Rolnummer rechtbank  : 273949 / HA ZA 06-3298

arrest d.d. 7 augustus 2012

inzake

Beleggingsmaatschappij […] B.V.,
gevestigd te […],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. K. Aantjes te Rijswijk,

tegen

1. Mr. Luc Renier q.q. en
2. Mr. Ilse Roox q.q.,
beiden in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht Cavale B.V.B.A. (verder: Cavale),
beiden kantoorhoudend te Hasselt, België,
geïntimeerden,
hierna te noemen: de curatoren,
advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 1 november 2011 verwijst het hof naar het rolarrest van die datum. Bij dat arrest heeft de rolrechter het bezwaar tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard en de vordering tot ontslag van instantie afgewezen. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben de curatoren de grieven bestreden.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.   De door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1  Cavale was een onderneming gespecialiseerd in het vervaardigen van (onderdelen van) self-storage systemen (complexen van opslagruimten).

2.2  Medio 2005 heeft Cavale op verzoek van [appellante] een offerte uitgebracht voor het in opdracht van [appellante] realiseren van een self-storage systeem te Rijswijk. In de offerte is een totaalprijs genoemd van € 455.103,58.

2.3  Bij e-mailbericht van 11 november 2005 heeft [appellante] aan Cavale opdracht gegeven voor het realiseren van een self-storage systeem te Rijswijk (verder: de overeenkomst). Het e-mailbericht luidde als volgt:

“Hierbij geef ik u opdracht tot het formeren van het turn key self storage Rijswijk project voor een afgesproken bedrag van 258.000 euro.
Als onderlegger staan hiervoor de door u gemaakte tekeningen 23-11-04 tekeningnr 6300-00J uitg. J en 25-10-05 tekeningnr 6300-01H uitg H, lastenboek en offerte.
Het geheel dient te voldoen aan de eisen en normen van de lokale en landelijke overheden zoals die er zijn voor brandveiligheid, elektriciteit, alarm, inbraakbeveiliging en verder al hetgeen noodzakelijk is om tot een goed geheel te komen.
Het project dient uiterlijk januari 2006 opgeleverd te worden en de datum zal nog nader bepaald worden en overleg met u. (…)”

De uiteindelijk overeengekomen prijs is substantieel lager dan de aanvankelijk geoffreerde prijs, omdat [appellante] heeft aangegeven een aantal werkzaamheden zelf uit te voeren.

2.4  Tussen partijen is discussie ontstaan over de wijze van uitvoering van de overeenkomst en de vraag welke werkzaamheden tot de overeenkomst behoorden. [appellante] heeft van de aan haar in verband met de overeenkomst toegestuurde facturen een bedrag van € 51.965,70 onbetaald gelaten.

2.5  In eerste aanleg vorderde Cavale de veroordeling van [appellante] tot betaling aan haar van een bedrag van € 51.965,70, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente naar Belgische recht en proceskosten.

2.6  In reconventie vorderde [appellante] de veroordeling van Cavale tot vergoeding van alle schade nader op te maken bij staat, die [appellante] lijdt/heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Cavale.

2.7  Bij tussenvonnis van 2 april 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat op de overeenkomst Belgisch recht van toepassing is en dat ook het Belgisch recht de exceptio non adimpleti contractus kent op grond waarvan partijen bij een wederkerige overeenkomst van rechtswege de uitvoering van de eigen verbintenis kunnen opschorten zolang en in de mate dat bewezen wordt dat de wederpartij met de nakoming van zijn verplichtingen in gebreke blijft. De rechtbank verwierp de stelling van Cavale dat [appellante] geen beroep op een opschortingsrecht toekomt omdat zij het self-storage systeem op of omstreeks 31 januari 2006 zonder enig voorbehoud feitelijk in gebruik heeft genomen. Ook verwierp zij de stelling van Cavale dat op de overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn. Met betrekking tot de vraag of Cavale in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tekort is geschoten overwoog de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat niet geoordeeld kan worden dat Cavale op basis van de geaccordeerde offerte, het lastenboek en de tekeningen gehouden was tot plaatsing van branddeuren; dat het plaatsen van een andere camerasysteem dan overeengekomen niet is aan te merken als een gebrek, omdat [appellante] door niet in te gaan op het door Cavale bij brief van 17 maart 2006 gedane aanbod om het systeem om te ruilen voor het geoffreerde systeem, stilzwijgend akkoord is gegaan met het geplaatste systeem; dat de door [appellante] gestelde verplichting in het kantoor vier LCD-schermen aan de muur te bevestigen niet volgde uit de offerte, het lastenboek of de tekeningen; en dat [appellante] heeft nagelaten te onderbouwen waarom Cavale gehouden was tot het afwerken van de muren, nu deze verplichting niet uit de offerte of het lastenboek kan worden afgeleid. In zoverre achtte de rechtbank Cavale niet in gebreke. Met betrekking tot de overige door [appellante] gestelde gebreken heeft de rechtbank […], schade-expert bij Lengkeek, Laarman & De Hosson (verder: de deskundige) benoemd als deskundige met het verzoek haar nader te adviseren.

