Schijnhandeling: deelneming is lening

in het geding tussen:

[X] B.V., gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst/Amsterdam, hierna: de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 november 2011, nummer AWB 10/9097, betreffende de hierna genoemde aanslag en beschikkingen.

Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1.  Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.252 (hierna: de aanslag). Voorts heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies voor het onderhavige jaar op nihil vastgesteld (hierna: de verliesbeschikking) en bij beschikking € 85 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.  Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de verliesbeschikking. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2010 de aanslag en de verliesbeschikking gehandhaafd.

1.3.  Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 298 is geheven.

1.4.  De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1.  Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 454 is geheven.

2.2.  De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3.  Belanghebbende heeft gedagtekend 22 juni 2012 een nader stuk ingestuurd. Een afschrift hiervan is aan de Inspecteur gezonden.

2.4.  De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 juli 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1.  In 2007 is [persoon 1] 100 percent aandeelhouder van [A] Holdings NV (hierna: [A]). [A] is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en feitelijk in Nederland gevestigd. [A] heeft in 2005 een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van de ter beurze genoteerde vennootschap [B] N.V. (hierna: [B]). De koopsom van de door [A] verworven aandelen werd door [A] voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening van € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken, geleid door [C-bank] N.V. en [D-bank] N.V. [E-bank] N.V. (hierna: [E-bank]) maakte deel uit van dit syndicaat. In het najaar van 2007 was de hoofdsom van deze lening door gedeeltelijke terugbetaling afgenomen tot ongeveer € 375 miljoen.

3.2.  Gedurende 2007 heeft [A] met [E-bank] overleg gevoerd over een vervangende vorm van financiering, te verstrekken door een nieuw te vormen syndicaat, geleid door onder andere [E-bank].

3.3.  Een in die periode vervaardigde interne notitie van [E-bank] vermeldt over de aflopende en de nieuwe financiering (waarin met ”[F] i.o” en met ”het Fonds i.o.” wordt bedoeld de op 9 november 2007 opgerichte [F] B.V. respectievelijk het op 15 november 2007 opgerichte [G] Equity Investment Fund):

”In January/February 2007 the Transaction Committee (January 26), the Finance Committee and the Operational Risk Committee approved the Transaction Proposal for [[F] i.o.].
Purpose of the transaction was the refinancing of the current [A] transaction including a structured finance solution.
This note gives a short update of the current status of the financing-process. Next to that, we ask approval for some changes compared to the proposal of last January.
(…)
On this moment, we have teamed up with [D-bank] to provide [[F] i.o.] with a considerable part of their total financing request of EUR 401m. The total financing needed has slightly reduced (compared to the last proposal) as the Bridge Facility is not necessary anymore. The total transaction now consists of a EUR 380m Equity Investment/Standby Facility and a EUR 21m Revolving Loan. The latter is needed to finance the quarterly primary dividends on the Equity Investment.
[D-bank] is eager to participate in the financing for an amount of EUR 100m (equal to our commitment) on a pro rata basis. Together we have sent out a term sheet and mandate letter to [[F] i.o.], that the company has not signed yet. Reason is that [[F] i.o.] is of the opinion that the refinancing is basically a two-stage rocket and the financing could be done with better terms:
1. a straightforward amendment on the margin of the current [A] financing wilt probably lead to a significantly more attractive margin. The company has indicated a margin of 130 bps (current margin 210 bps), based on advice from their Supervisory Board and the considerably improved value of the collateral, being a pledge on over 28m shares of [B] a current market value of circa EUR 1,9b. This leads to a LtV of 22%, a strong improvement compared to the start LtV of the 2005 financing (42%);
2. on top of the refinancing, the net benefit (after deduction of fees) of the structured finance solution needs to be circa 50 bps. With a lower net benefit the company is not highly interested, given the, short remaining term of the financing (3 years) and the complexity of the structured finance solution. [A] is only interested in a 3 year financing, as in their view this is the maximum period they can overlook.
(…)
We are still of the opinion, that with a reduction of the margin and fees this financing – and of course the company – remains highly attractive, amongst others because the term of the financing wilt be reduced to 3 years and the substantial value of the collateral.
(…)
As there are no major changes in the structure (except the total financing amount), we have only attached the introduction of the last Transaction Proposal, a new Raroc calculation, and the previous TC-minutes. if necessary, we are of course available to elaborate on this financing in the TC meeting.”

