1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en Kepler genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 28 september 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 14 oktober 2011 en 6 juli 2012, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, en Kepler als eiser in conventie, tevens verweerster in reconventie.
Het hof heeft vervolgens bij arrest van 16 oktober 2012 een comparitie van partijen bevolen, die op 21 november 2012 heeft plaatsgevonden. Tijdens de comparitiezitting is geen minnelijke regeling bereikt. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
– memorie van grieven, met twee producties;
– memorie van antwoord, met één productie;
– akte uitlating productie.
[appellant] heeft bij de memorie van grieven het hoger beroep beperkt tot het bestreden vonnis van 6 juli 2012, zijn eis in reconventie gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het zojuist genoemde vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Kepler zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de gewijzigde vorderingen van [appellant] zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Kepler heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3 Beoordeling
3.1.[appellant] is van 1 april 2006 tot 1 juni 2011 in loondienst geweest van Kepler in de functie van ‘Junior Equity Sales’. Tussen partijen heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaan. Bij brief van 21 april 2011 heeft [appellant] deze overeenkomst opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzeggingstermijn van één maand. De overeenkomst is daarop per 1 juni 2011 geëindigd.
3.2.Krachtens artikel 4 van de arbeidsovereenkomst had [appellant] recht op een bruto loon van € 49.000,- per jaar, te betalen in maandelijkse termijnen. In het genoemde bedrag was vakantiegeld begrepen. Het loon is na de indiensttreding van [appellant] bij Kepler verschillende malen verhoogd, tot uiteindelijk een bruto bedrag van € 100.000,- per jaar in 2011.
3.3.Naast dit loon heeft Kepler in 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 aan [appellant] een bonus in geld toegekend in verband met zijn functioneren in het voorafgaande jaar. De toekenning van deze bonussen heeft plaatsgevonden op de grondslag van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel, getiteld ‘Bonus’, luidt als volgt: ‘Employee is entitled to Bonus. The amount of this bonus is determined on a discretionary basis by the Management of Employer, in accordance with the Board of Kepler Equities.’
3.4.De bonussen zijn telkens achteraf betaald, in het jaar volgend op het jaar waarop zij betrekking hadden. In februari 2011 heeft Kepler aan [appellant] over 2010 een bonus van € 60.000,- bruto toegekend. In verband hiermee heeft Kepler aan [appellant] een brief gedateerd 25 februari 2011 gestuurd waarin de bonus is aangeduid als ‘the 2011 Retention Plan’ en waarin is bepaald, kort gezegd en voor zover van belang, dat het betrokken bedrag in twee termijnen van respectievelijk zeventig procent en dertig procent zou worden uitbetaald bij wijze van voorschot (‘advanced’) – de eerste termijn ‘no later than February 2011’ en de tweede ‘no later than October 2011’ – en dat het gehele bedrag in beginsel pas op 31 december 2011 (‘the Earning Date’) werd geacht te zijn verdiend door [appellant].
3.5.Bovengenoemde brief verbond aan de toekenning van de bonus van € 60.000,- de voorwaarde, voor zover van belang, dat het gehele bedrag aan Kepler moest worden terugbetaald als [appellant] vóór 31 december 2011 ontslag zou nemen: ‘One hundred percent of the 2011 Retention Plan amount must be repaid to Kepler (…) if you resign (…) prior to the Earning Date’. De brief vermeldt verder, onder andere: ‘Specifically, in order to receive the 2011 Retention Plan, you must be in an “active working status” at the time of advance payment. For purposes of this letter, “active working status” means that you have not resigned (or given notice of your intention to resign) and have not been terminated for Cause (or been given notice of your termination).’
3.6.Op 21 februari 2011 heeft Kepler aan [appellant] het netto equivalent uitbetaald van zeventig procent van € 60.000,-, te weten € 42.000,-, welk bedrag correspondeert met
€ 20.160,- netto. Het restant van de bonus over 2010 is nooit aan [appellant] betaald. Nadat [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen partijen door middel van zijn onder 3.1 genoemde brief van 21 april 2011 had opgezegd, heeft Kepler hem schriftelijk aangesproken tot terugbetaling van het betaalde netto bedrag. Zij heeft [appellant] hiertoe niet bereid gevonden. Daarop heeft Kepler een deel van het volgens haar door [appellant] verschuldigde bedrag verrekenend met diens loon over mei 2011, te weten € 4.028,69 netto. [appellant] heeft de bevoegdheid van Kepler om aldus te handelen bestreden.
