Tekortkoming accountant bij aanpassing maatschapscontract?

in de zaak van:

[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke,

t e g e n

ACCON AVM GROEP B.V. (voorheen: A&A accountants en adviseurs B.V.),
gevestigd te Roermond,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en A&A.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 76287 / HA ZA 06-770 van de rechtbank Roermond van 20 februari 2008;
b. het arrest in de zaak HD 200.013.061 van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 7 december 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
A&A heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. R.L. de Graaff, advocaat bij de Hoge Raad. De zaak is voor A&A toegelicht door haar advocaat en mr. E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De advocaat van A&A heeft bij brief van 6 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) [Eiser] heeft sinds 1984 met zijn vader (hierna: de vader) in maatschapsverband een melkveehouderbedrijf uitgeoefend. In april 1988 is een maatschapovereenkomst opgesteld. Aanleiding hiertoe was mede de inbreng in de maatschap door de vader per 1 mei 1988 van een woonhuis met ondergrond, bedrijfsgebouwen, erf, tuin en overige grond (landerijen). De onroerende zaken zijn ingebracht onder voorbehoud van de – toen al aanmerkelijke – stille reserves, indien en voor zover deze nog aanwezig zullen zijn op het moment van het beëindigen van de maatschapovereenkomst of op het moment dat deze, om wat voor reden dan ook, het maatschapvermogen verlaten, een en ander tot een maximumbedrag van ƒ 94.000,– wat betreft de opstallen met ondergrond, erf en tuin, en van ƒ 690.000,– wat betreft de overige grond.
(ii) In verband met de wens van [eiser] van bedrijfsopvolging is aan A&A, de accountant van de maatschap, gevraagd een nieuw maatschapscontract op te stellen om een (toekomstige) bedrijfsovername door [eiser] financieel te regelen. Dit contract is in juni 1999 getekend door (onder anderen) [eiser] en de vader en is met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1998 in werking getreden en luidt, voor zover van belang:
Art 6.I.B.
(De vader) heeft in de vennootschap ingebracht:
sedert 1 mei 1988:
(…)
De (…) inbreng is geschied onder voorbehoud van stille reserves, indien en voor zover deze nog aanwezig zullen zijn op het moment dat deze (…) het maatschapsvermogen verlaten, een en ander tot een maximumbedrag van f. 94.000,= (…) voor wat betreft de opstallen met ondergrond, erf en tuin en een maximumbedrag ad f. 690.000,= (…) voor wat betreft de overige grond.
Art. 12.1.G
De maatschap eindigt:
(…)
g. door een door de vennoten gezamenlijk genomen besluit tot beëindiging van de maatschap.
Art. 13 (Verdeling liquidatiesaldo)
1. Bij het eindigen van de maatschap wordt naar de toestand van het tijdstip van beëindiging een balans opgemaakt.
Op deze balans worden de bezittingen en schulden van de maatschap voor de werkelijke waarde opgenomen.
2. Voor zover de bezittingen en schulden volgens deze balans en volgens de eveneens per gelijke datum overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande artikelen op te maken balans per saldo een verschil in waarde vertonen, wordt dit verschil als volgt verdeeld:
a. allereerst ontvangt (de vader) een vergoeding ter grootte van de door hem in artikel 6 lid 1 sub B voorbehouden stille reserves (zijnde de stille reserves per de datum van inbreng, te weten 1 mei 1988, indien en voor zover nog aanwezig);
b. [idem [eiser]]
c. de in de periode 1 mei 1988 tot 1 januari 1998 aangegroeide stille reserves zoals vastgelegd in artikel 6 lid 3, komen indien en voor zover nog aanwezig ten gunste van (de vader en [eiser]), ieder voor een gelijk deel;
d. hetgeen als positief of negatief saldo resteert, wordt als volgt verdeeld:
[de vader] 5%; [[eiser]] 95%.
3. (…)
4. Het bepalen van de waarde van de bezittingen en schulden als bedoeld in het eerste lid, geschiedt zo mogelijk door de vennoten (…) in onderling overleg. Indien de vennoten (…) geen overeenstemming weten te bereiken omtrent de waardebepaling (…), geschiedt deze vaststelling overeenkomstig hetgeen te dien aanzien in artikel 6 lid 5 werd bepaald. [bindend advies]
Art. 14 (Voortzetting)
(…)
2. Indien de maatschap eindigt op een andere wijze dan tengevolge van de hiervoor bedoelde gevallen [overlijden, faillissement, opzegging/ontbinding] kan voortzetting van het bedrijf door een van de vennoten plaatshebben, indien de vennoten daartoe in onderling overleg besluiten.
Art. 15: (Vermogensbeding) [recht op overname van vermogensbestanddelen door voortzettende vennoot]
Art. 16 (Uitkering waarde)
1. Indien wordt gebruik gemaakt van het recht tot voortzetting en verblijving en overname als bedoeld in de artikelen 14 en 15, zal de voortzettende vennoot de waarde van hetgeen aan hem verblijft resp. door hem wordt overgenomen – na aftrek van de door hem overgenomen verplichtingen – voor zover deze waarde aan de uittredende vennoot toekomt, aan de uittredende vennoot (…) moeten uitkeren.
Deze waarde zal worden vastgesteld in onderling overleg en indien dat geen resultaat heeft, overeenkomstig hetgeen te dien aanzien in artikel 6 lid 5 is bepaald.
Ten aanzien van de waardevaststelling van de landerijen en productierechten zijn de vennoten nu reeds voor alsdan overeengekomen:
a. dat de waarde van de landerijen zal worden vastgesteld op de waarde in verpachte staat;
(…)
2. De hiervoor bedoelde waarde zal aan de uittredende vennoot (…) moeten worden uitgekeerd (…).
(iii) In 2001 heeft [eiser] de wens te kennen gegeven het bedrijf over te nemen. Aanvankelijk heeft hij met de vader geen overeenstemming over de overdrachtsprijs kunnen bereiken. De vader heeft zich op de akte van 1999 beroepen en aanspraak gemaakt op een veel groter bedrag aan “uitkoop” dan waarop hij volgens [eiser] recht had. De onenigheid had vooral betrekking op de vraag welke waarde voor de landerijen en de overige onroerende zaken diende te worden aangehouden.
(iv) [Eiser] en de vader hebben op 8 september 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is overeengekomen dat [eiser] alle door vader in de maatschap ingebrachte activa zal overnemen voor een bedrag van € 355.691,– (kosten koper), dat hij € 115.652,– in contanten zal betalen en dat hij het resterende bedrag van € 240.039,– aan de vader schuldig zal blijven, welke schuld niet opeisbaar is behoudens in een aantal in de overeenkomst nader omschreven gevallen.
(v) In art. 4.2 van de vaststellingsovereenkomst is voor [eiser] de verplichting opgenomen om binnen een jaar na ondertekening een procedure tegen A&A te beginnen op grond van toerekenbaar tekortschieten van A&A bij het aanpassen van het maatschapscontract in 1999.

