zaaknummer / rolnummer: 397243 / KG ZA 12-179

Vonnis in kort geding van 8 mei 2012

in de zaak van

de stichting EUROPSYCHE,
statutair gevestigd te Heerhugowaard,
kantoorhoudende te Zuidland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIDES EUROPE B.V.,
gevestigd te Brielle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.J. Schras te Barendrecht.

Partijen zullen hierna EuroPsyche en Fides genoemd worden.

De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding d.d. 15 maart 2012
– akte vermeerdering van eis d.d. 2 april 2012
– aanvullende akte vermeerdering van eis d.d. 3 april 2012
– producties 1 tot en met 10 van EuroPsyche
– conclusie van eis in reconventie
– producties 1 tot en met 32 van Fides
– de mondelinge behandeling op 4 april 2012
– de pleitnota van EuroPsyche
– de pleitnota van Fides.

De behandeling van de zaak is ter zitting aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te bieden via mediation een oplossing voor hun geschillen te bereiken. De mediation heeft evenwel niet tot het gewenste resultaat geleid. Beide partijen hebben de voorzieningenrechter gevraagd vonnis te wijzen, waarbij zij hebben afgezien van hun recht om te re- dan wel dupliceren.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

De feiten
EuroPsyche is een in 2007 opgerichte landelijk werkende instelling in de geestelijke gezondheidszorg. Zij biedt aan mensen met psychische problemen psychiatrische, psychologische en psychotherapeutische behandelingen en zorg aan. In haar netwerk zijn ongeveer 1.200 hulpverleners aangesloten.

Fides is een in december 2007 opgericht fullservice bureau dat diensten aanbiedt ten behoeve van professionals binnen de geestelijke gezondheidszorg. Deze diensten bestaan uit het beschikbaar stellen van specifieke software, aangevuld met administratieve en financiële ondersteuning.

Aan EuroPsyche zijn als bestuurders verbonden mevrouw [X] en de heer [Y].

Aan Fides en de aan haar gerelateerde vennootschappen Systicon Holding B.V. en Systicon Consultancy B.V. is als (middellijk) aandeelhouder en algemeen directeur verbonden de heer [Z].

[X], [Y] en [Z] hebben in het verleden als collega’s samengewerkt binnen Fides en/of een aan Fides gerelateerde vennootschap.

In een op 17 december 2007 tussen partijen gesloten ‘Licentie-en onderhouds Contract’ (hierna: de licentieovereenkomst) (met bijlagen) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)
Art.1. Gebruiksrecht
(…)
Servicebureau [Fides, opm. vzr] verleent aan Opdrachtgever [EuroPsyche, opm. vzr] het niet exclusieve, uitsluitend voor de Nederlandse markt, niet-overdraagbare recht om, de programmatuur als beschreven in bijlage 1 te gebruiken. Opdrachtgever is terzake zijn gebruiksrecht [e]en vergoeding verschuldigd als vermeld in bijlage 2. Het gebruiksrecht gaat in op 1 januari 2008
Het gebruiksrecht betreft de aanwending van de programmatuur voor alle door Opdrachtgever in het kader van zijn normale bedrijfsactiviteiten nuttig geachte werkzaamheden binnen zijn organisatie en omvat alle voor dat gebruik noodzakelijke handelingen alsmede het vervaardigen en opslaan van reserve – kopieën.
(…)
Art.2. Looptijd
(…)
De overeenkomst is aangegaan voor een periode van drie (3) jaar, ingaande 1 januari 2008. Na afloop van die periode wordt de overeenkomst telkens, stilzwijgend voor twee (2) jaar verlengd. Servicebureau is gerechtigd de overeenkomst per aangetekend schrijven te beëindigen tegen het einde van een lopende periode met een opzegtermijn van één (1) jaar, onverminderd zijn lopende verplichtingen uit deze overeenkomst zoals, doch niet beperkt tot, herstel, geheimhouding, overdracht en vernietiging. Opdrachtgever is gerechtigd de overeenkomst per aangetekend schrijven te beëindigen met een opzegtermijn van één (1) jaar.
(…)
Art.8. Backup
Opdrachtgever is gerechtigd zoveel kopieën van de programmatuur te maken en te gebruiken als redelijkerwijze noodzakelijk is in kader van zijn beveiligingsprocedures. Daarnaast is Opdrachtgever gerechtigd 1 kopie voor testdoeleinden te maken en te gebruiken. Opdrachtgever zal servicebureau op de hoogte houden van het aantal en de locatie van de kopieën.
(…)
Art.9. Intellectuele Eigendom
(…)
1.  De auteursrechten en alle overige rechten van intellectuele eigendom met betrekking tot de Programmatuur komen uitsluitend toe aan Servicebureau en/of haar toeleveranciers of licentiegevers. Niets in deze overeenkomst strekt tot algehele of gedeeltelijke overdracht van zodanig recht.
2.  Servicebureau zal Opdrachtgever vrijwaren tegen elke actie die gegrond is op de bewering dat de Programmatuur inbreuk maakt op een in Nederland geldend auteursrecht of ander intellectueel eigendomsrecht en zal de daaruit voortvloeiende kosten en toegekende schadevergoeding betalen mits Opdrachtgever binnen 15 dagen nadat een dergelijke actie is aangespannen, Servicebureau daarvan schriftelijk in kennis stelt en Servicebureau kopieën verstrekt van alle desbetreffende correspondentie en het verweer tegen een dergelijke actie alsmede alle onderhandelingen teneinde tot een schikking te komen, uitsluitend gevoerd zullen worden door Servicebureau.
In het geval dat gebruik van de Programmatuur verboden wordt of dat naar het oordeel van het Servicebureau een mogelijkheid bestaat dat een voorgenoemde actie wordt aangespannen, zal Servicebureau op eigen kosten voor de Opdrachtgever hetzij het recht op gebruik van de Programmatuur verwerven hetzij de Programmatuur vervangen of wijzigen zodanig dat deze op gelijke wijze bruikbaar is en niet langer inbreukmakend als hiervoor bedoeld, zulks naar keuze van Opdrachtgever.
Servicebureau is niet aansprakelijk voor een actie die gebaseerd is op de combinatie, de bediening of het gebruik van de Programmatuur met apparatuur of programmatuur die niet verstrekt of schriftelijk aanbevolen is door Servicebureau, of op een door de Opdrachtgever aangebrachte verandering in de Programmatuur, tenzij Servicebureau hiertoe schriftelijk toestemming heeft gegeven.
Het voorgaande bevat de volledige aansprakelijkheid van Servicebureau met betrekking tot inbreuk op industriële of intellectuele eigendomsrechten van derden.
(…)
Art.10. Misbruik van auteursrecht
Servicebureau zal van zijn uit het auteursrecht op de programmatuur voortvloeiende rechten geen gebruik maken, zodanig dat daardoor op onredelijke wijze de continuïteit van het rechtmatige gebruik van de programmatuur door Opdrachtgever kan worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de samenwerkingsplicht van partijen.
(…)
Art.19. Tarieven en betalingen
1.  De ten aanzien van de service geldende tarieven staan vermeld in bijlage 2. Betalingen geschieden maandelijks achteraf op basis van een gespecificeerde factuur. (…)
(…)
Art.24. On site inspectie door Servicebureau
(…)
Op verzoek van Servicebureau zullen partijen gezamenlijk een onafhankelijke in Nederland gevestigde registeraccountant aanwijzen die gerechtigd is binnen de organisatie van Opdrachtgever te controleren of er sprake is van ongeautoriseerd gebruik van de programmatuur. Servicebureau zal slechts dan een registeraccountant inschakelen indien hij naar zijn oordeel een redelijk vermoeden heeft dat er van ongeautoriseerd gebruik sprake is. Opdrachtgever zal zijn medewerking aan de inspectie verlenen. De kosten van de inspectie zijn voor Servicebureau, tenzij wordt vastgesteld dat Opdrachtgever zijn desbetreffende verplichtingen niet is nagekomen. De registeraccountant dient een geheimhoudingsverklaring te tekenen en zich te onthouden van inbreuken op geheimhoudingsplichten van Opdrachtgever jegens derden.
(…)”.