3.4.   Op een voorstel van 23 januari 2007 wordt in een interne notitie van [E-bank] toegelicht:

”To cope with the situation of a regular refinancing driven by a better credit profile, resulting in lower margin and a relative small position for our institution, as mentioned in TC minutes, we propose a structured solution for the refinancing of [A]. This deal proposal gives [E-bank] the opportunity to be in the lead position and optimize our earnings on this client with the same, limited, risks as in the current structure.
Basis of the transaction is the understanding that we are willing to provide [A] with a refinancing for another 5 year term (2 year extension from current situation) against a margin of 150 bps (vs. 210bps current situation).
We like to arrange a best effort structured transaction of EUR 390 million Equity and a EUR 40 million term loan to bridge the liquidity mismatch between the start of the structured deal and the first dividend income paid by [B] in August (Tenor 5 months). We ask approval for a ticket in this structured transaction of EUR 75 million Equity and to commit the bridge facility of EUR 40m. If the Equity is swapped into Debt again (in case of a liquidation), [[F] i.o.] needs the security of a debt package. This debt package is structured as a Stand By Facility. Equity and Stand By Facility can’t be utilized at the same moment.
To underpin our conclusion that this deal is beneficial for the bank with acceptable risks, we, briefly, explain the structured finance solution in the figure below. In attachment 1, the proposed structure is explained in detail. Furthermore we will elaborate on the acceptability of the risk profile, beneficial economics for the bank and client perspective. After consultation with CRM, we have attached the credit review December 2006 to determine the credit quality of [B] NV which is approved by TC, December 2006 (attachment 2).
Brief explanation of envisaged structure:

[In de uitspraak is op deze plek een structuurschema vermeld.]

– The Banks establish BFS [het Fonds i.o.] with 390m equity
– [A] establishes [[F] i.o.] and contributes its entire shareholding in [B] in the form of share premium in shares A (1.3 mm) and shares B (390m)
– [A] will sell shares B to BFS ; with the proceeds and the bridge facility, [A] will repay the current debt facility.
– The BFS will make available a Standby facility to [[F] i.o.]. This facility is secured by a pledge on all [B] shares held by [[F] i.o.].
– If necessary, [[F] i.o.] shall draw under the Standby facility.
– [A] has a call option on shares B. The strike price is equal to the fair market value of shares B
– by implementing this transaction, [A] benefits from lower spreads.”

3.5.  In het ”Risk Assessment Report TC January 26, 2007” schrijft Risk Assessor [persoon 2] over [F] in oprichting:

”CL requests final approval to refinance the current [A] (owner of 68% of shares of [B]) debt package given its improved credit profile. (…) To avoid a marginal role of [E-bank] in a “traditional” refinancing driven by the housebanks ([D-bank] & [C-bank]), [E-bank] proposes, on top of a traditional refinancing against lower margins (150 vs. 210bps) and extension with 2 years, a structured finance solution, which benefits both the participating banks as the client, is offered. CL requests a ticket of EUR 75m in the structured finance deal and to provide a bridge facility of EUR 40m for a period of 5 months.
(…)
The main difference with a traditional refinancing structure is that the banks will be participating in the share capital of [[F] i.o.] (a new entity) with EUR 390 mln. A EUR 40 mln bridge is provided to cover the repayment of the remaining outstanding current [A] debt package and the first dividend payment. To have the security of a debt package, a standby facility, which is solvency free until drawn (confirmed by Group Finance), of EUR 390 mln ([E-bank] take is EUR 75 min) is also requested. This can not be utilized at the same time as the equity. The standby facility is secured by a share pledge on shares of [B] NV.
(…)
The deal is structured in such a way that it is beneficial to all the parties involved. They will receive solely tax exempt income. Although the transaction risk remains unchanged compared to previous transaction, the credit profile will enhance given the lower balloon at maturity and lower LTV (21% instead of 42%). Interest rate risks are hedged by the requested swap line”

3.6.   Op 26 februari 2007 schrijft [persoon 3] ([B] Management AG [Q, Zwitserland]) in een interne notitie aan [persoon 1]:

”On Friday, 23 February 2007, [E-bank] sent us the attached Term Sheet which attempts to address the comments on the 13 February 2007 Term Sheet addressed in my 14 February 2007 memo and discussed with [E-bank] in our meetings in [Q, Zwitserland] on 20 February 2007. In the meeting you requested, and [E-bank] agreed to three overlying principles: (i) the terms of the new financing should in each case be not less favorable than the existing financing; (ii) [D-bank], which was responsible for the initial financing, has to be closely involved and cannot demoted from an agent to a mere participant unless this is what [D-bank] wants, and (iii) the financing should be seen from the pricing standpoint as a new financing based on the improved creditworthiness of [[A]], preferable with a grid rate, giving [A] the benefit of at least 50 bps compared to a conventional financing.
(…)
Accordingly, [E-bank] would appear to intend that [A] only discuss the Term Sheet with [E-bank]: [E-bank] did not only list itself as the lender for the bridge loan, possibly not an attractive loan for [D-bank] and the other banks due to its very short (4 month) tenure and relatively low amount. [E-bank] is also stated to be the sole agent for both the revolving loan that would replace the current revolving credit line to [A] and more particularly the standby loan, which would replace the current loan for the entire period, if the equity structure would be collapsed. This is a major shift in the control of the financing, which [A] would not agree unless it is what [D-bank] wants.”