3.2 In dit geding heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat A&A tegenover hem is tekortgeschoten bij het aanpassen van de maatschapsovereenkomst in 1999. [Eiser] heeft onder meer een bedrag van € 240.039,– gevorderd met het argument dat hij uit hoofde van het gewijzigde maatschapscontract het recht had om het aandeel van de vader in de maatschap over te nemen voor een bedrag van € 115.652,–, maar dat hij vanwege de onduidelijke opzet van dat contract heeft moeten instemmen met een overnamesom van € 355.691,–.
De rechtbank heeft geoordeeld dat A&A bij het aanpassen van de maatschapsovereenkomst, anders dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, niet heeft zorggedragen voor een slechts op één manier te interpreteren akte. De rechtbank heeft de gevorderde schadevergoeding van € 240.039,– niet toegewezen, maar wel twee andere schadeposten.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.
Het hof heeft vastgesteld dat volgens [eiser] in de maatschapsakte de volgende drie wezenlijke fouten zijn aan te wijzen:
A. In art. 13 lid 1 wordt gewag gemaakt van waardering op basis van de “werkelijke waarde”, hetgeen volgens [eiser] strijdig is met art. 16 lid 1 onder a, waarin staat dat de landerijen zullen worden gewaardeerd in verpachte staat.
B. In art. 16 lid 1 onder a wordt uitsluitend ten aanzien van de landerijen opgenomen dat deze in verpachte staat zouden worden gewaardeerd, terwijl het volgens [eiser] de bedoeling was dat dit ook voor de overige onroerende zaken zou gelden.
C. In art. 13 lid 2 aanhef en onder a. jo. art. 6 lid 1 onder B ligt volgens [eiser] besloten dat bij beëindiging van de maatschap de voorbehouden stille reserves tot een maximum van ƒ 690.000,– plus ƒ 94.000,– aan vader zouden toevallen. Dat was echter wat partijen destijds – in elk geval, naar A&A bekend was, [eiser] – juist niet beoogden, omdat daarmee voortzetting door [eiser] feitelijk onmogelijk zou zijn geworden, terwijl de gehele exercitie juist voor voortzetting was opgezet.
Het hof heeft ten aanzien van elk van deze door [eiser] gestelde fouten geoordeeld dat geen sprake is geweest van een tekortschieten van A&A. Met betrekking tot het hierboven onder B bedoelde verwijt heeft het [onder meer] geoordeeld:
“4.8.3.1. De waardering van de overige onroerende activa (niet zijnde landerijen) is relevant voor het aan [eiser] enerzijds en zijn vader anderzijds toekomende deel. De akte laat weinig misverstand bestaan over de vraag welke zaken bij voortzetting in verpachte staat zouden worden gewaardeerd: de landerijen. Er kan redelijkerwijze geen misverstand over hebben bestaan dat omtrent de overige onroerende zaken dus geen afspraken waren gemaakt. [Eiser] mag dan – naar hij herhaaldelijk heeft benadrukt – een volslagen leek zijn op juridisch gebied, hij moet als geen ander hebben geweten welke onroerende zaken deel uitmaakten van het maatschapsvermogen, en als agrariër moet hij op de hoogte zijn geweest van het verschil tussen waarderingen in vrije en in verpachte staat.
Dit alles betekent dat ook voor hem duidelijk moest zijn dat in de akte niet was opgenomen dat ook de overige onroerende zaken in verpachte staat zouden worden gewaardeerd. Als hij het hiermee niet eens was omdat anderszins zou zijn afgesproken, had hij dit vóór het tekenen van de akte moeten melden bij A&A.
4.8.3.2. [Eiser] stelt – onder meer onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [betrokkene 1] – dat in de loop van de onderhandelingen meermalen aan de orde is geweest dat alle onroerende aktiva zouden worden gewaardeerd in verpachte/verhuurde staat, dat de akte daarvan afwijkt en dus fout is.
4.8.3.3. Ook indien inderdaad tijdens de onderhandelingen opstellingen ter tafel zijn geweest waarin werd uitgegaan van waardering van alle onroerende activa in verpachte/verhuurde staat, dan betekent dat niet automatisch dat A&A een fout heeft gemaakt door dit niet aldus te verwoorden in de akte. Onderhandelingen plegen een dynamisch proces te vormen waarbij elementen veranderen. Uiteindelijk komt er een definitieve tekst op tafel, zo ook in dit geval. Deze is, als gezegd, op dit punt niet voor misverstand vatbaar. Indien dienaangaande een verschil van mening tussen [eiser] en vader bleek te bestaan, wees de akte bovendien een uitweg, namelijk door middel van bindende advisering. Van een fout aan de zijde van A&A is dus niet gebleken.”