In bijlage 1 bij de licentieovereenkomst staat het volgende vermeld:

”      Beschrijving programmatuur
(…)
De programmatuur omvat o.a. de volgende functionaliteiten:
–  Beheer van email download, t.b.v. het ontvangen van emailberichten in een daarvoor gereserveerde email box.
–  Beheer van Scheduler voor geautomatiseerde periodieke aansturing van processen.
–  Beheer van data processor, inclusief aansturing van aanwezige import en verwerkingen functionaliteiten.
–  Beheer van een agenderings systeem.
–  Beheer van het elektronische patiënten dossier.
–  Beheer van de declaratie en (digitale) fakturerings processen.
–  Beheer van de door de wet verplichte DIS aanleveringen.
–  Afhandeling van administratieve uitbetaling aan aangesloten professionals.
–  Ondersteuning bij controle op administratief proces door accountant.
–  Uitvoeren van export functionaliteiten volgens gewenste specificaties.”.

In bijlage 2 bij de licentieovereenkomst staat het volgende vermeld:

“(…)
Prijzen en tarieven
De vergoeding voor Fides Europe bedraagt 10% van de gefactureerde omzet.
(…)
Bovengenoemde prijsafspraken kunnen, in onderling overleg, worden herzien indien marktomstandigheden en/of voor[s]t[s]chrijdend inzicht hiertoe aanleiding geven (…)”.

In een eveneens op 17 december 2007 tussen partijen gesloten ‘Outsource overeenkomst’ (hierna: de outsourceovereenkomst) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)
Artikel 1. Onderwerp overeenkomst
(…)
Servicebureau [Fides, opm. vzr] neemt op zich om tegen betaling van een vergoeding ten behoeve van Opdrachtgever [EuroPsyche, opm. vzr] op correcte wijze diens “informatiserings- en automatiseringsfunctie” te voeren zoals in punt 1 en 2 van dit artikel nader is uitgewerkt. Tevens zal servicebureau desgevraagd tegen betaling van een vergoeding aanvullende diensten verlenen met betrekking tot de “informatiserings- en automatiseringsfunctie”.
(…)
1.   De “informatiserings- en automatiseringsfunctie” omvat de volgende functionaliteiten:
–  Beheer van email download, t.b.v. het ontvangen van emailberichten in een daarvoor gereserveerde email box.
–  Beheer van Scheduler voor geautomatiseerde periodieke aansturing van processen.
–  Beheer van data processor, inclusief aansturing van aanwezige import en verwerkingen functionaliteiten.
–  Beheer van een agenderings systeem.
–  Beheer van het elektronische patiënten dossier.
–  Beheer van de declaratie en (digitale) fakturerings processen
–  Beheer van de door de wet verplichte DIS aanleveringen.
–  Afhandeling van administratieve uitbetaling aan aangesloten professionals
–  Ondersteuning bij controle op administratief proces door accountant.
–  Uitvoeren van export functionaliteiten volgens gewenste specificaties van EuroPsyche
–  Beschikbaar stellen ven telefonische bereikbaarheid onder nummer (…)
–  Beschikbaar stellen van secretariaat aan EuroPsyche voor het uitvoeren van verschillende werkzaamheden. Te noemen zijn:
o (Contract) registratie van alle aangesloten therapeuten.
o Inschrijving cliënten
o Helpdesk softwareprogramma
o Allerlei soorten van controle op volledigheid van gegevens
2.  Het servicebureau maakt gebruik van het door het servicebureau ontwikkelde softwarepakket ‘EuroPsyche’. Voor
het gebruik van deze applicatie is een aparte overeenkomst afgesloten tussen servicebureau en opdrachtgever.
(…)
Art. 3. Looptijd
De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 3 (3) jaar ingaande per 1 januari 2008. Na afloop van die periode wordt de overeenkomst telkens, stilzwijgend voor twee (2) jaar verlengd.
Servicebureau is gerechtigd de overeenkomst per aangetekend schrijven te beëindigen tegen het einde van een lopende periode met een opzegtermijn van een (1) jaar, onverminderd zijn lopende verplichtingen uit deze overeenkomst zoals, doch niet beperkt tot, herstel, geheimhouding, overdracht en vernietiging. Opdrachtgever is gerechtigd de overeenkomst per aangetekend schrijven te beëindigen met een opzegtermijn van één (1) jaar.
(…)
Art. 9. Back-up
Servicebureau draagt er zorg voor dat van de elektronische gegevensverwerking een back-up-kopie, minimaal 1x per 24 uur, in een ander gebouwencomplex aanwezig is. Servicebureau draagt tevens zorg voor zodanige vervangingsmogelijkheden, dat het in geval van een calamiteit met het computersysteem binnen maximaal 1 werkdag weer operationeel is.
(…)
Art.10. Wet Bescherming Persoonsgegevens (WPB)
Servicebureau en Opdrachtgever dragen er zorg voor dat er bij de krachtens de WPB gegeven voorschriften met betrekking tot de elektronische gegevensverwerking in acht worden genomen.
Partijen zullen elkaar daartoe steeds tijdig van relevante informatie voorzien en zonodig ondersteuning verlenen.
Servicebureau zal uitsluitend in opdracht van Opdrachtgever persoonsgegevens verwerken.
Opdrachtgever heeft het recht om daadwerkelijk toe te (laten) zien op de nalev[er]ing van de beveiligingsverplichtingen (ISO 27001). Servicebureau erkent de zelfstandige aansprakelijkheid voor schade die iemand lijdt of het nadeel dat iemand ondervindt voor zover de schade het gevolg is van de door servicebureau, niet in opdracht van Opdrachtgever, uitgevoerde bewerkingshandelingen.
(…)
Art.11. Verplichting tot geheimhouding
1.  Partijen zullen ten aanzien van de uit hoofde van deze overeenkomst door hen ontvangen vertrouwelijke informatie dezelfde zorgplichten en waarborgen in acht nemen die gelden ten aanzien van hun eigen interne vertrouwelijke informatie en zij zullen hun medewerkers en personeelsleden verplichten om de desbetreffende bepalingen van deze overeenkomst na te leven.
2.  Onder vertrouwelijke informatie wordt verstaan:
Alle relevante ontvangen ten behoeve van de gegevensverwerking, ongeacht de wijze waarop deze is vastgelegd
financiële, statistische of persoonlijke gegevens;
zakelijke informatie met betrekking tot de interne bedrijfsvoering van partijen;
3.  Verstrekking van vertrouwelijke informatie mag slechts plaatsvinden aan medewerkers en personeelsleden van de eigen onderneming, uitsluitend voor zover zulks noodzakelijk is voor de uitvoering van deze overeenkomst, zulks met inachtneming van hetgeen hierboven is bepaald;
4.  Partijen zullen noch het bestaan van deze overeenkomst, nog [bedoeld is “noch”, opm. vzr] de hele of gedeeltelijke inhoud ervan, noch informatie over de wijze van uitvoering ervan bekend maken aan derden, zonder vooraf daartoe de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de andere partij.
5.  Ieder der partijen heeft echter het recht om vertrouwelijke informatie aan derden te verstrekken indien dit uit hoofde van een wettelijke regeling van hem gevorderd wordt. Zulks zal echter geschieden na een directe kennisgeving van een dergelijke vordering aan de wederpartij, voor zover dit wettelijk is toegestaan.
6.  Het gestelde in de punten 11.1 tot en met 11.5 is ook van toepassing na beëindiging van deze overeenkomst.
(…)
Art. 16. Overdracht bestand
1. Onverminderd het bepaalde elders in deze overeenkomst zal Servicebureau te allen tijde op eerste verzoek van Opdrachtgever onmiddellijk alle van Opdrachtgever afkomstige en/of in opdracht van Opdrachtgever vervaardigde informatie met betrekking tot Opdrachtgever aan Opdrachtgever ter hand stellen. Zulks in een digitaal gangbaar bestandsformaat.
(…)
Art.17. Eigendomsrechten
Opdrachtgever behoudt alle rechten van welke aard dan ook ten aanzien van de door hem onder deze overeenkomst aangeleverde gegevens alsmede van de daarop (mede) gebaseerde uitkomsten van welke aard en in welke presentatievorm dan ook. Alle externe gegevensdragers zoals, doch niet beperkt door tapes, diskettes of papier, voorzien van de betrokken gegevens, worden geacht volle eigendom van Opdrachtgever te zijn. Servicebureau zal nimmer enig recht claimen ten aanzien van de betrokken gegevens noch gerechtigd zijn tot enige vorm van exploitatie anders dan voorzien in deze overeenkomst.
(…)
Art.18. Tekortkomingen
1. Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. De in gebreke stelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.
2. De partij die toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) is tegenover de andere pa[r]tij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade.
(…)”.

