Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
3. [Eiseres 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [Eiseres 4], voorheen L’Orage Projecten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. ARTEMA CORPORATION B.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. P.A. Fruytier,

t e g e n

1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. UNI-INVEST PRIORITEIT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. UNI-INVEST HOLDINGS (NL) B.V.,
gevestigd te Deventer,
4. JETNET FLEET B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. CAPA CITY REALTY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. UNI-INVEST HOLLAND LIMITED,
gevestigd te Darthmouth (Nova Scotia), Canada
7. UNI-INVEST NEDERLAND LIMITED,
gevestigd te Darthmouth (Nova Scotia), Canada,
8. VIGOR BEHEER B.V.,
gevestigd te Boxtel,
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. zijn arrest tussen partijen in de zaak C05/285, LJN BA4909, NJ 2007/576 van 29 juni 2007,
b. de arresten in de zaak 200.002.590 van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 23 september 2008 (tussenarrest) en 22 februari 2011 (eindarrest).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld.
De Homburg-groep heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het principale beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op
8 juni 2012.

[Eiseres 1],
[Eiseres 2],
[Eiseres 3],
[Eiseres 4],
voorheen L’Orage Projecten BV,
Artema Corporation NV

tegen

[Verweerder 1],
Uni-Invest Prioriteit BV,
Uni-Invest Holdings (NL) BV,
Jetnet Fleet BV,
Capa City Realty BV,
Uni-Invest Holland Limited,
Uni-Invest Nederland Limited,
Vigor Beheer BV.

1. Inleiding

1.1. Eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna samen ‘[eiseres]’ genoemd. Verweerders in het principaal cassatieberoep tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna samen aangeduid als ‘[verweerder]’.

1.2. Het geschil tussen partijen betreft in hoofdzaak de uitleg van art. 8a van de tussen [eiseres] en [verweerder] gesloten vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 (hierna ook: ‘art. 8a’), luidende:

‘8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [verweerder] zullen verlaten, zal [verweerder] ten behoeve van [eiseres] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [eiseres] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [verweerder] verwerft. [Eiseres] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [A] BV.’

en meer in het bijzonder de vraag of [eiseres] aanspraak heeft op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde (de ‘control premium’), wanneer de door [verweerder] gehouden prioriteitsaandelen in de beursgenoteerde vennootschap Uni-Invest NV [verweerder] verlaten.

1.3. Het geschil heeft al geleid tot een eerder arrest van de Hoge Raad: van 29 juni 2007, nr. C05/285.(1)
Thans is, kort gezegd, aan de orde of [eiseres] het overeenkomen door partijen van de door haar bepleite uitleg waarop haar aanspraak steunt – een uitleg die echter afwijkt van de (met juristen uitonderhandelde) letterlijke tekst – alsnog (met getuigen) kon bewijzen. Volgens het verwijzingshof ‘s-Hertogenbosch is zij daarin niet geslaagd.

1.4. Naar blijken zal, dient het daartegen gerichte principale middel m.i. te falen. Ik meen dat het geen vragen aan de orde stelt die in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 Wet RO, beantwoording behoeven.
Ik acht de aangevallen oordelen niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. M.i. gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die – zoals de onderhavige – berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard, en vragen zij in wezen een hernieuwde beoordeling van stellingen (hier: van [eiseres]) en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat(2).
Bij falen van het principale middel komt het voorwaardelijk incidentele middel niet aan de orde.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijs ik naar het even genoemde arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, rov. 3.(3)

2.2. Voor het procesverloop tot aan het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 verwijs ik naar rov. 1 t/m 2 van dat arrest.

2.3. De Hoge Raad heeft in dat arrest (onder meer en voor zover nog relevant voor het onderhavige beroep in cassatie) overwogen dat, het het hof vrij stond om in dit geval – gezien met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseres], te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of [eiseres], de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (rov. 4.1.3).
Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat gezien de stellingen van [eiseres] omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan de onderhandelingen van 23 april, zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en geen bewijs behoefden (rov. 4.2.2).
De Hoge Raad heeft in het principale beroep het arrest van het (Arnhemse) hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Het incidentele beroep werd verworpen.

2.4. Het verwijzingshof ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 23 september 2008 onder meer overwogen:

‘5.10. Het hof is van oordeel dat de onder rov. 4.8. [lees: 5.8, A-G] onder c. tot en met g. vermelde stellingen van [eiseres] tot de conclusie kunnen leiden dat [eiseres] recht heeft op de helft van de door [verweerder] bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde, ongeacht hoe die meerwaarde wordt gerealiseerd, althans voor zover die meerwaarde is toe te rekenen aan de zeggenschapsrechten die aan de prioriteitsaandelen zijn verbonden.

5.10.1. Daaraan doet niet af dat uit de bewoordingen van art. 8a op zichzelf in het geheel niet is af te leiden dat [eiseres] een dergelijk recht heeft. Immers niet de bewoordingen zijn doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen, maar doorslaggevend is wat partijen, toen zij overeenstemming bereikten over art. 8a, in het bijzonder over de toevoeging van de tweede volzin, dienaangaande over en weer jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden hebben mogen afleiden en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

5.11. Het hof zal daarom [eiseres] tot het bewijs van haar stellingen toelaten.’

2.5. Het hof heeft in zijn eindarrest van 22 februari 2011 onder meer overwogen:

‘9.5. Het hof is van oordeel dat [eiseres] niet geslaagd is in de bewijslevering.
Het hof overweegt daartoe het volgende.

9.6. [Eiseres] diende in de eerste plaats de in rov. 5.8. sub d. van het tussenarrest vermelde uitgangspunten te bewijzen.
Het eerste uitgangspunt betreft de stelling dat de prioriteitsaandelen Uni-lnvest alleen tegen de nominale waarde konden worden verkocht. Partijen zijn het over dit uitgangspunt eens met dien verstande dat [verweerder] heeft gesteld dat volgens de statuten van Uni-lnvest de prioriteitsaandelen weliswaar alleen tegen nominale waarde konden worden vervreemd, maar dat dat niet betekent dat vervreemding tegen een andere waarde “rechtens onmogelijk” en/of niet toegestaan zou zijn (pleitnota na verwijzing mr. Hoff punt 42 en memorie na enquête mr. Hoff punt 64). Het tweede uitgangspunt betreft de stelling dat een eventuele koper van de prioriteitsaandelen eveneens een groot aantal gewone aandelen Uni-lnvest zou kopen, aangezien alleen een gecombineerd pakket (gewone aandelen en prioriteitsaandelen) rendement, macht en zeggenschap oplevert. Over dit uitgangspunt zijn partijen het eens (pleitnota na verwijzing mr. Hoff punt 43).

9.7. Het derde uitgangspunt betreft de stelling van [eiseres] dat de meerwaarde, gelegen in de zeggenschapsrechten verbonden aan de prioriteitaandelen, (“Control Premium”) bij toekomstige verkoop verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen Uni-lnvest, nu verhandeling van de prioriteitsaandelen alleen tegen nominale waarde kon plaatsvinden en niet alleen [verweerder], maar ook [eiseres] voor de prioriteitsaandelen hadden betaald door een hogere prijs te betalen voor de gewone aandelen Uni-lnvest; in 1991 hebben beiden f 29,- per aandeel Uni-lnvest betaald terwijl de intrinsieke waarde destijds circa f 4,- per aandeel was.

9.8. Dit derde uitgangspunt wordt door [verweerder] bestreden.
Met betrekking tot dit uitgangspunt heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft erkend “dat [eiseres] op het moment van de vaststellingsovereenkomst aanspraak had op de meerwaarde verbonden aan de prioriteitsaandelen”, welke aanspraak tengevolge van de ontbinding van de samenwerking is komen te vervallen (pleitnota [eiseres] na verwijzing punt 182 juncto 21 en 22 juncto punt 13). Deze stelling is onjuist. In de door [verweerder] bij het hof Arnhem genomen memorie van grieven (punt 67) heeft [verweerder] juist met zoveel woorden betwist dat zij bij gelegenheid van het pleidooi (in eerste aanleg) heeft verklaard dat zonder artikel 8a [eiseres] “wel aanspraak zou hebben gehad op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen”.