3.4 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van het hiervoor in 3.3 onder B bedoelde verwijt. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient in aanmerking te worden genomen dat A&A zich in de feitelijke instanties op het standpunt heeft gesteld dat tussen [eiser] en de vader geen afspraak is gemaakt over de te zijner tijd te hanteren waarderingsgrondslag voor de overige onroerende zaken. In dat geval lag het op de weg van [eiser] als eisende partij om zijn standpunt, dat partijen – anders dan uit de tekst van de akte volgt – ook voor die overige onroerende zaken waardering in verpachte staat waren overeengekomen, te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Het hiervoor in 3.3 geciteerde oordeel van het hof moet kennelijk zo worden verstaan dat de cijferopstellingen uit de onderhan-delingen waarop [eiser] een beroep deed, nog niet wijzen op een uiteindelijk gemaakte afspraak ten aanzien van die waarderingsgrondslag en derhalve niet zodanige steun boden aan zijn standpunt dat dit (behoudens door A&A te leveren tegenbewijs) voor juist moest worden gehouden. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering die in cassatie slechts kan worden onderzocht op begrijpelijkheid. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. Het hof behoefde zich niet van dit oordeel te laten weerhouden door de getuigenverklaring van [betrokkene 1] (voor zover hier van belang aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10), nu deze verklaring wat betreft de instemming van partijen met het rekenvoorbeeld uiteindelijk berust op een “gevoel” en uit die verklaring niet volgt dat de kwestie van de waarderingsgrondslag van de overige onroerende zaken anders dan bij de bespreking van dit rekenvoorbeeld aan de orde is geweest. Daaruit valt geen steun te putten voor het standpunt dat A&A deze kwestie diende te rekenen tot de op voorhand gemaakte afspraken en niet mocht beschouwen als een door partijen nader te regelen kwestie als bedoeld in art. 13 lid 4 van het contract, waarvoor – zoals het hof ook heeft overwogen – in geval van geschil te zijner tijd bindend adviseurs konden worden ingeschakeld. Ook de overige omstandigheden die het onderdeel noemt – onder meer dat de maatschapsakte moest dienen om de bedrijfsopvolging voor [eiser] financieel haalbaar te houden en dat waardering in verpachte staat in de branche gebruikelijk is – brengen nog niet mee dat in deze kwestie moet worden uitgegaan van een afspraak tussen [eiser] en de vader, mede gelet op het feit dat – zoals uit de stukken blijkt – hun belangen (ook) bij de onderhandelingen niet parallel liepen.
Een en ander brengt mee dat het onderdeel faalt.

3.5 De onderdelen 1 en 3 richten klachten tegen de hiervoor in 3.3.1 onder A en C bedoelde oordelen van het hof. Deze klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A&A begroot op € 5.965,34 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 mei 2012.

tegen:

Accon AVM Groep BV, voorheen genaamd A&A accountants en adviseurs BV,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. G.R. den Dekker