Bijlagen 1 en 2 bij de outsourceovereenkomst zijn (nagenoeg) gelijkluidend aan de bijlagen 1 en 2 bij de licentieovereenkomst.

Begin 2011 is op basis van de licentieovereenkomst door EuroPsyche nieuwe ‘Fides’ software in gebruik genomen.

EuroPsyche heeft bij aangetekende brief van 22 december 2011 (met ontvangstbevestiging) de licentie- en de outsourceovereenkomst (hierna tezamen ook: de overeenkomsten) met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar tegen 31 december 2012 opgezegd. Blijkens een brief van 3 januari 2012 van Fides aan EuroPsyche heeft Fides zich tegen de opzegging van de overeenkomsten per 31 december 2012 niet verzet.

Op de website van Fides is op 15 februari 2012 een mededeling van de volgende inhoud geplaatst (voor zover thans relevant):

” (…) Eén van onze klanten, weliswaar de grootste, is de Stichting Europsyche. Het zal u niet ontgaan zijn dat in de afgelopen periode de Stichting Europsyche regelmatig minder positief in het nieuws was en ongetwijfeld ook dat zij de licentie, voor het gebruik van onze Fides software en de daarbij behorende secretariële ondersteuning, per 1 januari 2013 heeft opgezegd.
(…)
Nadrukkelijk melden wij dat Fides Europe geen enkele binding heeft met de Stichting Europsyche, behoudens een klant / leverancier relatie, daarom distantiëren wij ons dan ook van de ontstane situatie en mogelijke gevolgen.
(…)
Indien u zelf een overeenkomst heeft met ons “Fides Europe” en zelf een contract heeft afgesloten met zorgverzekeraars, garanderen wij de continuïteit van uw dagelijkse werkzaamheden (…)”.