3.7.  Op 28 oktober 2007 schrijft [persoon 4] ([I]) in een e-mail aan [persoon 5] ([E-bank]) over een te vormen ”zekerheden structuur”:

”(…)
Als beloofd zet ik in deze e-mail kort uiteen welke zekerheden gevestigd zullen worden inzake project [project]. (…)
1) [A] vestigt voor de inbreng van de [B] aandelen in [[F] i.o.] een pandrecht op deze aandelen ten gunste van [het Fonds i.o.] tot zekerheid van de verplichtingen van [A] onder de Shareholders Agreement. Dit pandrecht is niet voorzien in de Term Sheet maar is tijdens de besprekingen naar voren gebracht als te prefereren alternatief boven het ”derdenpandrecht” dat [[F] i.o.] anders had moeten vestigen voor de verplichtingen van [A] onder de Shareholders Agreement. De term sheet voorzag in dit derdenpandrecht.
Het pandrecht wordt gevestigd door middel van twee aktes: (i) een akte tot verpanding van de aandelen [B] die verhandeld worden via Euroclear (de WGE aandelen) en (ii) een akte tot verpanding van de ”gewone” aandelen [B] die niet verhandeld worden via Euroclear. Dit laatste pandrecht wordt gevestigd naar Antilliaans recht, nu het Antilliaanse aandelen betreft. Dezelfde structuur geldt mutatis mutandis voor de overige stappen die hieronder worden beschreven.
2) Na inbreng van de [B] aandelen in [[F] i.o.] (op dat moment derhalve bezwaard met een pandrecht als hierboven omschreven) vestigt [[F] i.o.] een pandrecht, tweede in rang, op de [B] aandelen ten gunste van [het Fonds i.o.] tot zekerheid van de verplichtingen van [[F] i.o.] onder de Revolving Credit Facility.
3) Bij uitoefening van de Call Optie door [A] zal [[F] i.o.] de aandelen [B] leveren aan [A] onder voorbehoud van een pandrecht, welk pandrecht de verplichtingen van [A] onder de Call Option Agreement verzekert. Dit pandrecht zal in beginsel derde in rang zijn. Echter, indien de Revolving Credit Facility is afgelost (hetgeen de bedoeling zal zijn) en de Shareholders Agreement is opgehouden te bestaan, schuift dit pandrecht automatisch in rang op.
4) Tot slot zal [A] direct na levering van de aandelen [B] zelf een pandrecht vestigen voor haar verplichtingen onder de Call Option Agreement. Indien [A] een onherroepelijke volmacht aan [[F] i.o.] verstrekt voor vestiging van dit pandrecht, kan [[F] i.o.] direct na levering dit pandrecht zelfstandig vestigen. Na vestiging van dit pandrecht kan en zal het onder drie genoemde voorbehouden pandrecht vervallen.
De eindsituatie is derhalve dat er slechts ‘een pandrecht zal blijven bestaan, namelijk het onder (4) genoemde pandrecht dat [A] vestigt voor haar verplichtingen onder de Call Option Agreement.
Ik merk op dat stap drie en vier wat ”zwaar” en dubbelop kunnen overkomen. Het zorgt echter wel voor maximale zekerheid voor de banken. In de closing steps letter die wij nog zullen opstellen, zal nauwkeurig beschreven worden welke stappen gevolgd moeten worden bij uitoefening van de Call Optie. Afhankelijk van de omstandigheden bij de uitoefening van de Call Optie kunnen de banken altijd nog besluiten om af te zien van het pandrecht onder (3) beschreven. Men kan dan vertrouwen op de closing steps letter en vanzelfsprekend het onder (4) genoemde pandrecht in samenhang met de verleende volmacht.
(…)”

3.8.  Op 30 oktober 2007 schrijft [persoon 4] ([I]) in een e-mail aan [persoon 6] ([E-bank]) over gewijzigd beleid van de banken ten aanzien van kredietrisico’s:

”Ter info, zie onderstaande email. Je ziet dat we er nog niet uit zijn. Voor [D-bank] en [E-bank] geldt dat wij binnen het reeds aan onze kredietcommissie gepresenteerde verhaal moeten blijven teneinde te voorkomen dat we terug moeten. Met alle risico’s van dien. Het beleid van de banken ten aanzien van kredietrisico’s is namelijk iets gewijzigd sinds de ontwikkelingen in de US, waardoor een uitkomst niet op voorhand is te voorspellen.”

3.9.  In de in 3.8 vermelde ”onderstaande email” van 29 oktober 2007 schrijft [persoon 6] ([E-bank]):

”We zouden het volgende alternatief willen voorstellen.
Bij aanvang van de transactie wordt [A] het recht gegeven om de [B]-aandelen ten behoeve van [J] uit [[F] i.o.] te laten uitkeren ten laste van de agioreserve A. De uitkering geschiedt onder behoud van pandrecht ten gunste van [[F] i.o.] alsmede met een recht van vruchtgebruik voor een periode van 3 jaar vanaf aanvang van de transactie. Bij uitoefening van de Call Option zal het recht van vruchtgebruik vervallen, doch het pandrecht zal evenals voor de overige [B]-aandelen in stand blijven. Als alternatief zouden we eventueel kunnen kijken naar de een langlopende earn-out regeling op de [J]-aandelen, doch gelet op de weerstand van [K] voor het in stand houden van een recht na uitoefening van de Call Option lijkt dat niet zo realistisch. De zorg die de banken hebben is dat we bij een flinke daling van de waarde van de [B]-aandelen mogelijk de omvang van de Deferred Payment in gevaar kan komen. Gisteren hebben we gesproken over een een daling tot 400 mio. Tegen de koers van vanmorgen is het pakket van 28,7 mio aandelen ca. EUR 1,85 mrd waard. Een kwart hiervan is EUR 462,5 mio. De grens van een kwart is van belang omdat we zodra we daaronder komen daarmee de mogelijkheid hebben een derde partij een bieding te laten doen op het gehele pakket. Een eventuele premie boven de beurskoers zal alsdan (zakelijk) blijken. Een mogelijke uitweg is dat we de gewichtige reden inroepen (wellicht moeten we dat zelfs expliciet afspreken hoewel dat mogelijk in kan gaan tegen de tekst van de term sheet en shareholders agreement) bij een daling van de (resterende) [B]-aandelen tot 25% van de waarde van het totale pakket bij aanvang van de transactie. Het pandrecht blijft evenwel gevestigd op het totaal van 28,7 mio [B]-aandelen.”

