdheid van [X] B.V. Stel dat de provincie de vergunninghouder, in dit geval [Y] B.V. had aangeschreven, en die had gezegd: “U moet bij [X] B.V. zijn”, waarop zou zijn gebleken dat [X] B.V. zelfstandige zeggenschap had, in dat geval had [X] B.V. een aparte vergunning dienen aan te vragen. Ik zeg erbij dat ik een handhaver en geen vergunningbeoordelaar ben, maar het verhaal vandaag aanhorende ben ik van mening dat sprake was van één baas, één bevoegdheid en één vergunningverlening, zodat geen aparte zeggenschap binnen [X] B.V. aanwezig was en geen aparte vergunning voor [X] B.V. behoefde te worden aangevraagd.

mr. De Jonge:
Alleen indien daarvoor aanleiding bestaat, bijvoorbeeld wanneer [Y] B.V. bij het aanvragen van de vergunning [X] B.V. ter sprake zou hebben gebracht, doet de provincie in het kader van een vergunningaanvraag nader onderzoek naar de aard van de achterliggende bedrijven.

[A]:
Stel dat de provincie een bedrijf met drie silo’s aanschrijft en dat bedrijf komt met de reactie dat twee van de drie silo’s eigendom van een ander bedrijf zijn, dan gaat de provincie na of dit daadwerkelijk zo is.

Mr. De Jonge:
Kortom: een signaal vanuit de bedrijven of vanuit eigen waarneming kan aanleiding zijn voor nader onderzoek. Dergelijke signalen waren er in dit geval niet.

(….)

mr. Bolt:
De provincie had te maken met één vergunningaanvraag van [Y] B.V.. De vergunning is op naam van [Y] B.V. verleend. Er bestond geen aanleiding tot afsplitsing van de vergunning. [Y] B.V. was voor de provincie het aanspreekpunt.

[B]:
Er bestond inderdaad geen aanleiding voor het afsplitsen van de vergunning.

A. [Y]:
De twee silo’s, waarin de explosie in 2002 plaatsvond, zijn verwijderd.

mr. Van der Veen:
Namens [X] B.V. is geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van de provincie tot bestuursdwang, omdat [X] B.V. de vergunning niet had aangevraagd, de houder van de vergunning niet was en niet als de drijver van de inrichting kwalificeerde. [X] B.V. was geen rechtstreeks belanghebbende in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht. Zij had een civielrechtelijke overeenkomst met [Y] B.V. op basis waarvan zij van de installaties van [Y] B.V. gebruik mocht maken.

A. [Y]:
Na de explosie kon feitelijk wel worden doorgewerkt, maar de daarvoor benodigde toestemming ontbrak.

[B]:
De twee geëxplodeerde silo’s waren weliswaar buiten gebruik, maar dat betekende niet dat de inrichting voor het overige niet kon doordraaien.

A. [Y]:
De eerste dag na de explosie is er niet gewerkt. Daarna gaf de arbeidsinspectie aan dat we weer aan het werk konden. Aanvankelijk wilde het personeel dat niet. Men wilde eerst de oorzaak van de explosie afwachten. De arbeidsinspectie gaf daarop duidelijk aan dat de explosie was veroorzaakt door afgesloten tanks. De tanks dienden boven open te staan. De inspectie nam het personeel mee naar de gasfabriek aan de overkant en liet hen zien dat hen bij het volgen van de daar gebezigde werkwijze niets kon gebeuren. Naar aanleiding van dat bezoek is iedereen weer aan het werk gegaan. Ik weet niet meer hoeveel dagen dit na de explosie was. Ik vermoed dat een paar dagen waren verstreken.

[A]:
Op een gegeven moment deelde A. [Y] aan de provincie mee dat het productieproces weer zou worden opgepakt. De provincie was het daarmee niet eens. De installaties stonden allemaal via een luchtinstallatie met elkaar in verbinding. De provincie wilde een onderzoek naar de oorzaak van de explosie alvorens enige activiteit binnen het bedrijf zou worden verricht. Het bedrijf diende te worden gesloten. Technisch gezien was het wel mogelijk om een aantal productiefactoren in bedrijf te hebben. De stortkelder kon bijvoorbeeld gewoon worden gebruikt. De provincie wilde daarvoor echter niet de verantwoordelijkheid dragen.

A. [Y]:
Na de stillegging van [Y] B.V. kon binnen [X] B.V. niet worden doorgewerkt.

mr. Van der Veen:
De installaties van [Y] B.V. konden niet meer worden gebruikt.