9.8.1. Het hof acht dit derde uitgangspunt niet bewezen.
a. [Betrokkene 1] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“(…)”
b. [Eiseres 2] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“(…)”
c. [Betrokkene 2] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“(…)”
d. [Betrokkene 3] heeft in contra-enquête hieromtrent als getuige verklaard:
“(…)”
e. [Verweerder 1] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“(…)”

9.9. Op grond van deze verklaringen kan niet bewezen worden geacht dat in 1991 niet alleen [verweerder], maar ook [eiseres] voor de prioriteitsaandelen hadden betaald door een hogere prijs te betalen voor de gewone aandelen Uni-Invest (f 29,- per aandeel) en dat – mede daarom – tussen partijen als uitgangspunt zou gelden dat de meerwaarde, gelegen in de zeggenschapsrechten verbonden aan de prioriteitsaandelen, (“Control Premium”) bij toekomstige verkoop verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen Uni-Invest.
De stelling van [eiseres] dat het “samen-uit, samen-thuis” principe van meet af aan niet alleen een “meeliftregeling” zou inhouden, zoals door [verweerder 1] verklaard en in artikel 8a, eerste zin, van de vaststellingsovereenkomst verwoord, maar ook dat [eiseres] zou delen in de “Control Premium” via de verdiscontering daarvan in de waarde van de gewone aandelen wordt weliswaar door de getuigen [betrokkene 1] en [eiseres 2] bevestigd en door [betrokkene 2] ondersteund (“ik meen”), maar wordt tegengesproken door de getuigen [betrokkene 3] en [verweerder 1]. De getuige [verweerder 1] is degene die in 1991 met wijlen [betrokkene 4] dit onderwerp heeft besproken en afspraken heeft gemaakt en de getuige [betrokkene 3] is degene die in 1991 president-commissaris was van Uni-lnvest en nauw betrokken was bij hetgeen in 1991 tussen [verweerder 1] en wijlen [betrokkene 4] is besproken of afgesproken. Daarom komt aan de verklaringen van deze twee laatste getuigen bijzonder gewicht toe.
Bijzonder gewicht komt ook toe aan het feit dat in de overeenkomst van 25 november 1991 (prod. 5 cve) geen bevestiging kan worden gevonden van het standpunt van [eiseres] dat de betaling van f 29,- per gewoon aandeel Uni-lnvest in 1991 er mede toe strekte dat [eiseres] aldus ook (indirekt) betaalde voor de prioriteitsaandelen Uni-lnvest. Noch in de considerans van die overeenkomst, noch in artikel 5 (geciteerd in rov. 5.1. sub d. van het tussenarrest) wordt op enigerlei wijze gerefereerd aan het door [eiseres] gestelde gegeven dat de meerwaarde van de prioriteitsaandelen verdisconteerd was in het – door [eiseres] betaalde – bedrag van de gewone aandelen Uni-lnvest. Hieruit kan dus ook niet worden afgeleid dat tussen partijen als uitgangspunt zou gelden dat bij toekomstige verkoop die meerwaarde verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen. Voorts verwijst het hof in dit verband nog naar hetgeen het hof Arnhem heeft overwogen in rov. 4.14. van zijn arrest van 28 juni 2005, hetgeen het hof hier overneemt.

[…]

9.12. Voorts diende [eiseres] te bewijzen hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot de onderhandelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en de totstandkoming van de tekst van artikel 8a van die overeenkomst, een en ander zoals verwoord in rov. 5.8. sub e. en g. van het tussenarrest.

9.13. Uit de dienaangaande afgelegde verklaringen van de navolgende getuigen citeert het hof de navolgende gedeelten.
a. [Betrokkene 1]:
“(…)”
b. [Eiseres 2]
“(…)”
c. [Betrokkene 5]:
“(…)”
d. [Betrokkene 6]:
“(…)”
e. [Betrokkene 2]:
“(…)”
f. [Betrokkene 3]:
“(…)”
g. [Betrokkene 7]:
“(…)”
h. [Verweerder 1]
“(…)”

9.14. Het hof overweegt het volgende.
Uit hetgeen hierboven onder rov. 9.9. en 9.11. is overwogen volgt dat, toen partijen op 23 april 1996 besprekingen gingen voeren over het concept-vaststellingsovereenkomst, weliswaar zeer wel mogelijk is dat aan [eiseres] het hierboven besproken derde en vierde uitgangspunt voor ogen stond, maar niet kan worden aangenomen dat dit ook voor [verweerder] het geval was. [Eiseres] mocht daar dan ook niet vanuit gaan, doch diende zich ervan te vergewissen dat ook [verweerder] deze uitgangspunten deelde. [Betrokkene 1], [eiseres 2] en [betrokkene 2] hebben dienaangaande verklaard dat [eiseres 2] tijdens de bespreking van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst het delen van de (meer)waarde die de prioriteitsaandelen in Uni-lnvest vertegenwoordigen, uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en daarop aanspraak heeft gemaakt. Daar staat echter tegenover dat de getuigen [betrokkene 5], [betrokkene 7] en [verweerder 1] verklaren dat dat niet het geval is geweest. In dit verband is van belang dat het hof ook aan de verklaring van [betrokkene 7] bewijswaarde toekent. Immers tegenover de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 7] niet aanwezig was bij de bespreking op 23 april 1996, staat de getuigenverklaring van [betrokkene 7] dat hij in ieder geval op 23 april 1996 ’s middags bij die bespreking aanwezig is geweest. [Eiseres] heeft de onjuistheid van deze verklaring van [betrokkene 7] niet aangetoond. De aanwezigheid van [betrokkene 7] bij de bespreking van 23 april 1996 wordt bovendien bevestigd door de getuigen [verweerder 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 5], zij het dat [betrokkene 5] andere data noemt waarop de bewuste bespreking plaatsvond. De verklaring van [betrokkene 7] vindt ook steun in de urendeclaratie (prod. 1 memorie na enquête en toelichting daarop in de memorie na enquête punt 93). Voorts heeft de getuige [betrokkene 3] verklaard dat, indien het delen van die (meer)waarde aan de orde zou zijn gesteld, dat zeker zou hebben geleid tot een uitvoerige discussie over de beschermingsconstructie die in [A] BV opgesloten lag. Het belang dat [verweerder] in 1996 (via [A] BV) in Uni-lnvest had, werd immers niet alleen bepaald door het bezit van de prioriteitsaandelen in Uni-lnvest (te zamen met een groot pakket gewone aandelen Uni-lnvest), maar ook door twee andere beschermingsconstructies (Golden Parachute en Poison Pill).
[Verweerder 1] zelf heeft als getuige verklaard dat, indien [eiseres 1] het delen van de bewuste (meer) waarde aan de orde had gesteld, hij daarmee niet akkoord zou zijn gegaan en artikel 8a dan ook anders geformuleerd zou moeten worden.
In verband met deze verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 7], [betrokkene 3] en [verweerder 1] kan bij de bewijswaardering geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 1], [eiseres 2] en [betrokkene 2] ten gunste van [eiseres].

9.14.1. Doorslaggevend bewijs ten gunste van [eiseres] kan ook niet worden ontleend aan de omstandigheid dat tijdens de bespreking van 23 april 1996 op verzoek van [betrokkene 5] de tweede zin aan artikel 8a is toegevoegd. Volgens [betrokkene 7], [verweerder 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] staat die toegevoegde zin niet in verband met het feit dat [eiseres 2] haar aanspraak op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen op de bewuste bespreking ter sprake bracht, maar in verband met de wens van [betrokkene 5] om voortaan gevrijwaard te zijn van aansprakelijkheidstellingen zijdens [eiseres] van hem persoonlijk omdat hem werd verweten dat de levering van 49% aandelen in [A] BV aan Dover Trustco NV niet had plaatsgevonden. Volgens [betrokkene 7] had [verweerder] zich al voorafgaande aan de bespreking met [eiseres] voorgenomen in de vaststellingsovereenkomst tevens te regelen dat [betrokkene 5] verlost zou zijn van eventuele aansprakelijkheden van hem jegens [eiseres].
Toevoeging van die tweede zin paste weliswaar ook bij het hierboven genoemde door [eiseres] gehuldigde, maar door [verweerder] betwiste derde uitgangspunt, maar, nu niet bewezen is dat dit een gezamenlijk uitgangspunt van partijen was bij de bespreking van artikel 8a kan ook niet worden geconcludeerd dat de afstand van het recht zijdens [eiseres] op levering van 49% van de aandelen in [A] BV in verband met dit uitgangspunt tussen partijen is overeengekomen.
De bewuste afstand van recht zijdens [eiseres] ligt bovendien geheel in de lijn met de strekking van de vaststellingsovereenkomst. Immers de vaststellingsovereenkomst strekte ertoe de ongedaanmakingsverplichtingen te regelen in verband met de buitengerechtelijke ontbinding van de in 1992 tussen partijen overeengekomen samenwerking (zie artikel I en considerans van de vaststellingsovereenkomst) en daarbij paste dat [eiseres] afstand deed van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [A] BV.