3.10.  Op 9 november 2007 is belanghebbende opgericht. Met ingang van 21 november 2007 is zij gevoegd in de fiscale eenheid waarvan [E-bank] de moedermaatschappij is.

3.11.  [A] heeft op 9 november 2007 [F] B.V. (hierna: [F]) opgericht. [F] heeft als doel het verkrijgen en houden van [B]-aandelen, het vervreemden en bezwaren van [B] aandelen, het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere zekerheden of schuldbewijzen, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten en het verstrekken van garanties, het verbinden van de vennootschap en het bezwaren van activa van de vennootschap ten behoeve van ondernemingen en vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden. [F] heeft een geplaatst kapitaal van € 20.000, te weten 510 aandelen A en 490 aandelen B, met elk een nominaal bedrag van € 20. Het maatschappelijk aandelenkapitaal bestaat bovendien uit 10 aandelen C van nominaal € 1. Deze aandelen C zijn nooit geplaatst. In de oprichtingsakte van [F] staat onder meer het volgende vermeld:

”Artikel 1. Begripsbepalingen
1.1  In deze statuten wordt verstaan onder:
a. ”Basis Rekenbedrag A”: een bedrag gelijk aan het totaal van de nominale waarde van de aandelen A en de op de aandelen A gestorte agio (…);
b ”Basis Rekenbedrag B”: een bedrag gelijk aan het totaal van de nominale waarde van de aandelen B en de op de aandelen B gestorte agio (…)
(…)

Artikel 20. Winst en uitkeringen.
20.1  Voor elk van de soorten aandelen wordt uitsluitend ten behoeve van de houders van die aandelen een separate dividendreserve aangehouden en separate agioreserve aangehouden (een dergelijke separate dividendreserve en een dergelijke separate agioreserve: hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk: een ”Soortreserve”) welke Soortreserve uitsluitend ten goede komt aan de houders van de desbetreffende soort aandelen, onverminderd het bepaalde in artikel 20.7 (…)
(…)
20.6  Na vaststelling van de jaarrekening voor een bepaald boekjaar door de algemene vergadering (…) zal uit die winst een primair dividend worden uitgekeerd op de aandelen B gelijk aan het totaal van het per ieder respectievelijk Kwartaal van dat betreffende jaar te berekenen bedrag, welke bedragen met de volgende formula zullen worden berekend:
(Euribor + MB) * (T-(P * Belastingtarief)) * BAB;
Waarbij
– MB is: één honderd veertig basis punten (140 bp);
– T is: één honderd procent (100%);
– P is: drie en dertig en drie en dertig/honderdste procent (33,33%);
– BAB is: is het Basis Rekenbedrag B per de eerste dag van het betreffende Kwartaal.
(…)
20.7  Indien in enig boekjaar geen winst is behaald of de winst onvoldoende is voor de uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.6 (het bedrag wat de vennootschap niet kan betalen hierdoor hierna te noemen: het ”Tekort”) zal het Tekort, voor zover toelaatbaar onder Nederlands recht worden uitgekeerd aan de aandelen B (…) ten laste van de Soortreserve A dividendreserve en voor zover in enig boekjaar het saldo van de Soortreserve A — dividendreserve niet toereikend is, wordt het Tekort ten laste van het Basisrekenbedrag A (….).
20.8  De gezamenlijke houders van aandelen A zijn gerechtigd tot negenennegentig – en negenennegentighonderdste procent (99,99%) van de winst die resteert na – toepassing van het bepaalde in artikel 20.6 en de gezamenlijke houders van aandelen B alsdan gerechtigd zullen zijn tot één honderdste procent (00,01%) van deze winst. (…. )
20.10  De algemene vergadering kan besluiten tot het doen van tussentijdse uitkeringen op aandelen (…)

Artikel 26. Onderwerpen waar versterkte meerderheid voor vereist is.
Besluiten van de algemene vergadering over een van de volgende onderwerpen, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waar ten minste tweederde van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is:
(…);
b. het doen van uitkeringen (tussentijdse uitkeringen als bedoeld in artikel 20.10 daaronder mede begrepen) door de vennootschap, andere dan:
(i) uitkeringen van dividend overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.6 (voor alle duidelijkheid: daaronder zijn niet begrepen tussentijdse uitkeringen als bedoeld in artikel 20.10);
(ii) uitkeringen ten laste van de Soortreserve A – agio overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.7;
(iii) uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.11;
(iv) uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.12,
(welke geen besluit van de algemene vergadering vereisen);
(….)