3.7.Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft Kepler [appellant] in rechte betrokken en diens veroordeling gevorderd tot betaling aan haar van € 16.319,31, met nevenvorderingen. [appellant] heeft verweer gevoerd en tegenvorderingen ingesteld strekkend tot de veroordeling van Kepler tot betaling aan hem van het loon over mei 2011, € 4.028,69 netto, en van het niet-betaalde deel van de onder 3.4 genoemde bonus, € 18.000,- bruto, beide bedragen te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente.
3.8.De kantonrechter heeft de vordering van Kepler toegewezen en de tegenvorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de gedingkosten. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten richt zich het hoger beroep. [appellant] heeft in hoger beroep zijn tegenvorderingen gewijzigd, in het bijzonder door deze te vermeerderen met vorderingen tot terugbetaling van de bedragen die hij op grond van het bestreden vonnis van 6 juli 2012 heeft voldaan en door zijn vorderingen met betrekking tot de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente te wijzigen zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld.
3.9.De grieven, tezamen en in onderlinge samenhang, betogen dat het Kepler niet vrijstond aan de bonus van € 60.000,- die zij aan [appellant] had toegekend, voorwaarden te verbinden zoals onder 3.5 weergegeven, dat partijen zulke voorwaarden evenmin zijn overeengekomen en dat [appellant], in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, onverkort recht heeft op de gehele zojuist bedoelde bonus. [appellant] leidt hieruit af dat hij niet gehouden is tot terugbetaling van het door Kepler betaalde bedrag van € 20.160,-, dat Kepler niet bevoegd was een deel van dit bedrag te verrekenen met het hem toekomende loon over mei 2011 en dat zowel het loon over mei 2011 als het niet-betaalde deel van de bonus, € 18.000,- bruto, alsnog aan hem, [appellant], moet worden betaald. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.10.Daarbij staat voorop dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de toekenning van de bonus van € 60.000,- aan [appellant] over 2010 is gestoeld op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, hierboven onder 3.3 aangehaald. Dit artikel bepaalt dat [appellant] recht heeft op (‘is entitled to’) een bonus, dat het bedrag daarvan door Kepler wordt bepaald (‘is determined (…) by the Management of Employer, in accordance with the Board of Kepler Equities’) en dat Kepler hierbij beleidsvrijheid toekomt (‘on a discretionary basis’). Anders dan [appellant] meent, volgt uit deze bepaling, in aanmerking genomen de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, niet dat [appellant] over 2010 hoe dan ook recht had op een bonus van een bepaalde omvang en evenmin dat Kepler aan de toegekende bonus niet de onder 3.5 weergegeven voorwaarden mocht verbinden, in het bijzonder de voorwaarde dat [appellant] tot 31 december 2011 in dienst van Kepler moest blijven wilde hij onherroepelijk recht hebben op de bonus van € 60.000,- en die bonus – voor zover reeds uitbetaald – moest terugbetalen als hij vóór de genoemde datum ontslag zou nemen.
3.11.Uit de bewoordingen van artikel 5 volgt allereerst dat de toekenning van een bonus in beginsel ter vrije bepaling stond van Kepler, die ter zake immers – tussen partijen uitdrukkelijk overeengekomen – beleidsvrijheid had. Bovendien blijkt uit niets dat het al of niet toekennen van een bonus aan [appellant] afhankelijk was van bepaalde vaststaande, verifieerbare factoren, zoals het behalen van bepaalde doelstellingen verband houdend met omzet of winst: de bedragen van de toegekende bonussen over 2006 tot en met 2010 verschillen aanzienlijk – van € 5.000,- over 2006 tot € 60.000,- over 2010 – en [appellant] heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat deze bedragen, respectievelijk de verschillen daartussen, het logische of vanzelfsprekende gevolg zijn van vaste maatstaven die Kepler bij de toekenning van bonussen aan hem pleegde te hanteren. Uit de door [appellant] gestelde feiten volgt evenmin dat zulke vaste maatstaven tussen partijen nader zijn overeengekomen. Bij dit alles komt nog dat een bonus zoals in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst genoemd, ten aanzien waarvan de werkgever bij de toekenning beleidsvrijheid heeft, een variabele inkomenscomponent pleegt in te houden waarvan op voorhand niet zeker is dat deze daadwerkelijk aan de werknemer zal worden betaald. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat partijen aan artikel 5 van de arbeidsovereenkomst over en weer redelijkerwijs de zin mochten toekennen en te dien aanzien van elkaar mochten verwachten dat [appellant], naast het onder 3.2 genoemde loon, hoe dan ook recht had op een jaarlijkse bonus van een bepaalde omvang.