2.8  De deskundige heeft op 6 maart 2009 zijn rapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

2.9  In het bestreden eindvonnis van 17 november 2010, hersteld op 8 december 2010, heeft de rechtbank, beknopt weergegeven, overwogen dat uit het deskundigenbericht blijkt dat op enkele onderdelen sprake is van een niet conforme uitvoering van het project. De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat op twee punten sprake is van tekortkomingen en dat de kosten van herstel van die tekortkomingen zijn te begroten op € 1.800,– (€ 800,– voor aanpassing bedrading brandmelders en € 1.000,– voor herstel beschadigingen deuren). Afgezet tegen de totale omvang van het werk achtte de rechtbank dat bedrag zo gering dat zij een verdere opschorting van de zijde van [appellante] niet gerechtvaardigd achtte. De vordering in conventie werd daarom toegewezen tot een bedrag van € 50.165,70 (te weten: € 51.965,70 minus € 1.800,–). Met betrekking tot de reconventie overwoog de rechtbank dat voor zover sprake is van enige tekortkoming, [appellante] afdoende wordt gecompenseerd door verrekening van de door de deskundige geraamde kosten van herstel met de in conventie gevorderde hoofdsom. Verdere schade aan de zijde van [appellante] achtte de rechtbank niet aannemelijk. De vordering in reconventie werd daarom afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.

3.1  In hoger beroep vordert [appellante] – na wijziging van eis – de vernietiging van de bestreden vonnissen van 2 april 2008 en 17 november 2010 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van Cavale/de curatoren en de veroordeling van Cavale/de curatoren tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 394.970,86, vermeerderd met wettelijke handelsrente, alsmede tot vergoeding van alle overige door [appellante] door de toerekenbare tekortkoming van Cavale geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, met bepaling dat [appellante] van haar verbintenis jegens Cavale zal zijn bevrijd, met veroordeling van Cavale/de curatoren in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.

3.2  De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat Cavale op basis van de geaccordeerde offerte, het lastenboek en de tekeningen niet gehouden was tot plaatsing van branddeuren en dat de enkele vermelding door [appellante] in haar e-mailbericht van 11 november 2005 dat het geheel dient te voldoen aan de eisen van brandveiligheid, onvoldoende is om daaruit de verplichting tot het plaatsen van branddeuren af te leiden, te meer nu [appellante] heeft nagelaten om gemotiveerd aan te tonen dat het werk zonder de branddeuren niet aan deze eisen voldoet.

3.3  Het hof stelt vast dat de verplichting tot plaatsing van branddeuren niet kan worden afgeleid uit de geaccordeerde offerte, het lastenboek of de tekeningen. Voor het oordeel dat Cavale gehouden was tot het plaatsen van branddeuren, omdat het werk anders niet aan de eisen van brandveiligheid voldoet, heeft [appellante] (ook) in hoger beroep te weinig gesteld.
In de toelichting op haar grief stelt [appellante] weliswaar dat de brandweer de aanwezigheid van branddeuren verlangt, maar deze stelling heeft zij niet deugdelijk nader onderbouwd. De opmerking dat bij de brandweer hiernaar kan worden geïnformeerd, kan niet als een voldoende deugdelijke onderbouwing gelden. Van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij concreet zou hebben aangegeven welke normen er gelden op basis van welke regelgeving en in hoeverre deze normen niet zijn nageleefd. Nu zij dit heeft nagelaten, kan aan bewijslevering niet worden toegekomen. Dit betekent dat de eerste grief faalt.