Artikel 31. Ontbinding en vereffening.
(…)
31.4  Uit hetgeen na voldoening van de schulden van de ontbonden vennootschap is overgebleven, wordt eerst aan iedere aandeelhouder een bedrag gelijk aan de nominale waarde van diens aandelen overgedragen;
ten tweede zal (…),
ten derde zal van hetgeen na het hierboven genoemde resteert, het bedrag van de Soortreserve B en nog niet uitgekeerde dividend te berekenen overeenkomstig artikel 20.6 (voor dit doeleinde te berekenen over de periode eindigend op de dag dat dit bedrag betaalbaar wordt) worden uitgekeerd aan de houders van aandelen B;
(…)”

3.12.  Op 15 november 2007 is opgericht [G] Equity Investment Fund, een besloten fonds voor gemene rekening (hierna: het Fonds). Participanten in het Fonds zijn [D-bank], [L] Holding B.V. (hierna: [L]) en belanghebbende. Het Fonds is transparant voor de vennootschapsbelasting. Het Fonds heeft 375 participaties van € 1.000 elk bij de participanten geplaatst. Daarnaast hebben de participanten in totaal € 374.786.000 aan leningen verstrekt aan het Fonds. In totaal beschikt het Fonds over een bedrag van € 375.161.000. De banken hebben afzonderlijk voor de volgende bedragen (afgerond) in het Fonds geparticipeerd:
[D-bank]  € 141 miljoen
[L]  € 136 miljoen
[E-bank]/belanghebbende €  98 miljoen
Totaal  € 375 miljoen

3.13.  Eveneens op 15 november 2007 hebben [A], het Fonds en [F] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Bij die overeenkomst zijn [A] en [F] een aantal verplichtingen aangegaan ten behoeve van het Fonds. Onder meer verplichtten [A] en [F] zich een boete van € 3.000.000 te betalen indien [A] de onder 3.14 vermelde calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Voorts verplichtte [A] zich na uitoefening van de calloptie de aandelen A aan te bieden aan het Fonds. De aandeelhoudersovereenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:

”7.1.1.  Subject to earlier termination in accordance with Clause 7.1.2 hereof, [[F]] will be dissolved (and all of its assets will be liquidated) upon first request of [het Fonds] at a general meeting of share-holders of [[F]], which request may not be made prior to the third anniversary of the Completion date [= 15 november 2010]

7.1.2.  [[F]] will be dissolved upon First request of [het Fonds] at a general meeting of Shareholders prior to the third anniversary of the Completion date upon the occurrence and continuation of one or more of the following events (each an ”Early Liquidation Event”):
(a) (…)
(b) an important reason; the existence of an important reason is to be determined at the sole discretion of [het Fonds]. (…)
(…)

7.1.3.  [A] undertakes to take all actions necessary, to the fullest extent permitted under the laws of the Netherlands, including the undertaking to vote in favour of a resolution to dissolve [[F]] at a general meeting of shareholders of [[F]] if so requested by [[F]] (…), to ensure that full effect is given to the dissolution and liquidation of the [[F]]. (…)”

3.14.  Tevens zijn op 15 november 2007 tussen [A], [F] en [D-bank] (1) de Call Option Agreement (including € 400,000,000 facility for deferred payment), tussen [A] en het Fonds (2) de Deed of Pledge of Registered Shares (pandrecht eerste rang op de aandelen A), tussen [A] en het Fonds (3) de Deed of Pledge of Shares, tussen [F], het Fonds en [D-bank] (4) de € 20,000,000 Revolving credit agreement, tussen het Fonds, [E-bank], [M-bank] en [D-bank] (5) de € 20,000,000 Revolving credit agreement, tussen [F] en [D-bank] (6) de Deed of Pledge of Registered Shares, tussen [F] en [D-bank] (7) de Deed of Pledge of Shares, tussen [A], het Fonds en [F] (8) de Deed of transfer, en tussen [A] en [F] (9) de Contribution and transfer agreement gesloten.

3.15.  Eveneens op 15 november 2007 heeft [A] 35,69 percent van het uitstaande aandelenkapitaal (28.764.039 aandelen) van [B] ingebracht in [F] door middel van een agiostorting. De beurswaarde van die aandelen is ten tijde van de inbreng € 1.537.170.244. Hiervan is € 375.151.200 toebedeeld aan soortreserve B, behorende bij de aandelen B en € 1.161.999.044 toebedeeld aan soortreserve A, behorende bij de aandelen A.

3.16.  De storting van de aandelen [B] in [F] is in the Call Option Agreement aldus beschreven:

”[[A]] contributed 28.764.039 shares in [B], constituting, on the date hereof [= 15 november 2007], 35.70 percent of the issued and outstanding share of capital of [B] to the Option Seller as a contribution on the share capital of the Option Seller, it being noted that such shares are subject to certain rights of pledge in favour of [het Fonds]”.