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] of de zoon), geboren in 1963, heeft sinds 1984 met zijn vader (hierna: [de vader] of de vader), geboren in 1928, in maatschapsverband een melkveehouderbedrijf uitgeoefend. In april 1988 is een maatschapovereenkomst opgesteld.((2)) Aanleiding hiertoe was mede de inbreng in de maatschap door de vader per 1 mei 1988 van onroerend goed, te weten een woonhuis met ondergrond, bedrijfsgebouwen, erf, tuin en overige grond (landerijen). Het onroerend goed is ingebracht onder voorbehoud van de – toen al aanmerkelijke – stille reserves, indien en voor zover deze nog aanwezig zullen zijn op het moment van het beëindigen van de maatschapovereenkomst of op het moment dat deze, om wat voor reden dan ook, het maatschapvermogen verlaten, een en ander tot een maximumbedrag van fl. 94.000,- voor wat betreft de opstallen met ondergrond, erf en tuin, en van fl. 690.000,- voor wat betreft de overige grond.
(ii) In verband met de wens van [eiser] van bedrijfsopvolging is aan verweerster in cassatie (hierna: A&A), de accountant van de maatschap, gevraagd een nieuw maatschapscontract op te stellen om een (toekomstige) bedrijfsovername door [eiser] financieel te regelen. Dit contract is in juni 1999 is getekend door [eiser], zijn vader, en ook door de broer en zuster van [eiser] en is met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1998 in werking getreden.((3)) Enkele artikelen daaruit luiden, voor zover van belang, als volgt:
Art 6.I.B.
Vader heeft in de vennootschap ingebracht sedert 1 mei 1988: [etc]
De inbreng is geschied onder voorbehoud van stille reserves, indien en voor zover deze nog aanwezig zullen zijn op het moment dat deze (…) het maatschapsvermogen verlaten, een en ander tot een maximumbedrag van f. 94.000,– voor wat betreft de opstallen met ondergrond, erf en tuin en een maximumbedrag ad f. 690.000,- voor wat betreft de overige grond.
Art. 12.1.G
De maatschap eindigt door een door de vennoten gezamenlijk genomen besluit tot beëindiging van de maatschap.
Art. 13 (Verdeling liquidatiesaldo)
1. Bij het eindigen van de maatschap wordt naar de toestand van het tijdstip van beëindiging een balans opgemaakt. Op deze balans worden de bezittingen en schulden van de maatschap voor de werkelijke waarde opgenomen.
2. Voor zover de bezittingen en schulden volgens deze balans en volgens de eveneens per gelijke datum overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande artikelen op te maken balans per saldo een verschil in waarde vertonen, wordt dit verschil als volgt verdeeld:
a. allereerst ontvangt vader een vergoeding ter grootte van de door hem in art. 6.1.B voorbebehouden stille reserves (zijnde de stille reserves per de datum van inbreng, te weten 1 mei 1988, indien en voor zover nog aanwezig);
b. [idem zoon]
c. de in de periode 1 mei 1988 tot 1 januari 1998 aangegroeide stille reserves zoals vastgelegd in art. 6.3 komen, indien en voor zover nog aanwezig, ten gunste van vader en zoon, ieder voor een gelijk deel;
d. hetgeen als positief of negatief saldo resteert, wordt als volgt verdeeld:
vader 5%; zoon 95%.
4. Het bepalen van de waarde van de bezittingen en schulden als bedoeld in het eerste lid geschiedt zoveel mogelijk door de vennoten (…) in onderling overleg. Indien de vennoten (…) geen overeenstemming weten te bereiken omtrent de waardebepaling (…) geschiedt deze vaststelling overeenkomstig hetgeen te dien aanzien in art 6.5 werd bepaald. [bindend advies]
Art. 14 (Voortzetting)
2. Indien de maatschap eindigt op een andere wijze dan tengevolge van de hiervoor bedoelde gevallen [overlijden, faillissement, opzegging/ontbinding] kan voortzetting van het bedrijf door een van de vennoten plaatshebben, indien de vennoten daartoe in onderling overleg besluiten.
Art. 15: (Vermogensbeding) [recht op overname van vermogensbestanddelen door voortzettende vennoot]
Art. 16 (Uitkering waarde)
1. Indien wordt gebruik gemaakt van het recht tot voortzetting en verblijving en overname als bedoeld in de artikelen 14 en 15, zal de voortzettende vennoot de waarde van hetgeen aan hem verblijft resp. door hem wordt overgenomen – na aftrek van de door hem overgenomen verplichtingen – voor zover deze waarde aan de uittredende vennoot toekomt, aan de uittredende vennoot moeten uitkeren. Deze waarde zal worden vastgesteld in onderling overleg en indien dat geen resultaat heeft overeenkomstig hetgeen te dien aanzien in art. 6.5 is bepaald. Ten aanzien van de waardevaststelling van de landerijen en productierechten zijn de vennoten nu reeds voor alsdan overeengekomen:
a. dat de waarde van de landerijen zal worden vastgesteld op de waarde in verpachte staat;
2. De hiervoor bedoelde waarde zal aan de uittredende vennoot moeten worden uitgekeerd.
(iii) In 2001 heeft [eiser] het bedrijf willen overnemen. Hij is toen aanvankelijk niet tot overeenstemming over de overdrachtsprijs met zijn vader kunnen komen. Vader heeft zich op de akte van 1999 beroepen en aanspraak gemaakt op een veel groter bedrag aan “uitkoop” dan waarop hij in de visie van [eiser] recht had. De onenigheid had vooral betrekking op de vraag welke waarde voor de landerijen en de overige onroerende zaken diende te worden aangehouden.
(iv) [Eiser] en zijn vader hebben uiteindelijk toch overeenstemming bereikt en hebben op 8 september 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten((4)), waarin onder meer is overeengekomen dat [eiser] alle door vader in de maatschap ingebrachte activa zal overnemen voor een bedrag van € 355.691,- (kosten koper), dat hij € 115.652,- in contanten zal betalen en dat hij het resterende bedrag van € 240.039,- aan vader schuldig zal blijven, welke schuld niet opeisbaar is behoudens in een aantal in de overeenkomst nader omschreven gevallen.
(v) In artikel 4.2 van de vaststellingsovereenkomst is de verplichting voor [eiser] opgenomen om binnen een jaar na ondertekening een procedure tegen A&A te starten op grond van toerekenbaar tekortschieten van A&A bij het aanpassen van het maatschapscontract in 1999.
(vi) Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van A&A zijn in 2004 en 2005 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord ter zake van de gang van zaken rondom de aanpassing van het maatschapscontract in 1999.((5))

1.2 Op 29 september 2006 heeft [eiser] A&A gedagvaard voor de rechtbank Roermond. Hij vordert schadevergoeding op de grond dat A&A tegenover zowel hem als [de vader] bij het aanpassen in 1999 van de maatschapsovereenkomst is tekortgeschoten. Dat aanpassen is nl. niet zodanig uitgevoerd dat [eiser] en [de vader] op eenduidige wijze uit de overeenkomst hebben kunnen afleiden tegen welke geldsom [eiser] het aandeel van [de vader] in maatschap zou kunnen overnemen.((6)) De schade bestaat, zo stelt [eiser], onder meer uit een bedrag van € 240.039,-. Ter verklaring van dit bedrag aan schade aan zijn zijde voert [eiser] onder meer het volgende aan. Hij meende mede op grond van rekenvoorbeelden die hem bij het overleg over de aanpassing van het maatschapscontract zijn gepresenteerd, dat hij uit hoofde van het gewijzigde maatschapscontract het recht had om het aandeel van de vader in de maatschap over te nemen voor een bedrag van € 115.652,- (fl. 447.869,-), welk bedrag nog te verhogen zou zijn met 5% van de na 1 januari 1998 op te treden waardeverhoging van het onroerend goed.((7)) Vanwege de onduidelijke opzet van het gewijzigde maatschapscontract is hij echter in de positie geraakt dat hij uiteindelijk toch met een overnamesom van € 355.691,- heeft moeten instemmen. [Eiser] vordert ook nog een vergoeding voor een viertal andere schadeposten. A&A bestrijdt een en ander.

1.3 In rov. 4.7 van haar vonnis d.d. 20 februari 2008 komt de rechtbank tot de slotsom dat A&A bij het aanpassen van de maatschapsovereenkomst in 1999, anders dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, niet zorg heeft gedragen voor een eenduidig te interpreteren akte. De rechtbank acht echter de gevorderde schadevergoeding van € 240.039,- niet toewijsbaar, maar wel twee van de vier andere schadeposten.