[B]:
[Y] B.V. had de capaciteit om 300 ton te verwerken. Dit is zeer veel. Afvalstoffen van aardappelfabrieken door heel het land werden door haar verwerkt. Na de stillegging kon één ander bedrijf 60 ton van die verwerking overnemen. De overige 240 ton, een gigantische hoeveelheid, diende te blijven liggen.

[A]:
Ten aanzien van de aardappelverwerking is het verhaal van [B] juist. (….)”

2.11  Het hof overweegt als volgt. Van vereenzelviging kan sprake zijn wanneer aan de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon kan of moet worden voorbijgegaan. Daaraan bestaat behoefte indien de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon het bereiken van een billijk resultaat schijnt te verhinderen. Niet nodig is dat het alleen gevallen van misbruik van rechtspersoonlijkheid betreft, zoals meestal het geval is. De enkele (vrijwillige) keuze voor een rechtsvorm, waaraan rechtspersoonlijkheid is verbonden, betekent niet dat de betrokkene alle consequenties van die keuze heeft te aanvaarden. Het gaat immers om de vraag welke consequenties in een concreet geval werkelijk onvermijdelijk uit de betrokken rechtsregel voortvloeien. Het gaat daarmee om uitleg van de desbetreffende wettelijke bepaling; verdraagt het doel zich met vereenzelviging en zo ja, is het algemeen beginsel dat een rechtspersoon een afzonderlijk rechtssubject is zo dwingend dat een op zichzelf met het doel van de bepaling strokende vereenzelviging achterwege moet blijven, ook ingeval het tot een onbillijk resultaat zou leiden? Het hof acht vereenzelviging van degenen, die rechtens als te onderscheiden subjecten hebben te gelden maar economisch gezien een eenheid vormen, dan ook mogelijk, bij welke beoordeling alle omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken.

2.12  Het gaat in het onderhavige geval om twee vennootschappen, maar gelet op de grote mate van verwevenheid feitelijk niet alleen om één onderneming maar de facto ook om één vennootschap. Immers, zowel in organisatorisch, technisch als financieel opzicht is sprake van één bedrijf, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.9 is overwogen, welk bedrijf onder leiding staat van één persoon, de heer A. [Y]. Weliswaar is in formele zin sprake van twee vennootschappen onder welke naam het niet-gecertificeerde respectievelijk het wel gecertificeerde productieproces plaatsvond, maar gesteld noch gebleken is dat het bestaan van twee vennootschappen een vereiste was om zowel gecertificeerd als niet-gecertificeerd producten te vervaardigen. De daarmee betrekkelijk willekeurige keuze om dit productieproces te verdelen over twee vennootschappen, die zoals door [X] is toegelicht een historische achtergrond heeft, waarbij voorts deze productieprocessen in alle opzichten, zoals uit het voorgaande volgt, door elkaar heen lopen, rechtvaardigt niet dat voor zover het gaat om de vraag welke schade geleden is door stillegging van deze productieprocessen, onderscheid dient te worden gemaakt tussen deze vennootschappen. Stillegging van [Y] betekende feitelijk gelijktijdig stillegging van [X].
Het hof is van oordeel dat het doel van de hier van belang zijnde wettelijke bepalingen, in het bijzonder de artikelen 6:96, 162 en 163 BW, zich niet tegen vereenzelviging verzet. Het hof is voorts van oordeel dat de omstandigheden van het onderhavige geval zodanig uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213, rov. 3.5). Het hof betrekt bij zijn oordeel dat het wegdenken van de onderscheidenlijke rechtspersoonlijkheden hier niet leidt tot de situatie dat van een grotere (te vergoeden) schade sprake is dan in vergelijking met het geval dat alleen [Y] (of [X]) beide productieprocessen binnen één vennootschap zou hebben gevoerd.

2.13  Dat [X] niet als zodanig bij de Provincie Gelderland bekend was, zoals de Provincie Gelderland heeft aangevoerd, doet aan voormeld oordeel niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat alleen [Y] en niet (ook) [X] de milieuvergunning heeft aangevraagd; het ging immers om één (vergunbaar) bedrijf zoals ook door [A] in zijn functie van handhaver is bevestigd. Door de Provincie Gelderland is in zoverre bevestigd dat [X] als medevergunninghouder zou zijn aangemerkt.