3.4  De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het plaatsen van een ander camerasysteem dan overeengekomen onder de gegeven omstandigheden niet als een gebrek kan worden aangemerkt.

3.5  Ook deze grief faalt. Anders dan [appellante] kennelijk meent is de enkele erkenning dat een andere camera is geplaatst dan oorspronkelijk overeengekomen niet voldoende om van een gebrek te kunnen spreken. Niet is uit te sluiten dat partijen later (stilzwijgend) tot een andere afspraak zijn gekomen, hetgeen door de rechtbank is afgeleid uit het feit dat [appellante] niet is ingegaan op het in de brief van 17 maart 2009 gedane aanbod van Cavale om het geleverde camerasysteem om te ruilen voor het geoffreerde systeem. Nu [appellante] – ook in hoger beroep – geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij niet is ingegaan op het bedoelde aanbod van Cavale, terwijl zij evenmin heeft onderbouwd dat het geleverde systeem goedkoper en/of kwalitatief minder is dan het geoffreerde systeem, houdt ook het hof het ervoor dat [appellante] geen nadeel ondervindt van het geleverde systeem en stilzwijgend daarmee heeft ingestemd.

3.6  De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Cavale op het punt van de afwerking van de muren niet in gebreke is gebleven. [appellante] wijst er op dat de deskundige beschadigingen heeft vastgesteld.

3.7  Het is het hof niet duidelijk welk belang [appellante] heeft bij bespreking van deze grief, nu [appellante] zich wel kan verenigen met de overweging 2.17 van het eindvonnis waarbij de rechtbank de kosten van herstel voor bedoelde beschadigingen heeft gesteld op € 1.000,–. Het hof zal verdere bespreking van grief III daarom achterwege laten.

3.8  Met haar vierde grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de brandveiligheid en inbraakbeveiliging de door de deskundige voorgestelde herstelmaatregel voldoende is. Ter onderbouwing verwijst [appellante] naar de brief van Intralectric B.V. van 5 april 2007, die zij ook aan de deskundige heeft toegezonden.

3.9  Het hof overweegt dat de deskundige heeft kennis genomen van deze brief van Intralectic en hierin geen aanknopingspunten heeft gezien voor een ander oordeel. Dat het oordeel van de deskundige dat het door hem geconstateerde gebrek eenvoudig is op te lossen door het verlengen van de mantelbuis onjuist is, volgt naar het oordeel van het hof niet uit genoemde brief. Nu nadere toelichting van de zijde van [appellante] ontbreekt, valt niet in te zien dat de deskundige op dit punt niet kan worden gevolgd. Ook de vierde grief slaagt niet.

3.10  De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat – anders dan de deskundige stelt – ten aanzien van de noodverwijzingen geen sprake is van non-conformiteit. [appellante] wijst erop, dat ook volgens het (als bijlage 5 bij prod. 1 zoals overgelegd bij conclusie na deskundigenbericht) door Cavale overgelegde rapport van Vidimus, bepaalde maatregelen nog altijd moeten worden genomen.

3.11  Het hof stelt vast dat Cavale (als bijlage 5 bij productie 1 bij conclusie na deskundigenbericht) een door Vidimus afgegeven “Certificaat Laagspanningsinstallatie” heeft overgelegd gedateerd 8 januari 2007. Op dit certificaat is – onder verwijzing naar NEN 1010-6 inspectierapport P0105.01, versie 2 datum 24 november 2006 en de verklaring van ALAY – vermeld dat de laagspanningsinstallatie voldoet volgens de norm NEN 1010 aan een geaccepteerd veiligheidsniveau. Dat in het (in het door [appellante] overgelegde procesdossier) eveneens als bijlage 5 overgelegde NEN 1010-6 inspectierapport, P0105.01, versie 1 van 20 september 2006 is vermeld dat nog een aantal maatregelen moeten worden genomen, acht het hof gelet op het voorstaande niet doorslaggevend. Gelet op voornoemd certificaat moet worden aangenomen dat bedoelde maatregelen tussen 20 september en 24 november 2006 zijn getroffen en op laatstgenoemde datum in orde bevonden. Nu uit het rapport van de deskundige niet blijkt dat hij heeft kennisgenomen van voornoemd certificaat en de deskundige evenmin heeft aangegeven op basis van welke normen hij tot het oordeel is gekomen dat de noodverwijzingen niet voldoen, is ook het hof van oordeel dat het deskundigenrapport op dit punt niet kan worden gevolgd. Grief V treft geen doel.