1.4 [Eiser] stelt principaal hoger beroep in bij het hof te ‘s-Hertogenbosch en A&A incidenteel hoger beroep. Laatstgenoemde bestrijdt met de incidentele grieven 1 en 2 dat zij niet voor een eenduidig te interpreteren akte heeft zorggedragen en daarmee niet gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

1.5 In zijn arrest d.d.7 december 2010 besluit het hof eerst de in het incidenteel beroep voorgedragen grieven 1 en 2 te behandelen. Het hof stelt in rov. 4.5.1 voorop dat in de visie van [eiser] in de maatschapsakte de volgende drie wezenlijke fouten zijn aan te wijzen:
A. In art. 13 lid 1 wordt gewag gemaakt van waardering op basis van de “werkelijke waarde”, hetgeen volgens [eiser] strijdig is met art. 16 lid 1 sub a, waarin staat dat de landerijen zullen worden gewaardeerd in verpachte staat.
B. In art. 16 lid 1 sub a wordt uitsluitend ten aanzien van de landerijen opgenomen dat deze in verpachte staat zouden worden gewaardeerd, terwijl het volgens [eiser] de bedoeling was dat dit ook voor de overige onroerende zaken zou gelden.
C. In art. 13 lid 2 aanhef en sub a. jo. art. 6 lid 1 sub B ligt volgens [eiser] besloten dat bij beëindiging van de maatschap de voorbehouden stille reserves tot een maximum van f 690.000,- plus f 94.000,- aan vader zouden toevallen. Dat was echter wat partijen destijds – in elk geval, naar A&A bekend was, [eiser] – juist niet beoogden, omdat daarmee voortzetting door [eiser] de facto onmogelijk zou zijn geworden, zulks terwijl de gehele exercitie nu juist daartoe was opgezet.
Met betrekking tot ieder van deze drie door [eiser] gestelde fouten komt het hof tot de slotsom dat er geen sprake is geweest van een tekortschieten van A&A en dat dus de in het incidenteel beroep voorgedragen grieven 1 en 2 doel treffen. Het hof vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van [eiser] af.

1.5 Bij exploot van 7 maart 2011 is [eiser] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van A&A tot verwerping van het cassatieberoep laat ieder van de partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk toelichten. Ten slotte wordt er nog gere- en -dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In het cassatiemiddel worden klachten, verdeeld over vijf onderdelen, naar voren gebracht.

Onderdeel 1

2.2 In onderdeel 1 worden drie klachten aangevoerd tegen de beoordeling van het hof in de rov. 4.8.2.1 t/m 2.8.2.6 van de hierboven in 1.5 onder A genoemde fout. Bij die fout gaat het om de regeling in het in 1999 aangepaste maatschapscontract van de aan te houden waarde van de landerijen. Hoewel de artikelen 13 en 16 uit het in 1999 aangepaste maatschapscontract niet helemaal op elkaar aansluiten en achteraf gezien een betere redactie denkbaar zou zijn, hebben naar het oordeel van het hof [eiser] en de vader, gelet op de opbouw van de overeenkomst, redelijkerwijs niet kunnen misverstaan dat voor de landerijen (a) bij daadwerkelijke bedrijfsbeëindiging de werkelijke marktwaarde (rov. 4.8.2.4) en (b) bij voortzetting van de onderneming door [eiser] de waarde in verpachte staat zouden dienen te worden aangehouden. Van een evidente tegenstrijdigheid op een doorslaggevend onderdeel blijkt, aldus het hof in rov. 4.8.2.6, niet en is er derhalve geen sprake van een tekortschieten van A&A bij het redigeren van het maatschapscontract op dit onderdeel.

2.3 In subonderdeel a wordt aangevoerd dat het hof door te oordelen dat ‘van een evidente tegenstrijdigheid op een doorslaggevend onderdeel niet blijkt’, een te lichte maatstaf aanlegt voor het bepalen van de zorg, die A&A bij het redigeren van het maatschapscontract had moeten betrachten.

2.4 De klacht slaagt in ieder geval niet bij gebrek aan belang. Tot de constatering dat [eiser] en [de vader] de regeling van de voor de landerijen aan te houden waarde in de artikelen 13 en 16 in redelijkheid niet hebben kunnen misverstaan, is het hof niet slechts kunnen komen door de in rov. 4.8.2.6 omschreven maatstaf te hanteren. De constatering is zeer wel ook mogelijk bij de strengere maatstaf dat een contract door een ter zake kundig en bekwaam persoon zodanig dient te worden opgezet en geredigeerd dat er tussen partijen in redelijkheid geen misverstand kan ontstaan omtrent wat in het contract is bepaald. Voor wat de voor de landerijen aan te houden waarde betreft voldoet naar het oordeel van het hof het aangepaste maatschapscontract hieraan.

2.5 In subonderdeel b wordt het hof verweten te hebben miskend dat de vraag waarom het in casu gaat, is of de door A&A geredigeerde maatschapsakte de vader een zodanige mogelijkheid bood om achteraf een andersluidend standpunt in te nemen dat een redelijk handelende en bekwame adviseur de maatschapsakte anders zou hebben geredigeerd.

2.6 Deze klacht mist feitelijke grondslag of ontbeert eveneens het vereiste belang. De constatering van het hof dat [eiser] en [de vader] de regeling van de voor de landerijen aan te houden waarde in de artikelen 13 en 16 in redelijkheid niet hebben kunnen misverstaan, impliceert dat het in 1999 aangepaste maatschapscontract voor wat betreft de waarde van de landerijen niet zodanig is geregeld dat vanwege de mogelijkheid van het innemen van een ander standpunt ten aanzien van die waarde er voor een redelijk handelende en bekwame adviseur aanleiding zou zijn geweest het contract anders te redigeren.

2.7 De motiveringsklacht in subonderdeel c gaat uit van de door het hof gebezigde maatstaf van ‘een evidente tegenstrijdigheid op een doorslaggevend onderdeel’. Hetgeen bij onderdeel 1 omtrent deze maatstaf is opgemerkt, brengt mee dat ook de motiveringsklacht in ieder geval bij gebrek aan belang geen doel treft.