In een brief d.d. 1 maart 2012 van de raadsman van Fides aan EuroPsyche staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)
Tijdens mijn bespreking van vorige week met uw advocaat heeft hij aangegeven dat u van mening bent met een beroep op artikel 8 van het licentie- en onderhoudscontract een kopie van de software dient te verkrijgen alsook een kopie dient te verkrijgen van de data. (…)
Reeds eerder, bij brief van 7 februari 2012, heeft de heer [Q] namens cliënte [Fides, opm. vzr] aangegeven dat doel en strekking van artikel 8 evident 1) een beveiligingsdoel en 2) een testdoel, heeft.
(…)
Zoals bij brief van 7 februari 2012 al is medegedeeld is er thans sprake van een “web-based” applicatie met een back-up procedure die in 2011 al is geverifieerd en gecontroleerd door uw accountant. Alle vragen zijn als toen naar tevredenheid beantwoord. Ook voor de testdoeleinden is een voorziening getroffen. Ter zake bent u door mijn cliënte overigens ook herhaaldelijk per email geïnformeerd dat er kon worden getest.
Daarop is van uw zijde geen reactie verkregen.
(…)
Kortom: aan het doel en de strekking van het artikel is volledig voldaan; cliënte heeft en voldoet daarmee aan haar verplichtingen jegens u. Daar komt nog eens bij dat de wens van u een kopie te verkrijgen van de data strijdigheid oplevert met het medisch beroepsgeheim. Dat medisch beroepsgeheim kan niet opzij worden gezet door contractuele verplichtingen. Van dat laatste is overigens, nogmaals, geen sprake gezien het vorenstaande.
(…)
Aan het verzoek van u kan en zal dus niet worden voldaan. U heeft geen recht op een kopie van de software en evenmin op de data. Voor dat laatste is toestemming van de patiënt vereist en van de overige uitzonderingsgevallen is geen sprake.
(…)
Cliënte is zich bewust van haar verantwoordelijkheden en wil u niet zonder meer de toegang tot de Programmatuur ontzeggen en aldus gebruik maken van de reeds nu aan haar toekomende rechten ter zake. Cliënte wil thans wel betaling.
(…)
Die betaling kan worden gedaan omdat cliënte er van op de hoogte is dat er nog voldoende financiële middelen zijn om die betaling te doen. Cliënte wenst (en voor zover rechtens vereist sommeer ik u daartoe) uiterlijk vandaag 1 maart 2012 om 17:00 uur betaling te hebben ontvangen op haar bankrekening van een bedrag ad. € 150.000,= (…) hetwelk op dit moment minstens opeisbaar is nu thans ± € 225.000,= opeisbaar verschuldigd is. Zulks naar aanleiding van de door de verzekeraars reeds aan u betaalde bedragen. Indien u niet aan voornoemde sommatie voldoet schort cliënte haar verplichtingen op, in die zin dat cliënte u nog slechts toegang tot het systeem verschaft uitsluitend voor inzage doeleinden. Cliënte behoudt zich tevens het recht voor direct rechtsmaatregelen te nemen indien u aan deze sommatie niet voldoet.
(…)”.

Op 3 april 2012 is tussen Fides en Systicon Consultancy B.V. een overeenkomst getekend, waarin, voor zover thans relevant, het volgende staat vermeld:

“Overeenkomst Last en Volmacht
(…)
Partijen:
1.  Systicon Consultancy B.V. (…)
en
2 Fides Europe B.V. (…)
(…)
IN AANMERKING NEMENDE DAT:

–  Systicon Consultancy eigenaar is van de software genaamd “Fides”;
–  Fides Europe licentiehouder is van deze software.
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Systicon Consultancy verleent hierbij aan Fides (…) volledige last en volmacht om in naam van Systicon Consultancy en/of in eigen naam, in en buiten rechte, de intellectuele eigendomsrechten van Systicon Consultancy op de software Fides te beschermen en al datgene te doen en na te laten dat daartoe noodzakelijk is, alles in de ruimste zin des woords (…)”.

Het geschil in conventie

EuroPsyche vordert (zakelijk weergegeven), na twee vermeerderingen van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
1.  Fides te verbieden de toegang tot ‘het digitale platform’ voor EuroPsyche en haar zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, tenzij dit gebeurt op basis van een aan Fides door een bevoegde Nederlandse rechter verleende machtiging hiertoe, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft,
2.   Fides te veroordelen tot het aan EuroPsyche ter beschikking stellen van een kopie
van de onder de licentieovereenkomst gebruikte programmatuur, een (dagelijkse) kopie van de daarbij opgeslagen data, alsmede de bijbehorende handleiding met betrekking tot de hardware(-vereisten), besturingssysteem en installatievoorschriften, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft,
3.  Fides te veroordelen de mededeling op haar website (15-02-2012) met onmiddellijke ingang te verwijderen en zich te onthouden van vergelijkbare of gelijkluidende mededelingen (direct aan relaties van EuroPsyche dan wel indirect via haar website of andere media), een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft,
4.  Fides te veroordelen tot het opheffen van de blokkade van de website www.euro-psyche.nl en het bijbehorende CMS voor het IP-adres van DevLogic en meer in het algemeen IP-adressen met de regiocode Bosnië (Sarajevo), een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft,
5.  Fides te veroordelen in de kosten en nakosten van de onderhavige procedure.

Fides voert verweer. Tegen de vermeerderingen van eis heeft zij geen bezwaar gemaakt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil in reconventie

Fides vordert (zakelijk weergegeven) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
1.  EuroPsyche te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Fides te vol-doen, primair een bedrag ad € 272.723,96, subsidiair een bedrag ad € 42.459,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, berekend vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie (4 april 2012) tot de dag der algehele voldoening;
2.  EuroPsyche te veroordelen:
primair:
–  zich te onthouden van ieder (ongeoorloofd) gebruik van de software ‘Fi-des’;
–  iedere inbreuk op de auteursrechten van Systicon Consultancy B.V. en/of ieder onrechtmatig handelen jegens Systicon Consultancy B.V. en/of Fides, en/of iedere (opdracht tot) nabootsing van de software ‘Fides’, binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden,
alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat EuroPsyche in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;
subsidiair:
een onafhankelijke in Nederland gevestigde registeraccountant te benoemen die binnen de organisatie van EuroPsyche dient te onderzoeken of er sprake is van ongeautoriseerd gebruik van de software ‘Fides’ en EuroPsyche te veroordelen aan dit onderzoek mee te werken op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat EuroPsyche daaraan na betekening van het vonnis niet meewerkt;
3.   EuroPsyche te veroordelen alle inmiddels ontwikkelde software – inclusief de daaraan ten grondslag liggende broncodes – die identiek is aan, dan wel inbreukmakend overeenstemt met de software ‘Fides’ van Systicon Consultancy B.V. binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te overhan-digen aan Fides op haar kantooradres te Brielle aan [adres], ten einde te worden vernietigd, dit op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor
iedere dag of gedeelte daarvan dat EuroPsyche in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;
4.  EuroPsyche te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Fides een schriftelijke opgave van een registeraccountant te overhandigen, waarin het totaal is vermeld van alle inbreukmakende software, onderbouwd met justificatoire bescheiden, dit op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat EuroPsyche in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;
5.  EuroPsyche te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

EuroPsyche voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling in conventie
Ter onderbouwing van haar spoedeisend belang heeft EuroPsyche samengevat gesteld dat zij schade zal lijden, in financiële moeilijkheden zal geraken en zelfs failliet zal kunnen gaan als gevolg van de handelwijze van Fides jegens haar. Die handelwijze uit zich volgens EuroPsyche onder meer in het door Fides meermaals geuite dreigement dat zij de toegang tot het digitale platform (zoals hierna gedefinieerd) zal blokkeren/beperken en dat zij de programmatuur en bijbehorende data voor EuroPsyche en haar zorgverleners niet beschikbaar zal houden. Dit heeft onvermijdelijk consequenties voor haar bedrijfsvoering en continuïteit, aldus EuroPsyche.
De voorzieningenrechter acht met deze stellingen het spoedeisend belang van EuroPsyche bij haar vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt. Fides heeft bovendien het spoedeisend karakter van de vorderingen van EuroPsyche niet betwist.