[…]

9.14.3. De conclusie is dat [eiseres] er niet in is geslaagd de door haar gestelde feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie wettigen dat, toen partijen overeenstemming bereikten over artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst, partijen tevens zijn overeengekomen dat [eiseres] voor de helft zou delen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in Uni-lnvest.’

2.6. [Eiseres] heeft tegen het eindarrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna namens [verweerder] nog is gedupliceerd.

3. Inleidende opmerkingen

3.1. Ik geef het in deze zaak cruciale art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 hieronder nog eens weer:

‘8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [verweerder] zullen verlaten, zal [verweerder] ten behoeve van [eiseres] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [eiseres] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [verweerder] verwerft. [Eiseres] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [A] BV.’

3.2. Vaststaat dat de in art. 8a beschreven situatie zich heeft voorgedaan.(5) Het geschil in cassatie spitst zich toe de vraag of het hof mocht oordelen dat, ook na het door [eiseres] bijgebrachte bewijsmateriaal, niet is komen vast te staan dat partijen in (het kader van) art. 8a zijn overeengekomen dat [eiseres] altijd zou meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen.

3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] zou hebben meegedeeld in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in geval sprake zou zijn geweest van verkoop van de prioriteitsaandelen op binnen-statutaire wijze. In de onderhavige zaak heeft de verkoop van de prioriteitsaandelen op een andere wijze plaatsgevonden, en over de vraag of [eiseres] op grond van art. 8a dan eveneens meedeelt in de (meer)waarde, verschillen partijen dus van mening.
[Eiseres] stelt op grond van die bepaling recht te hebben op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde bij de – plaatsgevonden hebbende – gelijktijdige verkoop van de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen door [verweerder].
[Verweerder] meent dat die bepaling slechts een ’tag along-verplichting’ inhoudt en [verweerder] verplicht, bij verkoop van zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen, ervoor zorg te dragen dat de verkrijger van haar pakket ook de gewone aandelen van [eiseres] koopt tegen dezelfde prijs die [verweerder] voor haar gewone aandelen realiseert.

3.4. In cassatie is thans (tevens) uitgangspunt dat [eiseres] een van de taalkundige betekenis afwijkende betekenis van art. 8a verdedigt(6) en dat op haar de bewijslast rust van de door haar betoogde betekenis.(7)

3.5. Bij de uitleg van een bepaling als art. 8a dient uiteraard acht te worden geslagen op de geldende (jurisprudentiële) rechtsregels met betrekking tot de uitleg van overeenkomsten.(8) In mijn eerdere conclusie in de onderhavige zaak – voor het arrest van 29 juni 2007 – ben ik onder 4.2 daarop ingegaan. Ik volsta thans met een verwijzing daarnaar.

3.6. Met het oog op de beoordeling in de onderhavige cassatiefase zij er nog aan herinnerd dat de uitleg van een contractsbepaling een werkzaamheid is waarbij het aankomt op een waardering van de omstandigheden van het concrete geval en die aldus is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De toetsing in cassatie van een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst is beperkt. Voor zover geen sprake is van – respectievelijk niet geklaagd wordt over – schending van een (bepaalde) (uitleg-)rechtsregel, blijft de toetsing beperkt tot een motiveringscontrole, waarbij de door de feitenrechter aan de overeenkomst en (desbetreffende stellingen in) de gedingstukken gegeven uitleg niet op juistheid kan worden beoordeeld, zodat slechts ter toetsing overblijft of het hof zijn oordeel (on)voldoende heeft gemotiveerd of een (on)begrijpelijk oordeel heeft gegeven(9). Een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst is niet onbegrijpelijk enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.(10)

3.7. Het hof heeft verschillende getuigen gehoord om te beoordelen of art. 8a aldus dient te worden uitgelegd dat [eiseres] aanspraak kan maken op het meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. In dit verband is in deze cassatiefase van belang het uitgangspunt dat (ook) bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat deze daarbij een grote vrijheid heeft.(11) De feitenrechter mag aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.(12) Het stelsel van vrije waardering komt ook tot uitdrukking bij het getuigenbewijs. De feitenrechter is vrij in zijn waardering en kan daarbij rekening houden met aspecten als bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van de getuige en de consistentie van diens verklaring.(13) Vanwege de vrijheid van bewijswaardering behoeft de feitenrechter beslissingen inzake het al dan niet meewegen en voldoende gewicht toekennen van getuigenverklaringen niet omstandig te motiveren.(14) In cassatie kan de bewijswaardering – afgezien van motiveringsklachten omtrent onbegrijpelijkheid (vgl. hierboven 3.6) – niet worden getoetst.(15)

3.8. Tegen deze achtergrond bezie ik de cassatieklachten.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1.1. Het principale cassatieberoep richt zich (slechts) tegen rov. 9.8, 9.9, 9.14 en 9.14.1 van het eindarrest. Het cassatiemiddel bevat onder A t/m D een inleiding. De daarin vervatte klachten worden – in andere bewoordingen – herhaald in de daarna volgende onderdelen zodat ik deze niet afzonderlijk zal bespreken.

4.1.2. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Terwijl onderdeel 1, hier kort gezegd, meer in den brede, betrekking heeft op het oordeel van het hof dat [eiseres] het overeenkomen van een van de letterlijke tekst afwijkende uitleg, (met getuigen) niet alsnog heeft bewezen, is onderdeel 2 specifiek gericht op ’s hofs oordeel omtrent het tijdstip waarop de door [eiseres] bedoelde aanspraak voor haar zou zijn ontstaan.
Bij het falen van onderdeel 1, behoeft niet toegekomen te worden aan onderdeel 2. Het omgekeerde geldt eveneens, zoals ook partijen zelf aangeven(16). De Hoge Raad kan hierin aanleiding zien om de volgens hem geraden volgorde van beoordeling van de principale onderdelen te verkiezen.

Onderdeel 1: ‘Vergewisplicht rustte op [verweerder]’

4.2. Onderdeel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 9.8 en 9.14 en klaagt er in de kern over dat het hof een ‘vergewisplicht’ bij [verweerder] had moeten leggen, althans die verplichting niet – althans niet met de daarbij in rov. 9.14 gegeven motivering – op [eiseres] had mogen leggen. Gemakshalve citeer ik hier nog even uit rov. 9.14 (met een door mij toegevoegde cursivering):

‘9.14. […] Uit hetgeen hierboven onder rov. 9.9. en 9.11. is overwogen volgt dat, toen partijen op 23 april 1996 besprekingen gingen voeren over het concept-vaststellingsovereenkomst, weliswaar zeer wel mogelijk is dat aan [eiseres] het hierboven besproken derde en vierde uitgangspunt voor ogen stond, maar niet kan worden aangenomen dat dit ook voor [verweerder] het geval was. [Eiseres] mocht daar dan ook niet vanuit gaan, doch diende zich ervan te vergewissen dat ook [verweerder] deze uitgangspunten deelde.’