2.14  Dit oordeel sluit ook aan bij de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in (voldoende) vergelijkbare zaken (12 mei 2004, LJN AO9213, AB 2004, 409 en 19 augustus 2009, LJN BJ 5511, JB 2009, 215). In deze zaken rekende de Raad van State het beroepschrift van een directeur/enig aandeelhouder toe aan diens eenmans-B.V., omdat zij met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Volgens de Raad van State kan worden vereenzelvigd wanneer vaststaat dat de belangen van de één identiek zijn aan de belangen van de ander en daarover voor andere betrokkenen in het rechtsverkeer geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid kan bestaan. Een vergelijkbare situatie doet zich, zoals hiervoor al is overwogen, ook in de onderhavige situatie voor.
In het licht van het vorenstaande moeten de administratiefrechtelijke beroepen van [Y] dan ook geacht worden mede ten behoeve van, en in zoverre ook mede namens [X], te zijn ingediend. Dit vindt in zoverre bevestiging in het eigen standpunt van de Provincie Gelderland dat zij, na de gewraakte stilleggingsbesluiten, aan [Y] een nieuwe milieuvergunning heeft verleend en niet mede aan [X], althans gesteld noch gebleken is dat zij daarop heeft aangedrongen, en in zoverre naar het hof begrijpt [Y] en [X] als één en ondeelbaar beschouwde. Voorts verwijst het hof naar de eerder bedoelde uitlating van [A] bij gelegenheid van de comparitie van partijen: “U vraagt mij of [Y] B.V. en [X] B.V. met de kennis van nu als twee afzonderlijke inrichtingen dienen te worden beschouwd. (…) Ik zeg erbij dat ik een handhaver en geen vergunningbeoordelaar ben, maar het verhaal vandaag aanhorende ben ik van mening dat sprake was van één baas, één bevoegdheid en één vergunningverlening, zodat geen aparte zeggenschap binnen [X] B.V. aanwezig was en geen aparte vergunning voor [X] B.V. behoefde te worden aangevraagd.”

2.15  Gelet op de grote samenhang tussen [X] en [Y], zoals uit het voorgaande volgt, is de schade van [X] de schade van [Y]. Uit het vorenstaande volgt dat de formele rechtskracht en het relativiteitsvereiste, waarop de Provincie Gelderland zich heeft beroepen, niet in de weg staan aan de (toewijzing van) de vordering van [X] zodat het hof de door de Provincie Gelderland in dit verband aangevoerde argumenten verder onbesproken kan laten.

2.16  In het vorenstaande ligt besloten dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. De devolutieve werking brengt mee dat thans de eerder gevoerde en niet prijsgegeven verweren van de Provincie Gelderland alsnog in de beoordeling zullen worden betrokken. Het hof stelt vast dat dit betreft de identieke verweren in de zaak van [Y], die door het hof in het arrest van 20 december 2011 zijn verworpen. In het onderhavig beroep zijn door de Provincie Gelderland geen andere verweren aangevoerd zodat het hof, in de geest van de voormelde vereenzelviging, kan volstaan met te verwijzen naar de overwegingen 4.2 tot en met 4.15 in het voormelde arrest die hier als herhaald en ingelast zijn te beschouwen. Een afschrift van dit arrest wordt aangehecht. Het hof is van oordeel dat de Provincie Gelderland (ook) jegens [X] onrechtmatig heeft gehandeld door het nemen en handhaven van de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigde besluiten van de Provincie Gelderland tot stillegging van het bedrijf van [Y] (en [X]) en verwijzing naar de schadestaatprocedure dient plaats te vinden, zoals hierna nader wordt geconcretiseerd.

Slotsom
2.17  Het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [X] zullen alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat hetgeen in het bestreden vonnis onder 4.17 met betrekking tot de verklaring voor recht ter zake van (de besluiten jegens) [Y] B.V. is overwogen ook hier op [X] van toepassing is, zodat zal worden geoordeeld zoals in het dictum hieronder ligt besloten. Hetzelfde geldt voor hetgeen in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 4.18 omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente is overwogen. Een afschrift van het bestreden vonnis wordt aangehecht.

2.18  Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Provincie Gelderland in de kosten van de beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [X] worden begroot op
€ 262,- aan verschotten (voor griffierecht) en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II ad € 452,-).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [X] worden begroot op
€ 387,89 aan verschotten (€ 73,89 voor dagvaarding/ € 314,- voor griffierecht) en op
€ 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II ad € 894,-).

3.  De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 30 juni 2010 voor zover als tussen [bedrijf X] en de Provincie Gelderland gewezen en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de Provincie Gelderland onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf X] door via haar bestuursorgaan het College van Gedeputeerde Staten besluiten tot handhaving via de zorgplicht van artikel 1.1 a Wm te nemen en te handhaven, in het bijzonder met betrekking tot de besluiten van 10 juli 2002, 12 juli 2002, 1 april 2003 en 31 oktober 2006;

veroordeelt de Provincie Gelderland om aan [bedrijf X] te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [bedrijf X] heeft geleden en lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie Gelderland, met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden;

veroordeelt de Provincie Gelderland in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [bedrijf X] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 262,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 387,89 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012.