Inleidend

Tussen partijen bestaat reeds geruime tijd (en bestond ook al voor het hierna aan de orde komende moment van opzegging van de overeenkomsten door EuroPsyche) discussie en onduidelijkheid over de manier waarop zij over en weer uitvoering (dienen te) geven aan de overeenkomsten. Deze discussie raakt, in tegenstelling tot hetgeen EuroPsyche meent, de thans voorliggende geschilpunten en zal hierna, al dan niet zijdelings, aan de orde (dienen te) komen.

Vooropgesteld zij dat tussen partijen niet in geschil is dat vanwege de (rechtsgeldige) opzegging van de overeenkomsten door EuroPsyche per 31 december 2012 de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en samenwerking op basis van deze overeenkomsten per dat moment zal eindigen (zie hiervoor 2.9 en productie 8 van Fides). Tot die tijd hebben de overeenkomsten tussen partijen evenwel onverkort gelding en dienen partijen over en weer de in de overeenkomsten opgenomen verplichtingen jegens elkaar na te komen. Niet in geschil is dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is.

Vordering onder 3.1 sub 1: verbod blokkeren toegang tot ‘het digitale platform’

In de visie van EuroPsyche heeft Fides bij brief van 1 maart 2012 (zie hiervoor onder 2.11) in strijd met haar contractuele verplichtingen en het redelijke belang van EuroPsyche aangekondigd om de toegang tot ‘het digitale platform’ voor EuroPsyche en de bij haar aangesloten hulpverleners te blokkeren/beperken, indien en voor zover EuroPsyche niet binnen een door Fides gestelde onredelijk korte termijn (diezelfde dag nog) tot voldoening van een door Fides gestelde en door EuroPsyche (grotendeels) bestreden geldvordering zal overgaan. Fides heeft daartoe niet eerder gesommeerd noch heeft zij een ingebrekestelling uitgebracht, terwijl EuroPsyche ook niet in verzuim was, aldus EuroPsyche. EuroPsyche heeft hierop schriftelijk (afwijzend) gereageerd bij brief van dezelfde datum (productie 3 van EuroPsyche).

Onder de term ‘het digitale platform’ verstaat EuroPsyche, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de online te benaderen structuur/omgeving die aan de hulpverleners die zich hebben verbonden aan EuroPsyche de mogelijkheid biedt om:
* de aan hen toekomende vergoeding voor de verrichte behandelingen te declareren bij de diverse (ziektekosten-)verzekeringsmaatschappijen;
* de niet door de (ziektekosten-)verzekeringsmaatschappijen te vergoeden behandelingen en eigen bijdragen aan de patiënten te factureren;
* collegiaal overleg te voeren met de bij EuroPsyche aangesloten zorgverleners; en
* de (behandel-)dossiers van hun patiënten bij te houden in een professionele database.
Nu Fides slechts in algemene termen heeft gesteld dat onduidelijk is wat EuroPsyche met ‘het digitale platform’ bedoelt en de uitleg die EuroPsyche daaraan geeft niet onlogisch voorkomt, zal de voorzieningenrechter EuroPsyche, in het kader van dit kort geding, in haar uitleg volgen.

De stelling van EuroPsyche dat het digitale platform bij de licentieovereenkomst door Fides aan haar ter beschikking is gesteld en dat in die overeenkomst tevens in het onderhoud daarvan is voorzien, is door Fides niet, althans in onvoldoende duidelijke mate, bestreden. Gelet op de tekst van de overeenkomsten en het verhandelde ter terechtzitting komt dit de voorzieningenrechter aannemelijk voor.
Voorshands wordt geoordeeld dat de outsourceovereenkomst eveneens de beschikbaarstelling en het onderhoud van het digitale platform raakt.
In feite komt het er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, op neer dat het gebruik van het digitale platform mogelijk wordt gemaakt door de software ‘Fides’, terwijl het platform voorts, tenminste deels, een database betreft. Fides lijkt hiervan uiteindelijk ook uit te gaan.

Met de vordering onder 3.1 sub 1 bedoelt EuroPsyche, naar de voorzieningenrechter begrijpt, evenwel niet de rechten op het gebruik van de software en de database als zodanig (en derhalve de eigendomsverhoudingen) ter discussie te stellen, doch de vraag beantwoord te krijgen of Fides misbruik maakt van haar bevoegdheid om EuroPsyche de toegang tot het digitale platform te ontzeggen en of Fides dus op correcte wijze haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst jegens EuroPsyche nakomt. Dat Fides op zichzelf, op basis van de licentieovereenkomst, rechten en bevoegdheden ten aanzien van de software heeft, erkent EuroPsyche op zich kennelijk wel.

Ter terechtzitting is gebleken dat Fides de aangekondigde blokkade, in elk geval ten dele, heeft uitgevoerd. In de eerste plaats staat vast dat Fides de toegang tot de website heeft geblokkeerd voor IP-adressen uit Bosnië (de plaats waar DevLogic, die door EuroPsyche is ingeschakeld voor onderhoud van de bestaande en ontwikkeling van nieuwe programmatuur, gevestigd is); daarop wordt hierna onder 5.6 teruggekomen. In de tweede plaats heeft Fides ook voor andere IP-adressen en voor EuroPsyche zelf een (beperkte) blokkade aangebracht. Daarop wordt hierna eerst ingegaan.

Deze blokkade heeft zich kennelijk beperkt tot te verrichten handelingen in nieuwe dossiers en (sommige) nieuwe handelingen in bestaande dossiers; de gegevens die via het digitale platform zichtbaar en oproepbaar waren in bestaande dossiers blijven dat ook, ondanks de blokkade. Niet in geschil tussen partijen is dat inzage in de (bestaande) patiëntendossiers nog immer kan worden verkregen, dat de declaraties nog steeds in bestaande dossiers kunnen worden ingediend, dat de van de verzekeringsmaatschappijen te ontvangen betalingen nog steeds kunnen worden verwerkt en dat EuroPsyche het haar toekomende percentage van de ontvangen declaraties en/of vergoedingen (haar inkomsten) kan blijven ontvangen.