4.3. Ik bespreek eerst de punten 1.1 – 1.4 van het onderdeel (en daarna, in nrs. 4.12-4.24, die onder 1.5 t/m 1.8).
Het middel bevat in punt 1.1 geen klacht, maar geeft weer wat het hof volgens de steller van het middel in rov. 9.14 op basis van zijn waardering van de in de (contra)enquête afgelegde verklaringen onder meer heeft beslist.
In punt 1.2 wordt als rechtsklacht, subsidiair motiveringsklacht naar voren gebracht dat het hof heeft miskend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, welke zowel de totstandkoming als de uitleg van een beding als het onderhavige art. 8a beheersen, in dit geval meebrengen dat [verweerder], zonder zich daarvan eerst bij [eiseres] te vergewissen, er niet op mocht vertrouwen dat [eiseres] spontaan, impliciet en ‘om niet’ integraal afstand wilde doen van haar rechtmatige aanspraak jegens [verweerder] op de zeer aanzienlijke (meer)waarde van het haar door [verweerder] zelf ten onrechte ontnomen indirecte belang in de prioriteitsaandelen van Uni-Invest.
In punt 1.3 zijn elf stellingen ((i) t/m (xi)) neergelegd waarin volgens [eiseres] de feitelijke grondslag van de klacht dat ‘de vergewisplicht’ op [verweerder] had moeten worden gelegd, wordt samengevat.
Deze stellingen/omstandigheden laten – zo wordt gesteld in punt 1.4 – geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen had meegedeeld indien sprake was geweest van ‘koppelverkoop’ van de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen op binnen-statutaire wijze. Om die reden meent [eiseres] [1e] dat zij ervan mocht uitgaan van de door haar aan art. 8a gegeven uitleg inhoudende dat zij zou meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest en [2e] dat de (meer)waarde ook volgens [verweerder] zou bestaan indien deze op een andere dan de binnen-statutaire wijze zouden worden verkocht; zulks temeer [3e] omdat er geen enkele (commerciële) reden was om bij vervreemding van [A] ‘om niet’, impliciet en integraal afstand te doen van haar indirecte aanspraak op de prioriteitsaandelen in Uni-Invest. Bovendien [4e] was er voor [verweerder] geen reden om van het tegenovergestelde uit te gaan nu – zoals [verweerder] heeft gesteld – over de (meer)waarde bij het overleg van 23 april geheel niet is gesproken en de tweede volzin van art. 8a op haar verzoek enkel was opgenomen om de heer [betrokkene 5] te vrijwaren voor de ter zake van de hem door [eiseres] verweten ‘verduistering’ van haar 49% aandelenbelang in [A].

4.4. Ik merk op dat de s.t. in §§ 1.15, 1.21, 2.5, 2.6 en 3.8 de indruk wekt dat de steller van het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof ten onrechte enkel aandacht heeft besteed aan het bewijs van hetgeen bij het overleg op 23 april 1996 tussen partijen besproken is. Zodanig uitgangspunt acht ik echter onjuist. Uit de weergave in het eindarrest van de in het kader van de bewijslevering naar voren gebrachte getuigenverklaringen onder 9.8.1 in samenhang met de eerste volzin van rov. 9.14 volgt immers dat het hof de verklaringen over het destijds ‘instappen’ van [eiseres] in Uni-Invest heeft betrokken in zijn oordeel omtrent de voorafgaand aan genoemd overleg (al dan niet) bestaande gemeenschappelijke partijbedoeling. Voor zover onderdeel 1 van het middel op eerder genoemd uitgangspunt stoelt, mist het derhalve feitelijke grondslag.

4.5. Ondanks de formulering in de in het voorgaande randnummer vermelde vindplaatsen in de s.t., kan er twijfel bestaan of de steller van het middel het even bedoelde uitgangspunt heeft beoogd. De in onderdeel 1 van het middel geformuleerde klachten omtrent het bestaan van een ‘vergewisplicht’ kunnen m.i. ook wel beschouwd worden als gericht te zijn tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de (al dan niet) voorafgaand aan de bespreking van 23 april 1996 bestaande gemeenschappelijke partijbedoeling en een ‘vergewisplicht’ voor [eiseres] in dat opzicht ten aanzien van de door haar betoogde aanspraak op het meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen.
Vanuit die lezing ga ik hierna nader in op de punten 1.2 t/m 1.4.

4.6. Het betoog van [eiseres] in deze punten 1.2 t/m 1.4 dat het oordeel van hof onjuist of onbegrijpelijk is omdat – vanwege de in punt 1.3 aangehaalde stellingen – de ‘vergewisplicht’ niet op haar maar op [verweerder] had moeten rusten, dient m.i. om verschillende, elk voor zich dragende, redenen te falen.

4.7. In de eerste plaats miskent deze klacht miskent m.i. het kader van de bewijslevering waarop [eiseres] bij het gerechtshof te Arnhem aanspraak maakte, en waartoe [eiseres] (ingevolge de vernietiging van het Arnhemse arrest op dát punt door de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2007, zie rov. 4.2.1 en 4.2.2) alsnog toegelaten werd. Dit kader betreft de afwijzing door het Arnhemse hof in rov. 4.22 van diens arrest van het bewijsaanbod van [eiseres] van ‘haar stellingen omtrent de uitleg van art. 8a’, mede door daar bedoelde getuigen, nadat het (Arnhemse) hof (na HR 29 juni 2007 niet langer bestrijdbaar en niet langer bestreden, zie rov. 4.1.3) had geoordeeld dat het het (Arnhemse) hof in de gegeven omstandigheden vrij stond om vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseres], te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of [eiseres], de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Arnhemse hof (slechts) omdat dit hof niet begrijpelijk had geoordeeld dat de stellingen van [eiseres] omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan [de onderhandelingen over] de vaststellingsovereenkomst als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.
Ik meen dat in het kader van een door [eiseres] te bewijzen gebondenheid van [verweerder] aan een door [eiseres] beleden interpretatie van art. 8a, die van de letterlijke tekst ervan afwijkt, alleszins plaats is voor een door het verwijzingshof bedoelde ‘vergewisplicht’ aan de zijde van [eiseres]. Het was aan [eiseres] om – op welke wijze dan ook, maar vergewissing harerzijds is er daar bij uitstek één van – te bewijzen dat [verweerder] inderdaad uitging of moest uitgaan van de door [eiseres] beleden bedoeling/interpretatie. Ik meen, vervolgens, dat in dit kader, reeds processueel, bij het verwijzingshof en dus thans in cassatie geen plaats (meer) was/is voor (debat over) de in de hier besproken cassatieklachten neergelegde opvatting (dat het verwijzingshof had moeten kiezen) voor een juist op [verweerder] drukkende ‘vergewisverplichting’ omtrent de (aan- of) afwezigheid van een aanspraak op (meer)waarde als door [eiseres] bedoeld.
Mocht het bovenstaande daartoe onvoldoende dragend zijn, dan zijn er nog andere redenen waarom de hier bedoelde klacht van onderdelen 1.2 t/m 1.4 niet opgaan. Daarover thans.

4.8. De klacht kan m.i. ook niet tot cassatie leiden nu [eiseres] in eerdere feitelijke instanties niet heeft betoogd dat een ‘vergewisplicht’ op [verweerder] zou rusten. Uit de in punt 1.3 van het cassatiemiddel vermelde stellingen kan weliswaar worden afgeleid – als ik de strekking heel kort samenvat – dat het volgens [eiseres] niet voor de hand lag dat [eiseres] zonder tegenprestatie afstand zou doen van haar recht op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest en dat zij meende dat zij mocht uitgaan van de door haar betoogde uitleg van art. 8a. Hiermee heeft [eiseres] echter niet (in eerdere feitelijke instanties) gesteld dat daarmee op [verweerder] een ‘vergewisplicht’ was komen te rusten.

4.9. Gezien de s.t., waar gesproken wordt over het ’ten onrechte’ opleggen van een ‘uit de Haviltex-norm voortvloeiende vergewisplicht'(17) dan wel een (afzonderlijke) uit de (precontractuele) eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende gedragsnorm voor onderhandelende en contracterende partijen(18) betoogt [eiseres] (ook) dat het hof met ‘vergewissen’ ten onrechte een ‘extra’ criterium heeft toegepast.
Dit uitgangspunt is onjuist, zodat de klacht ook daarom faalt. Ik licht dit als volgt toe.

4.10. Het hof overweegt in rov. 9.14:

‘Uit hetgeen hierboven onder rov. 9.9. en 9.11. is overwogen volgt dat, toen partijen op 23 april 1996 besprekingen gingen voeren over het concept-vaststellingsovereenkomst, weliswaar zeer wel mogelijk is dat aan [eiseres] het hierboven besproken derde en vierde uitgangspunt voor ogen stond, maar niet kan worden aangenomen dat dit ook voor [verweerder] het geval was. [Eiseres] mocht daar dan ook niet vanuit gaan, doch diende zich ervan te vergewissen dat ook [verweerder] deze uitgangspunten deelde.’ (curs. A-G).