Onderdeel 2

2.8 Onderdeel 2 houdt klachten in met betrekking tot hetgeen het hof in de rov. 4.8.3.1 t/m 4.8.3.3 overweegt omtrent de hierboven in 1.5 sub B vermelde fout. Die fout heeft betrekking op de regeling in het aangepaste maatschapscontract van de voor het andere onroerend goed dan de landerijen aan te houden waarde. Het hof stelt in verband met die waarde in rov. 4.8.3.1 onder meer vast dat er redelijkerwijze geen misverstand over kan hebben bestaan dat omtrent de overige onroerende zaken geen afspraken waren gemaakt en dat het ook voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat in de akte niet was opgenomen dat ook de overige onroerende zaken in verpachte staat zouden worden gewaardeerd. Daaraan voegt het hof in rov. 4.8.3.3 nog toe: “Ook indien inderdaad tijdens de onderhandelingen opstellingen ter tafel zijn geweest waarin werd uitgegaan van waardering van alle onroerende goederen in verpachte/verhuurde staat, dan betekent dat niet automatisch dat A&A een fout heeft gemaakt door dit niet aldus te verwoorden in de akte. Onderhandelingen plegen een dynamisch proces te vormen waarbij elementen veranderen. Uiteindelijk komt er een definitieve tekst op tafel, zo ook in dit geval. Deze is, als gezegd, op dit punt niet voor misverstand vatbaar.” Daarop laat het hof in dezelfde overweging nog volgen: “Indien dienaangaande een verschil van mening tussen [eiser] en vader bleek te bestaan, wees de akte bovendien de uitweg, namelijk door middel van bindende advisering.” Het hof sluit af met: “Van een fout aan de zijde van A&A is dus niet gebleken.”

2.9 De klachten die in de subonderdelen a, b en c van onderdeel 2 tegen de beoordeling van fout B door het hof worden aangevoerd, komen in de kern genomen op het volgende neer. Het hof miskent dat er sprake is van een fout aan de zijde van A&A, indien het – voor haar kenbaar – de bedoeling van zowel [eiser] als [de vader] was dat voor alle onroerende zaken een waarde in verpachte/verhuurde staat zou worden aangehouden en die bedoeling niet in het aangepaste maatschapscontract is neergelegd, en dat daaraan niet afdoet dat het voor [eiser] vóór het tekenen van het aangepaste contract duidelijk moet zijn geweest dat dit niet is gebeurd. Er zijn vele – in subonderdeel b vermelde – stellingen van de zijde van [eiser], die genoemde bedoeling inhouden of althans een aanwijzing daarvoor vormen.

2.10 Op zichzelf komt niet onjuist voor het uitgangspunt van de klachten dat, indien iemand, die ter zake als vakbekwaam mag worden beschouwd, een contract opstelt en daarin regelingen opneemt die niet weergeven wat, naar hem bekend is, de bedoeling van partijen is, dit een fout vormt. Dat ligt anders, bijvoorbeeld indien dat wat partijen bedoelen rechtens niet haalbaar is en de opsteller van het contract daarin aanleiding vindt om een alternatief in het contract opneemt, (hetgeen hij dan wel onder de aandacht van de partijen heeft te brengen). Dat in casu van deze situatie sprake is geweest, is echter gesteld noch gebleken. Het hof geeft in rov. 4.8.3.3, althans daar lijkt het op, als verklaring voor het feit dat niet voor alle onroerende goederen een waarde in verpachte/verhuurde staat is aangehouden dat onderhandelingen een dynamisch proces plegen te vormen waarbij elementen veranderen. Wat het hof met deze nogal algemeen geformuleerde opmerking voor het onderhavige geval bedoelt te zeggen, is niet echt duidelijk. Met name is niet duidelijk of het hof hiermee wil aangeven dat in de onderhavige zaak de standpunten omtrent de waarde die voor de andere onroerende goederen dan de landerijen dient te worden aangehouden, in de loop van de onderhandelingen zijn gewijzigd met name aan de zijde van [de vader] Indien die gedachte bij het hof heeft voorgezeten dan had het hof die gedachte in het licht van de stellingen van [eiser], waarnaar in subonderdeel b wordt verwezen, van een nadere onderbouwing moeten voorzien. Die stellingen komen immers hierop neer dat het – voor A&A kenbaar – de bedoeling van zowel [eiser] als [de vader] was dat voor alle onroerende goederen een waarde in verpachte/verhuurde staat zou worden aangehouden in geval dat [eiser] het aandeel van [de vader] in de maatschap ter voortzetting van de onderneming zou overnemen, met welke bedoeling het bij de besprekingen over de aanpassing van het maatschapscontract van de zijde van A&A gepresenteerde rekenvoorbeeld ook overeenstemde.((8)) [Betrokkene 1], die aan de kant van A&A over de aanpassing van het maatschapscontract het contact met [eiser] en sr. onderhield, merkt, gehoord als getuige in het voorlopige getuigenverhoor, over het rekenvoorbeeld onder meer het volgende op: “De akte is door mij in onderling overleg met de juridische medewerkster [betrokkene 2] opgesteld. In verband hiermee zijn door mij besprekingen gevoerd met vader en zoon, zowel gezamenlijk als afzonderlijk. Bij deze besprekingen is telkens stilgestaan bij de verschillende items van de maatschapsakte. Ik heb daarbij ook gebruik gemaakt van het stuk dat als productie 2 achter het verzoekschrift is gevoegd. Ik noem dat een rekenvoorbeeld. U toont mij dit rekenvoorbeeld. (…) Mr. Van Oijen houdt mij als systematiek van de berekening voor dat de overnamesom berekend zou worden als volgt: waarde van 1 januari 1998, resulterend in een overnamesom van fl. 447.869,- is het uitgangspunt. Een mogelijke waardevermeerdering wordt verdeeld conform de sleutel 5% voor vader, 95% voor de zoon. Ook deze waardebepaling zal plaatsvinden in verpachte staat. De overnamesom wordt dan bekend uit het bedrag van uit 1998 plus 5% van de waardevermeerdering. Deze weergave van mr. Van Oijen is juist. U vraagt mij waaruit ik afleidde dat vader en zoon mij begrepen en hiermee instemden. U moet weten dat was een gevoel.” De verklaring van 2 juni 2002 van [betrokkene 1] eindigt met: “Naar de mening van ondergetekende was ten tijde van het ondertekenen van het maatschapscontract zowel voor [eiser] als vader duidelijk dat een eventuele overname van het bedrijf zou plaatsvinden in verpachte staat.”