3.12  De zesde grief is gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de maatvoering van de deuren beantwoordt aan de overeenkomst. [appellante] stelt dat de maatvoering van de deuren een zeer wezenlijk gebrek is in de uitvoering, omdat de opslag voor een belangrijk deel wordt gebruikt door huurders die hun goederen op pallets plaatsen, waarvoor met name de draaiende deuren te smal zijn uitgevoerd. Door die smalle deuren zijn de betreffende boxen ook niet geschikt voor de opslag van meubilair. Dat de opslag voor een belangrijk deel zou worden gebruikt door huurders die hun goederen op pallets plaatsen en dat deze pallets 90 cm breed zijn, was bij Cavale bekend en is ook vooraf met Cavale besproken. Het feit dat ten aanzien van de maatvoering van de deuren mogelijk een misverstand is ontstaan, dient voor risico van Cavale te komen, nu het Cavale is die dat misverstand in het leven heeft geroepen, aldus nog steeds [appellante].

3.13   De curatoren hebben ontkend dat het Cavale bekend was dat de huurders gebruik zouden willen maken van pallets van 90 cm breed: pallets zijn volgens de curatoren in alle soorten en maten verkrijgbaar, ook met een breedte van bijvoorbeeld 60 of 70 cm. Daarbij, zo stellen de curatoren, heeft [appellante] expliciet gekozen voor het Shurgardsysteem. De gerealiseerde maatvoering van de deuren is exact gelijk aan die bij (bijvoorbeeld) Shurgard Rijswijk.

3.14  Het hof overweegt, dat nu [appellante] geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat zij met Cavale heeft besproken dat de deuren toegankelijk moesten zijn voor pallets van 90 cm breed, dit niet is komen vast te staan. Omdat de deskundige heeft geoordeeld dat de gerealiseerde maatvoering niet aan normaal gebruik van het self-storage systeem in de weg staat, kan naar het oordeel van het hof op dit punt niet van non-conformiteit worden gesproken. Hieraan kan niet afdoen dat de door [appellante] als deskundige geraadpleegde ir. Siera van oordeel is dat [appellante] de tekening aldus begrepen kan hebben dat de op de tekening aangegeven maat de toegangsmaat was, in plaats van de maat van het element. Aan het aanbod ir. Siera als getuige-deskundige te horen gaat het hof daarom voorbij. De grief slaagt niet.

3.14  Met de zevende grief klaagt [appellante] over het feit dat de rechtbank (impliciet) heeft geoordeeld dat de elektrische installatie beantwoordt aan de overeenkomst, zonder dat de rechtbank over deze installatie vragen heeft gesteld aan de deskundige. [appellante] is van oordeel dat de elektrische installatie in het geheel niet voldoet en niet is aangelegd volgens de geldende normen. [appellante] verwijst daarbij naar een inspectierapportage van 20 januari 2011 van JD Installatieadviseurs b.v..

3.15  Het hof stelt vast dat deze grief deels ziet op nieuwe tekortkomingen. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellante] de gestelde nieuwe gebreken ten aanzien van de elektrische installatie in een eerder stadium heeft gemeld aan Cavale, terwijl ten tijde van de memorie van grieven inmiddels vijf jaren waren verstreken, kan niet worden vastgesteld dat [appellante] tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. Voor zover de grief de laagspanningsinstallatie betreft, verwijst het hof naar hetgeen het hierboven onder 3.11 heeft overwogen en de omstandigheid dat de installatie volgens het daar genoemde certificaat deugdelijk geacht moet worden. De grief kan daarom niet slagen.