In rov. 9.9 en 9.11 stelde het hof vast dat niet is komen vast te staan dat de meerwaarde van de prioriteitsaandelen verdisconteerd was in het door [eiseres] in 1991 betaalde bedrag van de gewone aandelen Uni-Invest en dat uit de betaalde prijs van de gewone aandelen niet kon worden afgeleid dat tussen partijen was overeengekomen dat bij toekomstige verkoop die meerwaarde verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor gewone aandelen. Hieruit leidde het hof in rov. 9.14 (dus) af dat uit de omstandigheden in 1991 waaraan [eiseres] refereerde, niet kan worden afgeleid dat voorafgaand aan de besprekingen van 23 april 1996 [verweerder] de door [eiseres] beoogde aanspraak op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen voor ogen stond. Zoals eerder is aangegeven, is in cassatie thans onbestreden (vgl. de onbestreden rov. 5.10.1 tussenarrest verwijzingshof) dat [eiseres] een van de taalkundige betekenis afwijkende bedoeling van art. 8a verdedigt, namelijk dat [eiseres] zou meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. [Eiseres] diende deze afwijkende gezamenlijke partijbedoeling dan ook te bewijzen, waartoe het verwijzingshof [eiseres] heeft toegelaten (rov. 5.11 tussenarrest).
Nu het standpunt van [eiseres] dat uit de door haar naar voren gebrachte stellingen/ omstandigheden volgde dat zij – toen partijen op 23 april 1996 besprekingen gingen voeren – mocht ‘aannemen’ dat met art. 8a (tevens) beoogd was dat [eiseres] zou meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, naar ’s hofs oordeel niet was bewezen (rov. 9.9 en 9.11), had – zoals het hof in rov. 9.14 heeft overwogen – [eiseres] (dus) niet mogen aannemen dat [verweerder] eenzelfde – van de taalkundige betekenis van art. 8a afwijkend – uitgangspunt voor ogen had. Het hof heeft aldus met de term ‘vergewissen’ kennelijk slechts gerespondeerd op voornoemd betoog van [eiseres] en met ‘(niet) vergewissen’ en ‘niet mogen aannemen’ hetzelfde bedoeld, zonder een ‘extra’ criterium te formuleren. Ook daarom faalt de klacht.

4.11. Subsidiaire motiveringsklachten (onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering) in de punten 1.2 – 1.4, over de daar aangevochten overwegingen gaan naar mijn mening ook niet op.
Ik herinner aan (i) het na het eerdere arrest van uw Raad in deze zaak (29 juni 2007) vaststaan dat de door [eiseres] voorgestane uitleg van art. 8a afwijkt van de tekst ervan; (ii) de in dat verband op [eiseres] rustende bewijslast om (toch) tot een ander oordeel omtrent de uitleg daarvan te komen; en (iii) de hierboven (nr. 4.10) gegeven duiding van het door het hof bedoelde ‘dienen te vergewissen’ aan de zijde van [eiseres].
Tegen die achtergrond is niet onvoldoende gemotiveerd, noch onbegrijpelijk ’s hofs – in rov. 9.9, 9.11.1 en 9.14 – 9.14.2 ampel gemotiveerde – beoordeling van (het geheel van) de getuigenverklaringen, met als eindoordeel in rov. 9.14.3 ‘dat [eiseres] er niet in is geslaagd de door haar gestelde feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie wettigen dat, toen partijen overeenstemming bereikten over artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst, partijen tevens zijn overeengekomen dat [eiseres] voor de helft zou delen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in Uni-lnvest’.

4.12. Punt 1.5 klaagt dat het hof in zijn oordeel niet (kenbaar) heeft betrokken i) de brief van 6 november 1998 die [betrokkene 5] namens [verweerder] aan de advocaat van [eiseres] schreef, en ii) de volgende passage uit de getuigenverklaring van [betrokkene 5]:

‘Ik heb daarin tot uitdrukking willen brengen dat wanneer [verweerder] haar gewone aandelen pakket verkoopt en daarbij tegelijkertijd naar prioriteitsaandelen overdraagt (…) en voor dat pakket een bepaalde meerprijs ontvangt, omdat zij een groot pakket aanlevert te samen met de prioriteit [eiseres] diezelfde prijs zal ontvangen voor haar gewone aandelen Uni-Invest.’ (onderstrepingen advocaat [eiseres]).

Het hof heeft ook daarom niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd waarom [eiseres] er niet vanuit mocht gaan dat zij altijd zou meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen.

4.13. Het hof heeft klaarblijkelijk de brief en de geciteerde getuigenverklaring van [betrokkene 5] anders verstaan dan de steller van het middel. Naar de – door mij gedeelde – kennelijke en niet onbegrijpelijke opvatting van het hof herhalen zij slechts wat er (letterlijk) in art. 8a, eerste volzin staat. Namelijk: wanneer [verweerder] overgaat tot verkoop van haar gewone aandelen in combinatie met haar prioriteitsaandelen, zal zij een gelijk bod op de gewone aandelen bedingen voor [eiseres]. Aldus leveren deze uitingen geen bewijs op in de door [eiseres] gewenste richting. Het hof behoefde zulks niet nader te expliciteren.

4.14. In punt 1.6 wordt geklaagd dat het hof in rov. 9.14.1 (laatste alinea) eveneens onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de (daar bedoelde) bewuste afstand van recht door [eiseres] ook in lijn lag met de strekking van de vaststellingsovereenkomst om de ongedaanmakingsverplichtingen te regelen in het verlengde van de buitengerechtelijke ontbinding d.d. 13 maart 1996 door [eiseres] van de in 1992 tussen partijen overeengekomen samenwerking. Ook dit oordeel verhoudt zich volgens de klacht niet met de vaststelling dat [eiseres] in geval van verkoop van de prioriteitsaandelen op binnen-statutaire wijze zou hebben meegedeeld in de (meer)waarde, terwijl er geen enkele (commerciële) reden te bedenken valt waarom [eiseres] afstand zou hebben gedaan van haar recht daarop indien de houder-vennootschap van de prioriteitsaandelen zou worden verkocht.
Deze klacht wordt verder toegespitst in de zin dat het hof in zijn oordeel niet (kenbaar) heeft betrokken het betoog van [eiseres] dat het verval van de leveringsaanspraak als gevolg van de ontbinding niet uitsluit dat art. 8a (eerste volzin) de compensatie voor dat verval van het leveringsrecht, dan wel de – door de ontbinding niet getroffen – aanspraak op de deling van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen behelst.

4.15. De klacht onder 1.6 berust op een verkeerde lezing van rov. 9.14.1. De aangevallen laatste alinea van die rov. behelst klaarblijkelijk een ten overvloede gegeven deeloverweging. Dragend en beslissend is evenwel de niet (met succes) aangevochten voorafgaande deeloverweging van rov. 9.14.1, luidende:

‘Toevoeging van die tweede zin paste weliswaar ook bij het hierboven genoemde door [eiseres] gehuldigde, maar door [verweerder] betwiste derde uitgangspunt, maar, nu niet bewezen is dat dit een gezamenlijk uitgangspunt van partijen was bij de bespreking van artikel 8a kan ook niet worden geconcludeerd dat de afstand van het recht zijdens [eiseres] op levering van 49% van de aandelen in [A] BV in verband met dit uitgangspunt tussen partijen is overeengekomen.’

Derhalve faalt onderdeel 1.6 wegens gebrek aan feitelijke grondslag en/of gebrek aan belang.

4.16. Onder 1.7 en 1.8 worden rechts- en motiveringsklachten geformuleerd met verwijzing naar de tijdens het pleidooi in eerste aanleg door de raadsman van [verweerder] gedane uitlating dat [eiseres] voor de totstandkoming van (art. 8a van) de vaststellingsovereenkomst (in elk geval) nog wel aanspraak zou hebben gehad op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. Daarmee zou [verweerder] het desbetreffende recht van [eiseres] hebben erkend. De rechtbank heeft die uitlating , zo wordt onder 1.8 gesteld, als een erkenning gekwalificeerd (rov. 6.6), tegen welke kwalificatie [verweerder] geen grief heeft gericht, zodat zij volgens [eiseres] als zodanig vaststaat. Ten onrechte heeft het hof in rov. 9.8 het beroep van [eiseres] hierop verworpen.

4.17. De klacht in punt 1.7 over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat [eiseres] met het afstand doen van de leveringsaanspraak in de tweede volzin van art. 8a tevens afstand heeft gedaan van haar aanspraak op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen, faalt reeds in het verlengde van het falen van punt 1.6. Zij faalt bovendien in het licht van het falen van de klacht onder 1.8, waarover thans.