2.11 Het vorenstaande betekent dat de klachten in onderdeel 2 op zichzelf terecht zijn voorgedragen. Zij kunnen evenwel geen doel treffen bij gebrek aan belang, indien zou moeten worden aangenomen dat [eiser] de door hem gestelde schade toch ten volle zelf moet dragen vanwege ‘eigen schuld’. Aan het slot van rov. 4.8.3.1 stelt het hof immers vast (a) dat het voor hem duidelijk moet zijn geweest((9)) dat in de (aangepaste) akte niet was opgenomen dat ook de overige onroerende zaken in verpachte staat zouden worden gewaardeerd en (b) dat, als hij het daarmee niet eens was omdat anders was afgesproken, hij dit vóór het ondertekenen van de akte bij A&A had moeten melden.((10)) Van deze vaststellingen kan echter, naar het voorkomt, niet worden gezegd dat zij zonder meer een zodanige mate van ‘eigen schuld’ van [eiser] opleveren dat hem de door hem gestelde schade ten volle valt toe te rekenen. Dat zou een miskenning vormen van het feit dat [eiser] niet juridisch geschoold was en, in samenhang hiermee, van de betekenis die valt toe te kennen aan met name de in voetnoot 8 bedoelde stellingen van [eiser] omtrent het rekenvoorbeeld dat bij de bespreking van het aangepaste maatschapscontract is gebezigd ter verklaring van wat het aangepaste contract financieel zou meebrengen bij overname door [eiser] van het aandeel van de vader in de maatschap ter voortzetting van het bedrijf. Het heeft er alle schijn van dat het rekenvoorbeeld is opgevat als te weerspiegelen wat uit het contract voortvloeit en dat erop vertrouwd is dat dat ook het geval was. Overigens is er van de zijde van A&A geen, althans niet duidelijk, een eigen schuld-verweer gevoerd.

Onderdeel 3

2.12 Het – niet echt duidelijke – onderdeel 3 heeft betrekking op de beoordeling van het hof in de rov. 4.8.4.1 t/m 4.8.4.9 en de rov. 4.8.6.1 t/m 4.8.6.6 van de hierboven in 1.5 sub C omschreven fout. Bij die fout speelt de vraag of in het aangepaste maatschapscontract ontoelaatbare onduidelijkheid is geschapen met betrekking tot de door [eiser] verschuldigde geldsom bij het overnemen van het aandeel van [de vader] in de maatschap ter voortzetting van de in maatschapsverband uitgeoefende onderneming door het daarin opnemen van de op de stille reserves betrekking hebbende regels. Er wordt van uitgegaan dat het hof bij de beoordeling van fout C voortbouwt op hetgeen het heeft geoordeeld omtrent de fouten A en B. Daaraan wordt vervolgens de slotsom verbonden dat de oordelen van het hof met betrekking tot fout C geen standhouden om dezelfde redenen als in de onderdelen 1 en 2 aangevoerd.

2.13 Onderdeel 1 heeft betrekking op de aan te houden waarde van de landerijen. In het in 1999 aangepaste maatschapscontract is bepaald dat daarvoor de waarde in verpachte staat dient te worden aangehouden. Met het aanhouden bij de landerijen van de waarde in verpachte staat is [eiser] het ook niet oneens((11)). Voor zover die laatste waarde hoger is dan de boekwaarde, vormt die meerwaarde stille reserve. Het aanvaarden van de waarde in verpachte staat impliceert dan ook het aanvaarden van het in aanmerking nemen van die stille reserve. Dit laatste brengt mee dat, indien in onderdeel 3 zou worden beoogd om die stille reserve ook onder de gestelde fout C te begrijpen – wat overigens niet aannemelijk lijkt -, dit ten onrechte gebeurt. Voor zover in onderdeel 3 wordt beoogd om onder de gestelde fout C te begrijpen dat het opnemen van de regels inzake de stille reserves [de vader] in staat heeft gesteld om te betogen dat de waarde van de landerijen hoger dient te zijn dan de waarde in verpachte staat, gebeurt dat eveneens ten onrechte. Het hof is van oordeel dat [eiser] en [de vader] het aangepaste maatschapscontract op het punt van de voor de landerijen aan te houden waarde niet hebben kunnen misverstaan (rov. 4.8.2.5) en er in dit opzicht geen sprake is van een tekortschieten van A&A bij het aanpassen van het maatschapscontract in 1999 (rov. 4.8.2.6, tweede volzin). Om de bij de bespreking van onderdeel 1 vermelde redenen, wordt dit oordeel met onderdeel 1 tevergeefs bestreden. Kortom, onderdeel 3 treft, voor zover het aanhaakt bij onderdeel 1, geen doel.