3.16  Met haar achtste grief klaagt [appellante] over het feit dat de rechtbank geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat een deugdelijke oplevering nog altijd niet heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft de door haar geleden schade voorlopig begroot op € 1.000,– per dag.

3.17   Ook deze grief faalt. Daargelaten dat de meeste van de door [appellante] gestelde gebreken niet zijn vastgesteld, is gesteld noch gebleken dat Cavale door de te late levering in verzuim is geraakt. Gesteld noch gebleken is immers dat 31 januari 2006 is overeengekomen als fatale datum, terwijl het e-mailbericht van 3 januari 2006 (“Op deze wijze haalt u de afgesproken datum niet en zal ik dus later open moeten gaan. Derhalve stelt ik u bij deze aansprakelijk voor het niet op tijd kunnen opleveren van de self storage en zal voor iedere dag van latere oplevering dan 31 januari 2006, ? 1000,– in mindering brengen”) niet kan worden aangemerkt als een deugdelijke ingebrekestelling. Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft weersproken dat zij de self-storage – ondanks de door haar gestelde gebreken – wel in gebruik heeft genomen.

3.18  Met grief IX klaagt [appellante] over de toewijzing van de vordering van Cavale tot een bedrag van € 50.165,70, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. [appellante] meent dat nu de algemene voorwaarden van Cavale niet zijn overeengekomen, van toewijzing van rente en buitengerechtelijke kosten geen sprake kan zijn. De buitengerechtelijke kosten kunnen ook niet worden toegewezen, omdat geen sprake is van redelijke kosten. Voorts is het [appellante] niet duidelijk waar het bedrag van € 51.965,70 vandaan komt. Naar haar mening bedroeg de restantvordering van Cavale op 31 januari 2006 € 43.255,04.

3.19  Het hof overweegt dat het bedrag van € 51.965,70 is gespecificeerd in de brief van 27 maart 2006. Uit deze brief blijkt dat het juist is dat de restantvordering op 31 januari 2006 € 43.255,04 bedroeg, maar dat na die datum nog een drietal facturen is verstuurd. Dat deze facturen [appellante] niet bekend zijn, acht het hof niet (voldoende) geloofwaardig. Als dat zo zou zijn, had immers van [appellante] mogen worden verwacht dat zij dat naar aanleiding van de brief van 27 maart 2006, of na ontvangst van de sommatie van 17 mei 2006 en in elk geval in eerste aanleg kenbaar had gemaakt. Het moet [appellante] dus duidelijk zijn waar het bedrag van € 51.965,70 vandaan komt. De toewijzing van Belgische wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten is – anders dan [appellante] kennelijk meent – niet gebaseerd op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cavale, maar volgt rechtstreeks uit het Belgische recht. Tot slot volgt het hof [appellante] niet in haar standpunt dat de buitengerechtelijke kosten in deze niet redelijke zijn. Het hof acht het gevorderde bedrag in relatie tot de hoofdvordering niet onredelijk. Ook grief IX mist daarom doel.

3.20  Hetzelfde geldt voor grief X, waarmee [appellante] opkomt tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen. Dat [appellante] schade heeft geleden van de door de rechtbank vastgestelde (geringe) gebreken is niet gebleken. De overige door [appellante] gestelde gebreken, zijn niet aan te merken als tekortkomingen van Cavale, zodat de gestelde schade die daarvan het gevolg zou zijn, reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.21  Nu geen van de grieven slaagt, dient het bestreden eindvonnis te worden bekrachtigd. Ten aanzien van het bestreden tussenvonnis zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen, omdat dat tussenvonnis geen te executeren beslissingen bevat. [appellante] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aan de begroting van de nakosten die naar aanleiding van het bestreden vonnis zijn gemaakt, komt het hof in deze procedure niet toe. Voor de goede orde merkt het hof op dat de door de rechtbank afgegeven proceskostenveroordeling reeds voor die nakosten een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Desgewenst kan de rechter die het vonnis heeft gewezen, een bevelschrift afgeven waarin hij deze kosten begroot (zie artikel 237, lid 4 Rv).

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector civiel recht van 17 november 2010, zoals hersteld op 8 december 2010;

– veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.769,– aan griffierecht en € 1.631,– aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

– verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.H van Meegen, M.J. van der Ven en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.