4.18. Ik citeer nog eens uit rov. 9.8:

9.8. […] Met betrekking tot dit uitgangspunt(19) heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft erkend “dat [eiseres] op het moment van de vaststellingsovereenkomst aanspraak had op de meerwaarde verbonden aan de prioriteitsaandelen”, welke aanspraak tengevolge van de ontbinding van de samenwerking is komen te vervallen (pleitnota [eiseres] na verwijzing punt 182 juncto 21 en 22 juncto punt 13). Deze stelling is onjuist. In de door [verweerder] bij het hof Arnhem genomen memorie van grieven (punt 67) heeft [verweerder] juist met zoveel woorden betwist dat zij bij gelegenheid van het pleidooi (in eerste aanleg) heeft verklaard dat zonder artikel 8a [eiseres] “wel aanspraak zou hebben gehad op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen”.

4.19. De centrale klacht van punt 1.8 komt erop neer dat het hof de uitlating zijdens [verweerder] tijdens het pleidooi in eerste aanleg had moeten opvatten als gerechtelijke erkenning in de zin van art. 154 Rv, waarvan [verweerder] niet meer kon terugkomen, behoudens op de in art. 154 lid 2 Rv genoemde gronden, waarop [verweerder] zich niet beroepen heeft (en volgens [eiseres] niet kon beroepen). Aangevoerd wordt nog dat het hof niet, zonder motivering, mocht uitgaan van een vergissing bij zowel de meervoudige kamer van de rechtbank als de ter zitting namens [eiseres] aanwezigen, en op die grond haar beroep op een gerechtelijke erkentenis mocht verwerpen. Voor zover het hof met de woorden ‘niet juist’ (de steller van het middel bedoelt kennelijk: het woord ‘onjuist’) iets anders zou hebben bedoeld, is die bedoeling niet kenbaar ofwel onjuist of onbegrijpelijk.

4.20. Artikel 154 lid 1 Rv omschrijft de gerechtelijke erkentenis als het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. Voor een gerechtelijke erkentenis is niet een bepaalde vorm voorgeschreven; zij kan ook mondeling bij een uitlating van partijen, een pleidooi of een comparitie van partijen plaatsvinden. Voor een erkentenis is wél vereist dat zij uitdrukkelijk(20) en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkentenis volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen.(21) Van de gerechtelijke erkentenis moet worden onderscheiden de stilzwijgende erkenning, die onder meer besloten kan liggen in het achterwege laten van verweer, in een niet voldoende gemotiveerd verweer of in een referte aan het oordeel van de rechters, welke houding men in hoger beroep kan laten varen.(22) Aan een gerechtelijke erkentenis is men daarentegen ook in een verdere instantie, gebonden.(23) Een gerechtelijke erkentenis heeft dus verstrekkende gevolgen. De partij die gerechtelijk heeft erkend is aan die ‘formele waarheid’ gebonden. De enkele onwaarheid van het erkende levert geen grond voor herroeping van de erkentenis op.(24) Herroeping van een gerechtelijke erkentenis is op grond van art. 154 lid 2 Rv slechts mogelijk indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Van een erkentenis onder invloed van dwaling kan sprake zijn wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die men anders niet zou hebben gedaan.(25)

4.21. [Verweerder] is blijkens de in de MvG geformuleerde grief 9 met de daarbij behorende toelichting in MvG § 67 opgekomen tegen de inhoud van de door de rechtbank in rov. 6.6 van haar vonnis bedoelde erkenning. Anders dan [eiseres] lijkt te betogen, was in de MvG geen sprake van een ‘blote ontkenning’. [Verweerder] heeft immers betoogd dat de raadsman van [verweerder] in eerste aanleg bedoelde te verklaren dat voor de ontbinding [eiseres] aanspraak had op levering van 49% van de prioriteitsaandelen hetgeen volgens [verweerder] iets anders is dan het bestaan van een aanspraak op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen.
De uitleg van grieven is in beginsel overgelaten aan de feitenrechter en de gegeven uitleg kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.(26) Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat onderdeel 1.8 ten onrechte de eis stelt dat [verweerder] tegen de kwalificatie ‘erkenning’ door de rechtbank een expliciete grief had moeten richten. Weliswaar dient een grief voldoende precies te zijn geformuleerd en gemotiveerd zodat voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar is waartegen zij zich heeft te verweren(27), maar dit brengt m.i. niet met zich dat uitdrukkelijk tegen een kwalificatie als ‘erkentenis’ of ‘erkenning’ gegriefd moet worden, indien uit de grief(-toelichting) blijkt dat volgens de appellant ten onrechte van een (eventueel) als erkentenis gekwalificeerde partijverklaring wordt uitgegaan; met die opstelling is impliciet gegeven dat de appellant van een gerechtelijke erkenning in de zin van art. 154 Rv geen sprake acht(28).
In casu was uit de grief en de bijbehorende toelichting m.i. voor de rechter en de wederpartij in ieder geval voldoende kenbaar dat tegen de weergave door de rechtbank van de verklaring van de raadsman van [verweerder] (rov. 6.6.) werd opgekomen. Dat [eiseres] heeft begrepen dat tegen de inhoud van de verklaring van de raadsman van [verweerder] werd gegriefd blijkt uit MvA § 93, en de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseres] § 20-21.

4.22. Noch [verweerder], noch [eiseres] hebben in de gedingstukken in appel gerefereerd aan de door de rechtbank in rov. 6.6 gehanteerde term ‘erkenning’ in de zin van een ‘erkentenis’ als bedoeld in art. 154 Rv. Zo’n kwalificatie met de daarbij behorende verstrekkende gevolgen is geen onderwerp van debat geweest: terwijl [verweerder] geen afzonderlijk ‘punt’ gemaakt heeft van de door de rechtbank gebruikte term ‘erkenning’, is door [eiseres] is evenmin een beroep gedaan op (de verstrekkende gevolgen van) een ‘erkenning’ of ‘erkentenis’. In de eerdere cassatieprocedure heeft [eiseres] in haar toenmalige cassatiedagvaarding (klacht 2.c.1 onder (iii)) en haar toenmalige s.t. (§ 3.3.9) weliswaar gerefereerd aan de tijdens de procedure in eerste aanleg afgelegde verklaring van de raadsman van [verweerder], maar zij heeft dit niet in verband gebracht met een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. In dit verband zij nog opgemerkt dat in dezelfde cassatieklacht (2.c.1), onder (i) ten aanzien van de brief van [betrokkene 5] van 6 november 1998 wordt gesteld dat [verweerder] heeft erkend dat art. 8a onder omstandigheden aan [eiseres] het recht geeft om mee te delen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen en dat ten aanzien van de verklaring van de raadsman van [verweerder] de terminologie verklaard wordt gebruikt. Dit duidt er m.i. eens te meer op dat [eiseres] geen beroep heeft gedaan op een erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Pas in de procedure na verwijzing wordt de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de raadsman van [verweerder] door [eiseres] als erkentenis in de zin van art. 154 Rv gekwalificeerd.(29)

4.23. Voor de beoordeling door het verwijzingshof is van belang dat de verwijzingsrechter de zaak dient te berechten in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de bestreden uitspraak en gebonden is aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de overigens vernietigde uitspraak. Partijen mogen de zaak opnieuw bepleiten om hun visie te geven op de verdere behandeling en beslissing daarvan. Nieuwe of gewijzigde omstandigheden mogen slechts naar voren worden gebracht binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Partijen mogen in de procedure na verwijzing geen nieuwe feiten stellen en geen nieuwe feitelijke verweren of nieuwe feitelijke gronden voor de eis of het verzoek aanvoeren. De verwijzingsrechter mag daaraan zelfs stilzwijgend voorbij gaan. Partijen mogen hun stellingen slechts aanpassen voor zover de cassatie-uitspraak een nieuwe ontwikkeling in het geding inluidt waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen of indien de voor de beoordeling relevante feitelijke omstandigheden na de uitspraak gewijzigd zijn.(30)

4.24. Het verwijzingshof heeft in rov. 9.8 de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de raadsman van [verweerder] klaarblijkelijk niet als erkentenis in de zin van art 154 Rv(31) opgevat, dan wel het betoog van [eiseres] in de procedure voor verwijzing niet als een beroep op een dergelijke erkentenis opgevat. Dit is gezien het hiervoor weergegeven partijdebat en de grenzen van de verwijzingsprocedure niet onbegrijpelijk.
Alle klachten van onderdeel 1.8 stuiten (voor diverse, niet nader besproken deelklachten: wegens gebrek aan belang) hierop af.