2.14 Onderdeel 2 heeft betrekking op de bij het overige onroerend goed aan te houden waarde. Het in 1999 aangepaste maatschapscontract schrijft voor het overige onroerend goed, anders dan voor de landerijen, niet het aanhouden van een waarde in verpachte of verhuurde staat voor. Onderdeel 2 strekt ertoe dit in die zin te bestrijden dat door A&A ten onrechte in 1999 voor het overige onroerend goed in het maatschapscontract niet een waarde in verpachte of verhuurde staat is aangehouden. Dit betekent dat bij onderdeel 2 wel wordt aanvaard dat stille reserve bij het overige onroerend goed in aanmerking wordt genomen voor zover de waarde in verpachte of verhuurde staat hoger is dan de boekwaarde, maar niet voor zover ruimte wordt gelaten voor het meetellen van nog meer stille reserve anders dan op de voet van de in voetnoot 9 vermelde 5%-regeling. Hierboven is uiteengezet dat en waarom onderdeel 2 doel treft. Doet onderdeel 2 dat inderdaad, dan betekent dit dat in het verband van onderdeel 3 ook terecht de beoordeling van fout C door het hof wordt bestreden, voor zover die inhoudt dat er geen sprake is van een fout bij A&A vanwege het feit dat het aangepaste maatschapscontract ruimte laat voor het bij het overige onroerend goed in aanmerking nemen van stille reserve uitgaande boven de waarde in verpachte staat en de 5%-regeling. In zoverre treft onderdeel 3 wel doel.

2.15 Indien met onderdeel 3 beoogd wordt de beoordeling door het hof van fout C nog op een andere of bredere voet te bestrijden dan hiervoor in 2.13 en 2.14 is aangegeven, dan wordt in het onderdeel onvoldoende duidelijk gemaakt in welke opzichten die beoordeling waarom tekortschiet. Om die reden slaagt onderdeel 3 in zoverre weer niet.

Onderdeel 4

2.16 Met onderdeel 4 wordt rov. 4.8.6.5 bestreden, meer in het bijzonder de derde alinea daarvan. Uitgaande van de veronderstelling dat vader zich na 2001 in strijd met de maatschapsakte en de bedoeling van partijen op het standpunt heeft gesteld dat de stille reserve diende te worden berekend op basis van een waardering van de landerijen in onverpachte staat, overweegt het hof in de derde alinea: “Ook kan gelet op het in de vorige alinea((12)) overwogene niet gezegd worden dat de maatschapsakte zoals die door A&A was opgesteld zoveel reële mogelijkheden voor vader openliet om zich op bedoeld onjuist standpunt te stellen dat sprake is van een fout van A&A en dat het ontstaan van schade als gevolg daarvan aan A&A zou kunnen worden toegerekend.”

2.17 In onderdeel 4 wordt rov. 4.8.6.5 en meer in het bijzonder de zojuist geciteerde derde alinea daaruit in verband gebracht met artikel 6:101 BW. Het onderdeel mist daarmee echter feitelijke grondslag. In rov. 4.8.6.5 is dat artikel niet aan de orde. Het hof gaat immers ervan uit dat er geen sprake is van een fout aan de zijde van A&A ter zake van de regeling in het aangepaste maatschapscontract van de waarde van de landerijen.

Onderdeel 5

2.18 Onderdeel 5 bouwt geheel voort op de voorafgaande onderdelen, zodat het slagen van dit onderdeel geheel afhangt van in hoeverre die voorafgaande onderdelen slagen. Dat is het geval voor wat betreft onderdeel 2 en ook onderdeel 3, althans voor zover in dit laatste onderdeel aangehaakt wordt bij onderdeel 2. In zoverre slaagt ook onderdeel 5.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie met name rov. 4.1 van het arrest d.d. 7 december 2010 van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch.
2. Productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
3. Productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
4. Productie 2 bij de memorie van grieven.
5. Zie de producties 7 en 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
6. De schadevordering van [de vader], die [eiser] van [de vader] heeft overgenomen en in de onderhavige procedure ook geldend heeft willen maken, blijft hier verder onbesproken. Het hof heeft in rov. 4.7.2 van zijn arrest d.d. 7 december 2010 beslist dat er vanwege de vaststellingsovereenkomst geen latente vordering van [de vader] op A&A bestaat en de cessie dan ook niet tot enige vordering van [eiser] op A&A heeft geleid. Deze beslissing is in cassatie onbestreden gebleven.
7. Zie de inleidende dagvaarding, met name sub 4 en 5.
8. In het bijzonder leggen gewicht in de schaal die stellingen die betrekking hebben op de van de zijde van A&A aan zowel [eiser] en [de vader] voorgelegde rekenvoorbeeld waarin van een waarde van al het onroerend goed in verpachte/verhuurde staat werd uitgegaan (eerste rekenvoorbeeld van productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) en de twee verklaringen – (een getuigenverklaring en een verklaring van juni 2002) – die [betrokkene 1], de contactpersoon van partijen bij A&A, omtrent die rekenvoorbeelden heeft afgelegd en waarnaar onder meer in de memorie van antwoord in incidenteel appel, sub 34 en 35, wordt verwezen.
9. Het hof stelt niet vast dat het [eiser] duidelijk is geweest dat in de (aangepaste) akte niet was opgenomen dat ook de overige onroerende zaken in verpachte staat zouden worden gewaardeerd
10. Zie in dit verband ook rov. 4.8.6.6 waar het hof onder meer overweegt: “[Eiser] en zijn vader hadden aan de bel moeten trekken als zij meenden dat wat in de akte was omschreven niet overeenstemde met wat zij bedoelden. Ook dan is van een tekortkoming van A&A geen sprake.” Hier acht het hof het mogelijk dat de aangepaste maatschapsakte niet de bedoelingen van [eiser] en [de vader] weergaf, maar dan was het aan [eiser] en zijn vader geweest om aan de bel te trekken..
11. Zie bijvoorbeeld de dagvaarding in eerste aanleg sub 4 en 5. Uit het daar gestelde blijkt dat [eiser] zich ook heeft kunnen verenigen met een verhoging van de overnamesom na 1 januari 1998 met 5% van de waardestijging van de landerijen na 1 januari 1998.
12. Bedoeld zal zijn rov. 4.8.6.4.

LJN: BW0726, Hoge Raad , 11/01334