3.12.Dat de beleidsvrijheid van Kepler uitsluitend betrekking had op de bepaling van de omvang van de bonus en niet tevens de bevoegdheid omvatte aan de toekenning daarvan voorwaarden te verbinden, zoals de onder 3.10 beschreven voorwaarde, vindt geen steun in de bewoordingen van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst en evenmin in de verdere omstandigheden van het geval. De overeengekomen beleidsvrijheid (‘discretionary basis’) brengt naar haar aard mee dat Kepler een bonus in beginsel voorwaardelijk mocht toekennen en daaraan de bedoelde voorwaarde mocht verbinden. Dat [appellant] na ontvangst van de onder 3.4 genoemde brief van 25 februari 2011 waarin de omstreden voorwaarde uitdrukkelijk is vermeld – als deze hem al niet eerder mondeling was meegedeeld, zoals Kepler stelt en [appellant] betwist –, tegen die voorwaarde bezwaar heeft gemaakt, is door hem niet aangevoerd. Aan de bonussen die Kepler over 2006 en 2007 aan [appellant] had toegekend, waren tot op zekere hoogte vergelijkbare voorwaarden verbonden – zij zijn beide toegekend onder de voorwaarde dat [appellant] op de betaaldatum in februari van het daarop volgende jaar geen ontslag had genomen – en ook hiertegen heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt. Dit herhaalde uitblijven van bezwaar wijst erop dat ook in de beleving van [appellant] artikel 5 van de arbeidsovereenkomst Kepler de vrijheid gaf aan de toegekende bonus over 2010 voorwaarden te verbinden, zoals de voorwaarde dat [appellant] tot 31 december 2011 in dienst van Kepler moest blijven wilde hij onherroepelijk recht hebben op de bonus en die bonus – voor zover reeds uitbetaald – moest terugbetalen als hij vóór de genoemde datum ontslag zou nemen.
3.13.De Kepler toekomende beleidsvrijheid bij de toepassing van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst wordt begrensd door de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen en de uit artikel 6:248 BW voortvloeiende verplichting om haar gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [appellant]. Anders dan [appellant] meent, brengt geen van deze begrenzingen mee dat Kepler aan de toegekende bonus over 2010 niet de hierboven bedoelde voorwaarde mocht verbinden. Allereerst staat vast dat de bonus van € 60.000,- over 2010 beduidend hoger was dan de aan [appellant] toegekende bonussen over eerdere jaren – vanaf 2006 – en in ieder geval vier maal hoger dan de bonus over 2009. Voorts heeft [appellant] niet weersproken dat het destijds met betrekking tot de toekenning van bonussen, ook aan andere werknemers dan [appellant], in de onderneming van Kepler gebruikelijk was daaraan vergelijkbare voorwaarden te verbinden als onder 3.10 beschreven, zoals Kepler – onder andere – bij de conclusie van repliek in conventie heeft aangevoerd. Ten slotte heeft [appellant] niet weersproken dat de bedoelde voorwaarde mede tot doel had, om bedrijfseconomische redenen aan de zijde van Kepler, [appellant] en andere werknemers aan wie een bonus onder een soortgelijke voorwaarde was toegekend, gedurende enige tijd na de toekenning daarvan voor de onderneming van Kepler te behouden. Al deze omstandigheden en de redelijke belangen van Kepler die daarin besloten liggen, brengen mee dat de verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen Kepler niet ervan heeft hoeven te weerhouden aan de toegekende bonus over 2010 de omstreden voorwaarde te verbinden en dat de belangen van [appellant] hieraan evenmin in de weg staan, respectievelijk de beleidsvrijheid van Kepler niet zodanig beperken dat zij zich anders had moeten gedragen dan zij heeft gedaan.
3.14.Gelet op het hierboven overwogene staat het Kepler vrij [appellant] onverkort te houden aan de voorwaarde waaronder hem de bonus over 2010 is toegekend, zoals zij ook heeft gedaan. Hierbij kan in het midden blijven of die voorwaarde vóór de uitbetaling van de eerste termijn van de bonus op 21 februari 2011, mondeling aan [appellant] is meegedeeld en of deze daarmee toen heeft ingestemd, zoals Kepler stelt en [appellant] betwist. Dát de bonus is toegekend onder de omstreden voorwaarde is immers niet in geschil en te dien aanzien geldt hetgeen onder 3.10 tot en met 3.13 is overwogen.
3.15.De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld, dat de gewijzigde vorderingen van [appellant] als ongegrond zullen worden afgewezen en dat het bestreden vonnis van 6 juli 2012 zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat zijn bewijsaanbod in de memorie van grieven, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