Onderdeel 2: ‘ Meerwaarde aanspraak uit 1991 niet ontbonden’

4.25. Onderdeel 2 bevat rechts- en motiveringsklachten, gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 9.9 en 9.14.1 dat [eiseres] haar indirecte aanspraak op de prioriteitsaandelen in Uni-Invest pas heeft gekregen in het kader van haar in 1992 gestarte en door de ontbindingsverklaring van 13 maart 1996 getroffen ‘joint venture’ samenwerking met [verweerder].(32)

4.26. In punt 2.1 wordt erover geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de stelling dat [eiseres] reeds in 1991 een obligatoir recht had gekregen op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen. Dit obligatoire recht vloeit volgens [eiseres] – zo blijkt uit de s.t. § 8.2.1 e.v. – voort uit art. 5 van de overeenkomst van 25 november 1991.(33)
In punt 2.2 wordt betoogd dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [verweerder 1] niet in de weg staan aan de door [eiseres] bepleite in 1991 ontstane aanspraak op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen. Voorts wordt geklaagd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiseres] dat zij nooit tot zodanige investeringen in Uni-Invest was overgegaan indien zij niet tevens recht zou hebben gekregen op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen.
Punt 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog van [eiseres] dat in 1992 slechts de formalisering heeft plaatsgevonden van het reeds in 1991 verkregen obligatoire recht op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen. Het obligatoire recht gaat verder dan wat de getuige [betrokkene 3] hierover heeft verklaard, hetgeen ook zou blijken uit de omstandigheid dat de beperking tot stemrecht bij de totstandkoming van de overeenkomst van 25 november 1991 was geschrapt.

4.27. Deze drie klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de door [eiseres] in het onderdeel aangeduide vindplaatsen van haar stellingen in eerdere instanties wordt m.i. niet betoogd dat reeds in 1991 een uit art. 5 van de overeenkomst van 25 november 1991 blijkend obligatoir recht op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen was ontstaan. [Eiseres] heeft in de door haar aangehaalde vindplaatsen m.i. slechts betoogd dat de aan de prioriteitsaandelen verbonden rechten gedeeld werden, hetgeen niet hetzelfde is als het delen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen bij toekomstige verkoop daarvan. Ook in de gestelde schrapping in genoemde overeenkomst van de beperking tot stemrecht behoefde het hof m.i. geen aanwijzing te zien dat in genoemde overeenkomst was overeengekomen dat [eiseres] een (obligatoir) recht zou hebben gekregen op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen.
Het hof behoefde dus geen oordeel te geven omtrent de in de klacht gestelde ‘zuiver obligatoire afspraak’ omtrent het meedelen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen die in art. 5 van de overeenkomst zou zijn neergelegd. Overigens blijkt uit rov. 9.7 – 9.9 dat het hof (niettemin) wel degelijk onderzocht heeft of vóór de levering van de aandelen in [A] BV – en dus: obligatoir – een zodanige aanspraak is ontstaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist (en de klacht onder 2.2 over de verwijzing naar de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [verweerder 1] feitelijke grondslag, althans belang mist).
Het hof heeft evenwel (ook) een obligatoire meerwaarde-aanspraak niet bewezen geacht.

4.28. ’s Hofs ontkennende beantwoording in rov. 9.9 van (mede) de vraag of (art. 5 van de) overeenkomst van 25 november 1991 aanknopingspunten bevatte dat [eiseres] bij aanschaf van de gewone aandelen in 1991 tevens heeft betaald voor de prioriteitsaandelen waaruit zou blijken dat reeds in 1991 een (obligatoir) recht op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen zou zijn ontstaan, is niet onjuist of onbegrijpelijk. [Eiseres] heeft immers in het kader van haar betoog dat zij recht heeft op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen steeds gesteld dat er op dezelfde wijze zou worden uitgestapt als de wijze waarop destijds was ‘ingestapt’.(34) Hieruit volgt dat een recht op (meer)waarde van de prioriteitsaandelen reeds in 1991, slechts zou hebben kunnen bestaan indien [eiseres] bij het instappen in Uni-Invest destijds eveneens voor de prioriteitsaandelen zou hebben betaald door middel van een hogere prijs voor haar gewone aandelen. Dit laatste is volgens ’s hofs mede op waardering van de getuigenverklaringen gebaseerde, niet onbegrijpelijke, oordeel niet komen vast te staan.

4.29. Anders dan punt 2.3 stelt, is geenszins onbegrijpelijk dat het hof uit de verklaring van getuige [verweerder 1] niet heeft afgeleid dat het bepaalde in art. 5 van de overeenkomst is vervangen door de verkrijging door Dover Trustco van de gewone aandelen en de prioriteitsaandelen in [A], en dat aldus slechts sprake was van een formalisering van de aanspraak op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen. Met de verkrijging door Dover Trustco NV in 1992 van de prioriteitsaandelen in [A] kreeg [eiseres] ook indirect de prioriteitsaandelen in Uni-Invest en de daaraan verbonden rechten. De eerder in art. 5 van de overeenkomst vastgestelde afspraak met betrekking tot het vereiste van voorafgaande overeenstemming over de uitoefening van bepaalde aan de prioriteitsaandelen verbonden rechten, werd in zoverre geformaliseerd. Uit de getuigenverklaring van [verweerder 1] behoefde het hof echter geenszins af te leiden dat deze formalisering ook zag op het door [eiseres] gestelde recht op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. [Verweerder 1] spreekt daar immers niet over.

4.30. De klachten in de punten 2.1 – 2.3 stuiten voorts af op de integrale overneming door het verwijzingshof, gezien rov. 9.9 laatste volzin, van het oordeel dat het hof Arnhem in 2005 in diens rov. 4.14 had gegeven. Tegen die overneming komt de klacht in punt 2.4 op, doch, naar blijken zal, tevergeefs.
De in punt 2.2 opgenomen klacht dat het verwijzingshof voorbij is gegaan aan de stelling van [eiseres] dat zij nooit bereid zou zijn geweest zoveel te investeren indien daar geen meerwaardedeling tegen over zou staan, is door het hof Arnhem in diens rov. 4.14 (kort samengevat) verworpen vanwege het feit dat [eiseres] onvoldoende heeft weersproken de stelling van [verweerder] dat Uni-Invest in 1991 kon volstaan met het aanbod aan [eiseres] om haar oninbare leningen om te zetten in (uitsluitend) gewone aandelen Uni-Invest, omdat [eiseres] als crediteur van Uni-Invest niet veel te kiezen had(35).
De klacht dat het verwijzingshof stilzwijgend voorbij is gegaan aan de stelling dat [eiseres] nooit bereid zou zijn geweest zoveel te investeren indien daar geen meerwaarde-deling tegen over zou staan, mist – gelet op de verwijzing in rov. 9.9 laatste volzin naar rov. 4.14 van hof Arnhem – feitelijke grondslag.

4.31. In punt 2.4 wordt echter geklaagd dat het verwijzingshof niet zonder meer (‘bloot’) het oordeel van het hof Arnhem in rov. 4.14 mocht overnemen. Volgens de klacht had [eiseres] in het Arnhemse appel wel degelijk de stelling van [verweerder] weersproken dat de prijs van de gewone aandelen haar grondslag vond in de oninbaarheid van de (hypothecaire) leningen aan Uni-Invest en [eiseres] recht had op het leveren van tegenbewijs. Uit de s.t. § 8.5.3 blijkt dat met middelonderdeel 2.4 tevens wordt geklaagd tegen de door het Arnhemse hof in zijn rov. 4.14 aangehaalde brief van 23 september 1991(36), welke volgens de s.t. geen extra steun biedt voor het standpunt van [eiseres], maar dat, zonder nadere motivering, er ook niet het tegendeel uit kan worden afgeleid.