3.17.  Eveneens op 15 november 2007 is tussen het Fonds en [F] de kredietfaciliteit van € 20 miljoen overeengekomen (hierna: de ’Revolving Credit Facility’). Onder deze faciliteit zijn in 2007 geen trekkingen verricht. Deze faciliteit mag door [F] enkel worden gebruikt om de cumulatieve primaire dividenden op de aandelen B te financieren. [F] heeft ten behoeve van het Fonds een pandrecht op de aandelen [B] gevestigd tot zekerheid van de verplichtingen van [F] onder de aan haar verleende ’Revolving Credit Facility’ van € 20 miljoen.

3.18.  Eveneens op 15 november 2007 heeft [F] aan [A] een calloptie toegekend, aflopend op 15 november 2010 (of eerder als [F] in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [F] zou worden ontbonden), om de aandelen [B] te kopen voor de waarde in het economische verkeer. De kostprijs heeft [A] kunnen voldoen door zich agio- en winstreserves op haar aandelen A te laten uitkeren. Voor een bedrag van maximaal € 400 miljoen is een kredietfaciliteit voor uitgestelde betaling overeengekomen, verzekerd door een door [F] op de aandelen [B] uitgesteld pandrecht.

3.19.  Eveneens op 15 november 2007 heeft [A] de aandelen B aan het Fonds verkocht voor € 375.161.000 (de som van de nominale waarde van de aandelen en de soortreserve B). [A] heeft met dit bedrag haar schuld aan het oude syndicaat grotendeels afgelost. De nieuwe financieringsstructuur kan schematisch worden weergegeven als volgt:

[In de uitspraak is op deze plek een structuurschema vermeld.]

3.20.  De vergadering van aandeelhouders van [F] heeft, na ontvangst van winstuitdelingen van [B] in 2008, 2009 en 2010, agio terugbetaald op de aandelen B. De waarde van de aandelen B is daardoor tot € 94 miljoen gedaald.

3.21.  [A] heeft op 15 november 2010 de in 3.18 vermelde optie uitgeoefend en de aandelen [B] tegen marktwaarde gekocht van [F]. Op de aandelen A van [F] is een uitdeling verricht. Deze uitdeling is verrekend met de door [A] verschuldigde koopsom voor de aandelen [B]. Het restant van de koopsom is door [A] in contanten voldaan. Het bedrag van (afgerond) € 94 miljoen dat in [F] is achtergebleven, is uitgeleend aan het Fonds. Het Fonds heeft de aandelen A van [A] gekocht en houdt sedertdien 100 percent van het aandelenkapitaal in [F].

3.22.  Belanghebbende heeft voor de periode 9 november tot en met 20 november 2007 (zelfstandig) aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Daarin heeft zij een verlies van € 99.438 verantwoord. De Inspecteur heeft de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 5.252. Dit bedrag is als volgt berekend:
aangegeven verlies:  € 99.438
rente:  € 104.690
vastgesteld belastbaar bedrag:  € 5.252

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1.  In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het aan belanghebbende toekomende voordeel uit aandelen B in [F], dat aan de periode van haar bezit van die aandelen gedurende haar zelfstandige belastingplicht in de periode van 9 tot en met 20 november 2007, kan worden toegerekend, ten bedrage van € 104.690, hetgeen belanghebbende betoogt en de Inspecteur bestrijdt.

4.2.  Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij in de periode van 9 tot en met 20 november 2007 een aandelenbelang van meer dan vijf percent in het nominaal geplaatste aandelenkapitaal van [F] had en derhalve de deelnemingsvrijstelling deelachtig is.

4.3.  De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de geldverstrekking weliswaar civielrechtelijk is gegoten in de vorm van een kapitaalinbreng (de aandelen B) in [F], maar dat deze voor de heffing van vennootschapsbelasting als een geldlening moet worden aangemerkt. De kapitaalinbreng is schijn; partijen zijn in werkelijkheid een geldlening overeengekomen. De Inspecteur beroept zich voorts op het leerstuk van wetsontduiking (fraus legis).

4.4.  Voor een verdere onderbouwing van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij die doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1.  Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het verlies over 2007 op € 99.438.

5.2.  De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6.  De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende als volgt geoordeeld:

”4.1.  Artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969, zoals deze gold voor het jaar 2007) luidt:
1.  Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).
2.  Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:
a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
b. ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid herleid tot een daarmee overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen;
(…).

4.2.  Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de vastgestelde feiten dat er civielrechtelijk een verkoop van de aandelen B aan [belanghebbende] heeft plaatsgevonden en dat [belanghebbende] in het onderhavige jaar eigenaar was van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in [F]. Dit brengt mee dat op de voordelen uit de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dit ligt anders indien, zoals [de Inspecteur] stelt, voor de toepassing van de vennootschapsbelasting deze transactie als het aangaan van een geldlening moet worden aangemerkt. Voor een dergelijke fiscale (her) kwalificatie van de door partijen gekozen rechtsvorm met als consequentie andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (zie Hoge Raad 15 december 1999, 33 830, LJN: AA3862, BNB 2001/126).