De vraag of Fides ook met deze beperkte blokkade van het digitale platform in strijd met de licentieovereenkomst heeft gehandeld, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Ook al zou EuroPsyche naar de letter toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van haar (betalings-)verplichtingen voortvloeiende uit de licentieovereenkomst (dat is de vraag, gelet op het gebruikelijk tussen partijen gehanteerde betalingssysteem inhoudende dat EuroPsyche betaalt aan Fides na ontvangst door haar van uitkeringen van de zorgverzekeringsmaatschappij en niet onmiddellijk na ontvangst van de factuur, waarover hierna in reconventie onder 6.2 nader), dan nog geeft dit aan Fides in deze situatie naar voorlopig oordeel niet het recht om een voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van EuroPsyche en de aan haar verbonden hulpverleners essentieel systeem deels te blokkeren (zie ook artikel 10 van de licentieovereenkomst). Een dergelijke maatregel acht de voorzieningenrechter disproportioneel. Daarbij is enerzijds in de overweging betrokken dat aannemelijk is dat niet of nauwelijks sprake is geweest van ingebrekestelling, terwijl EuroPsyche een substantieel bedrag op korte termijn heeft betaald, en anderzijds dat het hier een systeem betreft dat zorgverlening aangaat. Als het om een lopende behandelrelatie gaat zijn de belangen van patiënt en hulpverlener onvoldoende in acht genomen door de mogelijkheden die na de beperkte blokkade resteren; ook het registreren van nieuwe gegevens is immers van wezenlijk belang. De voorzieningenrechter begrijpt dat de programmatuur bedoeld was en gebruikt werd om niet alleen de betalingen, maar ook de behandeling te regelen en vast te leggen. Een plotseling bevriezen daarvan vanwege een financieel conflict, is een maatregel die te ver gaat. Het beroep van Fides op een (wettelijk) opschortingsrecht moet voorshands in dit geval daarom, ook al vloeien de verbintenissen over en weer uit dezelfde rechtsverhouding voort en ook al zou de geldvordering die zij op EuroPsyche stelt te hebben opeisbaar te achten zijn, als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden aangemerkt.

De vordering onder 3.1 sub 1 zal mitsdien worden toegewezen voor de resterende looptijd van de licentieovereenkomst, althans de overeenkomsten, (tot en met 31 december 2012). Daarmee wordt Fides echter haar belangrijkste pressiemiddel om EuroPsyche tot betaling te brengen ontnomen. Dat doet geen recht aan de contractuele relatie tussen partijen. De voorzieningenrechter acht het daarom redelijk om aan de toewijzing de voorwaarde te verbinden dat EuroPsyche vanaf heden en gedurende het bestaan van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten jegens Fides voldoet en wel op de afgesproken (zie ook 6.2.4) en in de overeenkomsten vastgelegde wijze in die zin dat EuroPsyche op een door Fides opgestelde factuur uiterlijk de laatste dag van de maand het op basis van bijlage 2 van de respectieve overeenkomsten verschuldigde bedrag over de daaraan voorafgaande maand betaalt. Indien EuroPsyche daartoe niet in staat of bereid is gedurende meer dan één maand (hetgeen het gevolg kan zijn van maatregelen van derden (zoals verzekeraars)) kan in redelijkheid van Fides niet worden verlangd dat zij blijft wachten; toepassing van haar opschortingsrechten zal dan niet disproportioneel zijn, mits zij die toepassing tijdig (tenminste twee weken tevoren) aan de aangesloten zorgverleners en EuroPsyche aankondigt. Uiteraard kan ook een beslissing van een rechter daartoe voldoende zijn. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als nader te bepalen.

Intellectuele eigendomsrechten – uitgangspunten

In artikel 9 van de licentieovereenkomst is bepaald dat de auteursrechten en alle overige rechten van intellectuele eigendom met betrekking tot de programmatuur aan Fides en/of haar licentiegevers toekomen. De database is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als een databank als bedoeld in artikel 1 sub a van de Databankenwet (Dw); partijen lijken het daarover ook wel eens te zijn.
De intellectuele eigendomsrechten waarop in de licentieovereenkomst wordt gedoeld betreffen dus het auteursrecht op de software ‘Fides’ (artikel 10 lid 1 aanhef en sub 12 Auteurswet (Aw)) en het databankenrecht op de database. Nu voorshands aannemelijk is dat sprake is van een databank waarin substantieel is geïnvesteerd, komt deze in aanmerking voor databankenrechtelijke bescherming (en is dan dus uitgesloten van de auteursrechtelijke geschriftenbescherming (artikel 10 lid 4 Aw)).

Tussen partijen is niet in geschil dat Systicon Consultancy B.V. (hierna: Systicon), een vennootschap die gerelateerd is aan Fides, auteursrechthebbende op de software ‘Fides’ is. In het kader van dit kort geding is aannemelijk dat Systicon als producent van de databank is aan te merken en het risico van de voor de databank gemaakte/nog te maken investeringen heeft gedragen/draagt (zoals Fides stelt en onderbouwt). EuroPsyche heeft weliswaar (als verweer tegen de eis in reconventie) aangevoerd dat zij als producent van de databank dient te worden aangemerkt, nu deze in haar opdracht en met haar substantiële investering is vervaardigd, doch deze stelling heeft zij niet concreet met stukken onderbouwd, terwijl Fides deze heeft betwist. Daarmee is voorshands niet aannemelijk geworden dat EuroPsyche als producent van de database beschouwd dient te worden, terwijl dit ook in de geest van de licentieovereenkomst niet past (zie ook, in lijn daarmee, artikel 1 lid 2 van de outsourceovereenkomst).

EuroPsyche is op grond van de licentieovereenkomst – tot en met 31 december 2012 – gerechtigd gebruik te maken van de software ‘Fides’ en de database tegen betaling van een vergoeding. Dit gebruiksrecht is blijkens artikel 1 van de licentieovereenkomst niet overdraagbaar en uitsluitend bestemd voor de Nederlandse markt.

Partijen zijn het erover eens dat de inhoud van de database – de data (medische gegevens en patiëntgegevens) – eigendom is/zijn van EuroPsyche (zie ook artikel 17 van de outsourceovereenkomst).

Vordering onder 3.1 sub 2: afgifte programmatuur, bijbehorende handleidingen en data

EuroPsyche heeft (de raadsman dan wel de accountant van) Fides herhaaldelijk schriftelijk verzocht om haar, op grond van artikel 8 van de licentieovereenkomst, een kopie van de programmatuur en de data ter hand te stellen, als ook de bijbehorende handleiding met betrekking tot de hardware(-vereisten), besturingssysteem en installatievoorschriften.