4.32. De klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof Arnhem in zijn rov. 4.14 niet heeft overwogen dat [eiseres] stelling geheel niet had weersproken. Het hof Arnhem heeft aangegeven dat die weerspreking onvoldoende was (zodat het leveren van tegenbewijs niet aan de orde kon zijn). Dat oordeel, hetwelk zoals eerder aangegeven door het verwijzingshof integraal is overgenomen, is niet onbegrijpelijk. [Eiseres] heeft in eerste aanleg(37) betoogd dat ook de gewone schuldeisers volledig zijn betaald en heeft de stelling van [verweerder] betwist dat de hypothecaire geldleningen al lang niet meer de volle nominale waarde hadden. [Verweerder] heeft in hoger beroep zich nogmaals beroepen op de omstandigheid dat [eiseres] als crediteur van Uni-Invest niet veel te kiezen had.(38) In dit hoger beroep heeft [eiseres] in verband met de aankoop van de aandelen in 1991 niets meer gezegd over de (on)inbaarheid van de leningen, maar betoogd dat zij slechts bereid was aanzienlijke investeringen te doen in Uni-Invest (door de aankoop van de aandelen) onder de voorwaarde dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen Uni-Invest met haar zouden worden gedeeld.(39) Dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de stelling van [verweerder] onvoldoende heeft weersproken, is gezien het hier weergegeven partijdebat dan ook niet onbegrijpelijk.

5. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

5.1. Het incidentele cassatieberoep bevat een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen rov. 5.10.1 van het tussenarrest van het hof en wordt ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Onder verwijzing naar het DSM/Fox -arrest(40) klaagt het incidentele middel erover dat het oordeel van het hof dat de bewoordingen van de overeenkomst niet doorslaggevend kunnen zijn bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de door [verweerder] naar voren gebrachte omstandigheden en stellingen. Het oordeel van het hof is voorts innerlijk tegenstrijdig met rov. 9.14.2 van het eindarrest, inhoudende kort gezegd dat als partijen bedoeld zouden hebben dat [eiseres] hoe dan ook zou delen in de meerwaarde van de prioriteitsaandelen, partijen dat toch op enigerlei wijze in art. 8a zouden hebben opgenomen, hetgeen niet is gebeurd.

5.2. De voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen behandeling behoeft.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

1 LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink, Bb 2007, 70, p. 294 (B. Kraaipoel), JOR 2007, 198 m.nt. Tjittes, Ondernemingsrecht 2007, p. 476 m.nt. De Nijs Bik.
2 Vgl. bijv. HR 25 november 2005, nr. C04/182, LJN AT8782, NJ 2009/103 m.nt. I. Giessen, rov. 3.4, en HR 18 november 2011, nr. 10/00505, LJN BS1706, RvdW 2011/1422, rov. 3.3.2.
3 Zie overigens ook – de in cassatie onbestreden – rov. 5.1 van het tussenarrest van het verwijzingshof ‘s-Hertogenbosch van 23 september 2008.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op maandag 23 mei 2011.
5 Arrest HR 29 juni 2007, rov. 3.1 sub xvi.
6 Tussenarrest verwijzingshof van 23 september 2008, rov. 5.10.1, waartegen in cassatie niet is opgekomen. Overigens is [eiseres] niet geheel consistent in haar processtukken in cassatie. In de s.t. op p. 2 wordt aangegeven dat niet wordt geklaagd tegen de oordelen inzake de voorshands taalkundige uitleg van art. 8a. In de cassatiedagvaarding onder B (p. 4) wordt echter aangegeven dat art. 8a ook taalkundig geen ruimte voor twijfel laat over de aanspraak van [eiseres].
7 Arrest HR 29 juni 2007, rov. 4.1.3 i.v.m. rov. 4.8 van het arrest van het hof Arnhem van 28 juni 2005; in cassatie onbestreden herhaald in het eindarrest van het verwijzingshof rov. 9.15.1.
8 Zie o.m. HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/635 m.nt. CHJB, HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. Du Perron, HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575.
9 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 2010, nr. 368 en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 169 (m.b.t. uitleg van gedingstukken) en nrs. 107-111 (uitleg wilsverklaringen).
10 HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005/169 m.nt. JHS, rov. 3.3.3.
11 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, p.98; en zie bijv. HR 15 februari 2008, LJN BB5065, NJ 2008/449; HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74.
12 Zie bijv. HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen; HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001/612.
13 Snijders/Klaassen/Meijer (2011), nr. 230.
14 Stein/Rueb (2011), nr. 7.3.4 met verwijzing naar HR 11 februari 1994, LJN ZC1262, NJ 1994/651; zie voorts T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus, Trema 2005/7, p. 303; J.L.M. Elders, Waardering van bewijs (rede, 1990), p. 14.
15 Zie bijv. HR 14 december 2001, LJN AD3967, NJ 2002/105 m.nt. DWFV.
16 Vgl. cassatiedagvaarding, blz. 10, onder D, derde regel: ‘in zoverre preliminaire’; en s.t. zijdens [verweerder] nr. 43, p. 22.
17 Zie s.t., proloog (p. 2).
18 Zie s.t., § 3.5-3.7.
19 Sc. ‘de stelling van [eiseres] dat de meerwaarde, gelegen in de zeggenschapsrechten verbonden aan de prioriteitaandelen, (“Control Premium”) bij toekomstige verkoop verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen Uni-lnvest, nu verhandeling van de prioriteitsaandelen alleen tegen nominale waarde kon plaatsvinden en niet alleen [verweerder], maar ook [eiseres] voor de prioriteitsaandelen hadden betaald door een hogere prijs te betalen voor de gewone aandelen Uni-lnvest; in 1991 hebben beiden f 29,- per aandeel Uni-lnvest betaald terwijl de intrinsieke waarde destijds circa f 4,- per aandeel was’ (vgl. rov. 9.7).
20 T.A.W. Sterk, Erkentenis van ‘de waarheid’, WPNR 5983 (1989), p. 708.
21 HR 17 februari 2006, LJNAU4616, NJ 2006/156 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (onder 2.20 e.v.) voor dit arrest.
22 T.R. Hidma en G.R. Rutgers, Bewijs (2004) nr. 40.
23 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 114.
24 Zie conclusie van A-G mr. Keus (onder 2.7) voor HR 1 februari 2002, LJN AD5355, NJ 2002/121 en de verwijzingen aldaar.
25 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 117; T.R. Hidma en G.R. Rutgers, Bewijs (2004), nr. 42. Vgl. HR 1 februari 2002, LJN AD5355, NJ 2002/121, rov. 3.4; zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot (onder 2.4) voor HR 5 juni 2009, LJN BH9154, RvdW 2009/693 en de conclusie (onder 5.5-5.6) voor HR 21 november 2008, nr. C07/095, LJN BF5285, RvdW 2008/1063.
26 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2011), nr. 40.
27 Ras/Hammerstein, a.w. (2011), nrs. 26 en 40; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 168; Asser Procesrecht/Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent, Hoger beroep (2009), nrs. 117-118.
28 Dit dient m.i. in elk geval op te gaan indien – zoals in het onderhavige geval – de rechterlijke instantie harerzijds niet ondubbelzinnig van een ‘gerechtelijke erkentenis’ (in de zin van art. 154 Rv) heeft gesproken. In casu sprak de rechtbank in rov. 6.6 over een ‘verklaring’ en even verderop over een ‘implicatie van die erkenning’.
29 Pleitnota na verwijzing zijdens [eiseres] § 13 e.v.
30 Zie Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent, a.w. (2009), nrs. 257-258; en zie bijv. HR 28 mei 2010, LJN BL7041, NJ 2010/297, rov. 3.3.2. Zie voorts B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (1992), p. 159-172; N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR 2012/1, p. 4-6.
31 Terzijde merk ik nog op dat de verklaring van [verweerder] in eerste aanleg mogelijk ook niet als een erkentenis in de zin van art. 154 Rv gekwalificeerd diende te worden nu de verklaring – zo blijkt immers reeds uit de MvG – niet ondubbelzinnig was.
32 Elementen van het huidige onderdeel 2 komen overeen met de klachten van [eiseres] onder 2.C.5 in de eerdere cassatieprocedure. Ik heb die destijds besproken in mijn conclusie d.d. 13 april 2007 onder 4.56 – 4.59.
33 Dit art. 5 luidt: ‘[A] heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni-Invest. [A] verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.’
34 Zie o.m. MvA § 2 e.v.; pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseres] § 3, 7; pleitnota na verwijzing § 49.
35 Hof Arnhem overwoog in rov. 4.14 voorts: ‘Dat [eiseres] in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest in 1991 geen rechten op de prioriteitsaandelen heeft verworven, blijkt eveneens uit de brief van Uni-Invest aan Levend Water van 23 september 1991 […]’.
36 Vgl. vorige voetnoot.
37 CvR § 2 en pleitnota § 9.
38 MvG § 9 en pleitnota in hoger beroep § 5 en 8.
39 MvA § 4 en pleitnota in hoger beroep § 6.
40 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. Du Perron.