4.3.  Naar het oordeel van de rechtbank zijn de aan de door [belanghebbende] gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen, te weten toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen die [belanghebbende] uit haar B-aandelen ontvangt, niet aanvaardbaar gezien het economische resultaat van die gekozen rechtsvorm en gelet op de strekking van de Wet Vpb 1969. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

4.3.1.  Op grond van hetgeen [belanghebbende] over het verband tussen de onder de feiten vermelde contracten heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een samenstel van transacties waarvan het economische resultaat is dat [belanghebbende] met betrekking tot de B-aandelen de zekerheid had (behoudens een kredietrisico dat zij net als ‘gewone’ crediteuren loopt) dat zij het door haar in die aandelen geïnvesteerde bedrag van € 375.161.000 na een bepaalde tijd terug zou ontvangen. Met het samenstel van transacties wordt bewerkstelligd dat [belanghebbende] in de vorm van opbrengsten van B-aandelen rente op de door haar verstrekte geldlening ontving. De rechtbank neemt bij deze oordelen het volgende in aanmerking:
–  hoewel [[A]] niet de verplichting had om de aandelen B terug te kopen en uit de contracten evenmin volgt dat [[A]] verplicht was de optie uit te oefenen (en daarmee de [B]-aandelen terug te kopen) of dat er sprake was van enige andere vorm van terugbetalingsverplichting jegens het fonds, was het samenstel van transacties er op gericht dat [belanghebbende] na ommekomst van drie jaar weer over het door haar verstrekte bedrag van € 375.161.000 kon beschikken. Dan zou het gehele bedrag zijn terugbetaald of in handen van het fonds zijn waaruit [belanghebbende] het bedrag vrijelijk zou kunnen opnemen. Dat dit het met het samenstel van transacties beoogde resultaat was, volgt uit de in onderdeel 2.5 [zie 3.13, hof ] geciteerde artikelen 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Op grond daarvan was [[A]] verplicht, na uitoefening van de call optie, de aandelen A aan het fonds aan te bieden. Voorts moest [[A]] op alle mogelijke manieren meewerken aan ontbinding en liquidatie van [F] als het fonds dat zou wensen. Het feit dat het op de B-aandelen gestorte kapitaal feitelijk nagenoeg geheel uit agio bestond (zie 2.3 en 2.6) [zie 3.11 en 3.15, hof], maakte voorts dat [belanghebbende] civielrechtelijk eenvoudiger over de door haar geïnvesteerde geldsom kon beschikken.
–  de euribor met opslag gerelateerde vergoeding die [belanghebbende] op de B-aandelen ontving (over een bedrag van € 375.161.000) is gelijk aan de rente die door banken op leningen plegen te worden berekend aan vergelijkbare debiteuren;
–  de vergoeding was niet afhankelijk van de winst van [F] en zou ook worden betaald indien [F] verlies zou leiden. Dus liep [belanghebbende] geen aandeelhoudersrisico’s (waaronder een koersrisico) maar slechts een kredietrisico en waren de andere aandeelhouders (in casu enkel de aandeelhouder van de aandelen A nu geen aandelen C zijn uitgegeven) achtergesteld bij de houders van de B-aandelen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [F] schuldeisers had. Het gaat hier derhalve naar het oordeel van de rechtbank feitelijk niet om een winstverdeling (de beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geldt);
–  er is ten gunste van het fonds een pandrecht op de aandelen [B] en de A-aandelen van [F] gevestigd ter verzekering van de verplichtingen van [[A]] onder de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.5) [zie 3.13, hof];
–  [[A]] diende, bij uitoefening van de call optie (aankoop van de [B]-aandelen) binnen een jaar na 15 november 2007, aan het fonds een boete van € 3.000.000 te betalen (zie 2.5) [zie 3.13, hof].

De rechtbank heeft voorts in aanmerking genomen dat [F] tussentijds een belangrijk deel van de agio op de aandelen B heeft terugbetaald, [[A]] de call-optie heeft uitgeoefend, [[A]] de aandelen A heeft overgedragen aan het fonds en dat onmiddellijk na de uitoefening van de optie (afgerond) € 94 miljoen is geleend door [F] aan het fonds ter algehele aflossing van de door het fonds van de drie in haar participerende banken geleende gelden. Hiermee is de situatie niet anders dan als een (bank)lening zou zijn verstrekt die geheel binnen drie jaar wordt afgelost. Het feit dat het fonds om haar moverende redenen niet het besluit heeft genomen [F] te ontbinden en te liquideren, wat zij als 100% aandeelhouder wel zou hebben kunnen doen, waarmee als sluitstuk van de transacties het fonds zou zijn verlost van haar schuld, doet aan voorgaande niet af.