Fides heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Fides heeft aan de weigering ten grondslag gelegd dat zij haar contractuele verplichtingen niet kan en mag laten prevaleren boven haar wettelijke verplichting om te voldoen aan het medisch beroepsgeheim en dat zij daarom niet tot afgifte van de programmatuur en de opgeslagen data aan EuroPsyche overgaat. Voorts heeft Fides aangevoerd dat zij, nu de software niet langer geïnstalleerd wordt, maar als webapplicatie aan EuroPsyche ter beschikking wordt gesteld, met het aanbieden van deze applicatie reeds aan het doel en de strekking van artikel 8 van de licentieovereenkomst heeft voldaan. Immers, een back-up van zowel de functionele omgeving (de feitelijke software), als van de opgeslagen data, is daarmee gegarandeerd. Voor EuroPsyche bestaat bovendien, in lijn met artikel 8 van de licentieovereenkomst, sinds begin 2011 de mogelijkheid om in twee testomgevingen alle functionaliteiten van de software bij een nieuwe release te testen; hiervan heeft EuroPsyche ook al veelvuldig gebruik gemaakt, aldus Fides.

De voorzieningenrechter volgt Fides in haar verweer voor zover het de programmatuur betreft. In de geest van artikel 8 van de licentieovereenkomst, en mede gelet op het bepaalde in artikel 1 slotzin van die overeenkomst, is EuroPsyche enkel gerechtigd kopieën van de programmatuur te maken en te gebruiken als dat redelijkerwijze noodzakelijk is in het kader van een beveiligingsprocedure; voorts is zij gerechtigd één kopie te maken en te gebruiken voor testdoeleinden en/of dient het om een in het kader van haar normale bedrijfsactiviteiten nuttig geacht gebruik te gaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de software sinds begin 2011 als webapplicatie door Fides aan EuroPsyche beschikbaar wordt gesteld (EuroPsyche legt dit in de dagvaarding onder punt 4 uit als beschikbaarstelling van een website waarachter de software draait via het internet), waarmee kennelijk een back-up van en de toegang tot de feitelijke software gegarandeerd is en dus ook het op basis van de licentieovereenkomst aan EuroPsyche door Fides verleende gebruiksrecht van de programmatuur. Onbestreden is voorts gebleven de stelling van Fides dat de software door EuroPsyche getest kan worden in door haar zelfstandig te benaderen testomgevingen. Daarmee is aannemelijk dat door Fides aan artikel 8 van de licentieovereenkomst uitvoering is gegeven, voor zover dat artikel al zo wordt begrepen dat, anders dan de tekst naar de letter inhoudt, dit een verplichting van Fides (en niet slechts een recht van EuroPsyche) meebrengt. Niet in te zien valt welk, in de licentieovereenkomst, althans de overeenkomsten, voorzien redelijk, belang EuroPsyche verder bij het gevorderde zou hebben.

Veeleer lijkt het erop dat de intentie waarmee EuroPsyche thans afgifte van de programmatuur, handleiding, installatievoorschriften etc. vraagt ten doel heeft om het aan haar verleende gebruiksrecht te buiten te gaan. Immers, zij vraagt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in feite om de programmatuur c.a., los van (haar contractuele relatie met) Fides, te mogen blijven gebruiken en mogelijk aan te (laten) passen (welke bevoegdheid enkel aan de intellectueel eigendomsrechthebbende en/of haar (rechtstreekse) licentiehouder toekomt), opdat zij haar bedrijf, kennelijk ook na de feitelijke beëindiging van de contractuele verhouding met Fides, met behulp van deze gegevens kan continueren. De inzet van DevLogic wijst in die richting. Dit staat de (nog immer bestaande contractuele) rechtsverhouding tussen partijen niet toe.

Als het zo is dat onderhoudswerkzaamheden noodzakelijk zijn dient EuroPsyche die of door Fides te laten verrichten, binnen de contractuele kaders en/of na nadere afspraken, of, met instemming en op grond van afspraken met Fides, door een derde. Gelet op het vorenstaande en nu vaststaat dat het auteursrecht of het databankenrecht op de software of de database niet bij EuroPsyche berust, kan zij op afgifte van de programmatuur dus geen aanspraak maken.

Dit kan anders liggen met betrekking tot de data, nu deze in eigendom toebehoren aan EuroPsyche en Fides daarvan – partijen zijn het op dit punt eens – enkel als bewerker kan worden aangemerkt. De vraag of Fides met de gevorderde afgifte – op de wijze zoals EuroPsyche voorstaat: afgifte van de data in combinatie met afgifte van de programmatuur met het kennelijke doel deze (door derden) te kunnen (laten) bewerken – de Wet Bescherming Persoonsgegevens (zie ook artikel 10 van de outsourceovereenkomst), het medisch beroepsgeheim of het bepaalde in artikel 11 van de outsourceovereenkomst zal schenden behoeft echter nu geen beantwoording. Uit het verbod als bedoeld onder 5.3.6 volgt immers dat Fides de data, conform de – nog immer geldende – overeenkomsten/artikel 3 Dw, via het digitale platform (de database) voor (enkel) EuroPsyche en haar hulpverleners (beschermd) toegankelijk zal moeten houden; dat brengt mee dat EuroPsyche deze gegevens ook nog via de in de software beschikbare exportmodule naar Excel kan exporteren, zoals ter terechtzitting is gebleken. In die situatie acht de voorzieningenrechter geen deugdelijke grond aanwezig om thans in kort geding de gevorderde maatregel tot afgifte van de data (omvattende 40.000 beveiligde dossiers, zoals onbestreden door Fides is gesteld) toe te wijzen. Daarbij is meegewogen dat in de aan Systicon/Fides (in licentie) toebehorende databank kennelijk niet alleen gegevens zijn opgenomen van patiënten van hulpverleners verbonden aan EuroPsyche, maar ook van (80) (andere) klanten van Fides en hun patiënten. Van eenvoudigweg het geven van een algemene printopdracht of het opmaken van een algemeen digitaal gangbaar bestandsformaat door Fides, zoals EuroPsyche doet voorkomen, kan dus, juist gelet op de omvang van de database in combinatie met het aannemelijkerwijs betrokken medisch beroepsgeheim en de bescherming van persoonsgegevens, vooralsnog geen sprake zijn. Een redelijk, voldoende zwaarwegend, belang daarbij ontbreekt nu de onbeperkte toegang tot de data in eigendom toebehorende aan EuroPsyche met de toewijzing van de vordering onder 3.1 sub 1 in beginsel tot en met 31 december 2012 wordt gegarandeerd. De bedrijfsvoering en -continuïteit van EuroPsyche is daarmee gedurende de resterende looptijd van de overeenkomsten voldoende gewaarborgd en ook de belangen van Fides en haar overige klanten zijn daarmee gediend. Dit geldt naar voorlopig oordeel ondanks het bepaalde in de artikelen 16 lid 1 en 17 van de outsourceovereenkomst (indien en voor zover er niet al vanuit kan worden gegaan dat Fides aan het bepaalde in deze artikelen zal voldoen door aan de in dit vonnis aan haar bevolen terbeschikkingstelling van de data via het digitale platform (met de geboden exportmodule naar Excel) uitvoering te geven).