4.3.2. De Wet Vpb 1969 beoogt winsten (het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming), behaald door belastingplichtige lichamen zoals [belanghebbende] te belasten. De deelnemingsvrijstelling is een objectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 – en specifiek met de deelnemingsvrijstelling – om voordelen die feitelijk en economisch bezien de kenmerken van rente hebben vrij te stellen van vennootschapsbelasting. De stelling van [belanghebbende] dat met de structuur van een aparte B.V. in de vorm van [F] en gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling beoogd wordt te voorkomen dat er door renteaftrek mogelijk onverrekenbare verliezen ontstaan in die aparte B.V. ([F]) doet hieraan niet af. Doel van de deelnemingsvrijstelling is immers dubbele belastingheffing in deelnemingssituaties te voorkomen en niet om verliezen, die volgens de desbetreffende wettelijke bepalingen niet voor verrekening in aanmerking komen alsnog verrekenbaar te maken. De stellingen van [belanghebbende] dat zij niet heeft beoogd oude, voor 15 november 2007 ontstane verliezen in [[A]] alsnog te verrekenen en dat die oude verliezen tot op heden nog niet zijn verrekend, leiden niet tot een ander oordeel nu artikel 13 van de Wet Vpb 1969 niet ziet op verliesverrekening.

4.4.  Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
(…)”

Beoordeling van het hoger beroep

7.1.  Belanghebbende houdt, tezamen met [D-bank] N.V. en [L] Holding B.V., vanaf 15 november 2007 via het Fonds alle aandelen B in [F]. Het aan belanghebbende toe te rekenen belang in [F] is groter dan 5 percent. Samengevat stelt zij zich op het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen die zij heeft behaald met de aandelen B, omdat zij een deelneming heeft in [F]. De Inspecteur bestrijdt dat sprake is van een deelneming en stelt dat beoogd is een geldlening tot stand te brengen, welke civielrechtelijk is vorm gegeven door onder meer een kapitaalverstrekking.

7.2.  Vooropgesteld dient te worden dat naar vaste rechtspraak ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een (informele) kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt onder meer uitzondering indien naar de schijn sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een geldlening tot stand te brengen, welke zij als kapitaalverstrekking hebben vormgegeven (HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, LJN AB3238, BNB 2001/364)..

7.3.  De aandeelhoudersovereenkomst moet worden bezien in samenhang met de onder 3.14 genoemde vrijwel tegelijkertijd tussen partijen in het kader van de vormgeving van de nieuwe geldverstrekking gesloten overeenkomsten, met de statuten van [F], met de onder 3.13 geciteerde artikelen 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en met de onder 3.3 tot en met 3.9 geciteerde communicatie omtrent de totstandkoming van de nieuwe geldverstrekking. Daaruit blijkt naar het oordeel van het Hof een discrepantie tussen hetgeen partijen met de deelneming in [F] hebben vormgegeven en hetgeen zij metterdaad in werkelijkheid hebben beoogd.

7.4.  Naar uit de vastgestelde feiten volgt, heeft belanghebbende, nadat [F] door [B] met eigen vermogen was gekapitaliseerd, een deelneming in de vorm van aandelen B in [F] verworven, waardoor zij in 2007 meer dan vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van [F] bezit, maar hebben partijen, waaronder belanghebbende, deze civielrechtelijk tussen hen geschapen rechtsverhoudingen niet daadwerkelijk beoogd. De vaststaande feiten vermeld in onderdeel 3.2 tot en met 3.9 leiden het Hof tot geen andere conclusie dan dat partijen, waaronder belanghebbende, met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid hebben beoogd herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het bankensyndicaat geleid door [C-bank] en [D-bank] N.V. aan [A] was verstrekt. De daartoe door partijen, waaronder belanghebbende, geconstrueerde structuur borgt met onder meer pandrechten op de aandelen A en de aandelen [B] – afgezien van het kredietrisico dat iedere crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt – de volledige terugbetaling van het door het nieuw gevormde bankensyndicaat, waaronder belanghebbende, aan [F] verstrekte bedrag van € 375.000.000. Ten aanzien van dit bedrag lopen de drie banken geen koersrisico. Voorts kan het bedrag door de drie banken in ieder geval na drie jaren worden teruggevorderd en staat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vast en is derhalve niet van de winst afhankelijk.

7.5.  Het in 7.4 overwogene, gevoegd bij de vaststelling dat de door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen de belangen van derden niet hebben beïnvloed, leidt het Hof tot de conclusie dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door de drie banken moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen zij uit hoofde van het belang in [F] ontvangen heeft te gelden als rente en terugbetaling op de geldlening. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het aannemen van een geldlening verhinderen. Al hetgeen belanghebbende overigens aan stellingen heeft aangedragen leidt het Hof niet tot een andere conclusie.

7.6.   Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen plaats is, wat er zij van de daartoe door haar gebezigde gronden. De Inspecteur heeft het ter zake van de (mede) door belanghebbende verstrekte geldlening aan de periode van 9 tot en met 20 november 2007 toe te rekenen voordeel van € 104.690 terecht tot de belastbare winst gerekend. Het hoger beroep is derhalve ongegrond. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. W.M.G. Visser, J.J.J. Engel en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 14 augustus 2012 in het openbaar uitgesproken. Bij ontstentenis van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door mr. Zandhuis.

aangetekend aan
partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
– de naam en het adres van de indiener;
– de dagtekening;
– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
– de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.