De situatie aangaande de data zou anders zijn als een overheidsinstantie (denk aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg of de Nederlandse Zorgautoriteit) conform een daartoe strekkend wettelijk voorschrift aan EuroPsyche afgifte van de data vraagt om deze bijvoorbeeld te gebruiken in een onderzoek naar EuroPsyche. [Z] heeft namens Fides ter terechtzitting toegezegd dat hij in dat geval op daartoe strekkend verzoek en op redelijke termijn tot de afgifte van de benodigde data zal overgaan (tot welke afgifte Fides (onder vrijwaring) overigens ook verplicht kan worden op het moment van beëindiging van de overeenkomsten) (artikel 11.5 van de outsourceovereenkomst). De voorzieningenrechter houdt Fides aan deze toezegging en ziet op dit moment – nu van een dergelijk verzoek geen sprake is – geen aanleiding daaromtrent enige veroordeling op te nemen.

Indien bedoeld verbod voor Fides niet meer geldt, omdat EuroPsyche niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet, ontstaat een nieuwe situatie, waarop thans niet vooruitgelopen kan worden.

Vordering onder 3.1 sub 4: opheffen blokkade website EuroPsyche voor bepaalde IP-adressen

Tussen partijen is niet in geschil dat de website www.europsyche.nl sinds 2 april 2012 voor (in elk geval) gebruikers met IP-adressen met regiocode Bosnië (Sarajevo) niet toegankelijk is. Dit is voor EuroPsyche een probleem, omdat zij, nu Fides, naar EuroPsyche stelt, weigert om het onderhoud aan de website uit te voeren, aan de te Sarajevo gevestigde Bosnische vennootschap DevLogic heeft gevraagd in het vervolg, in plaats van Fides, het onderhoud aan haar website te verrichten. Fides weigert de blokkade op te heffen. Daarmee belemmert Fides de bedrijfsvoering van EuroPsyche en lijdt EuroPsyche schade, aldus EuroPsyche.

In de visie van Fides is geen sprake van een weigering aan haar zijde, maar zijn partijen overeengekomen dat Fides het onderhoud aan bedoelde website niet langer zal uitvoeren. Ondanks deze afspraak behoeft Fides evenwel geen derden toe te laten tot de door haar in licentie gehouden software op basis waarvan de website draait. Door haar programmeur is geconstateerd, aldus Fides, dat de software ‘Fides’ is geript/gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar, terwijl de gevorderde opheffing bovenal te ruim is geformuleerd.

Wat verder ook de grond zij voor het feitelijk niet meer uitvoeren van het onderhoud door Fides aan de website van EuroPsyche, de overeenkomsten tussen partijen gelden nog onverminderd. Op basis van die overeenkomsten behoeft Fides, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet toe te laten dat derden handelingen verrichten in het kader van onderhoud dan wel veranderingen aanbrengen in haar software (op basis van welke software de website van www.europsyche.nl kennelijk draait), zeker niet als dit handelingen zijn die vermoed worden een onrechtmatig karakter te hebben. De vordering van EuroPsyche wordt mitsdien afgewezen.

Vordering onder 3.1 sub 3: gebod tot verwijdering mededeling website

In een artikel geplaatst in de Volkskrant van 4 februari 2012 is EuroPsyche, kort gezegd, in opspraak gebracht vanwege de door haar gehanteerde werkwijze en de mogelijke consequenties daarvan. EuroPsyche heeft zich tegen de inhoud van dit krantenartikel met (o.a.) een mededeling op haar website verweerd.

Fides heeft, naar aanleiding van de als gevolg van deze publicaties gerezen vragen bij haar klanten (niet ook zijnde de klanten van EuroPsyche), ter geruststelling, op het krantenartikel gereageerd per e-mail (op of omstreeks 16 februari 2012) en via haar website (op 15 februari 2012, dit bericht is kennelijk nog immer toegankelijk).

EuroPsyche beperkt de onderhavige vordering tot de uitlating van Fides op haar website. De vraag die beantwoord moet worden is of de inhoud en de strekking van de op de website van Fides geplaatste mededeling (zie hiervoor onder 2.10) onrechtmatig is jegens EuroPsyche en of Fides om die reden gehouden is die mededeling van haar website te verwijderen en zich te onthouden van verdere vergelijkbare of gelijkluidende uitlatingen over EuroPsyche.
In de visie van EuroPsyche bevat deze mededeling feitelijke onjuistheden en is deze tendentieus van aard, waarmee Fides onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en nog immer handelt.

De voorzieningenrechter vermag niet in te zien op welke wijze Fides met deze publicatie onrechtmatig jegens EuroPsyche gehandeld zou hebben. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van – de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde – feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht. Immers, Fides constateert enkel dat EuroPsyche minder positief in het nieuws is geweest, dat zij de overeenkomsten met Fides heeft opgezegd en dat de verhouding tussen EuroPsyche en Fides een klant/leverancier relatie betreft, hetgeen niet onjuist is en door EuroPsyche op zich ook niet betwist wordt. Dat Fides een verband heeft gelegd tussen de opzegging en het artikel in de Volkskrant blijkt in het geheel niet uit de tekst geplaatst op de website van Fides, waarbij in het midden wordt gelaten of het leggen van een dergelijk verband schadelijk voor EuroPsyche zou (kunnen) zijn. Voorshands is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat EuroPsyche met de plaatsing van dit bericht door Fides op haar website, mede bezien in het licht van het publieke verweer dat EuroPsyche zelf heeft gevoerd, niet blootgesteld wordt aan lichtvaardige beschuldigingen die onrechtmatig van aard zijn. De vordering onder 3.1 sub 3 zal worden afgewezen.

Verder

Hetgeen partijen verder over en weer hebben aangevoerd, behoeft, gelet op het hiervoor in conventie overwogene, geen nadere bespreking.

Proceskosten

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. De gevraagde veroordeling van Fides in de nakosten acht de voorzieningenrechter in dat verband niet op zijn plaats en zal dan ook worden afgewezen.

De beoordeling in reconventie
Vooropgesteld zij dat hetgeen in conventie onder 5.2 inleidend en onder 5.4 ter zake van intellectuele eigendomsrechten is opgemerkt eveneens geldt in reconventie.

Vordering onder 4.1 sub 1: geldvordering

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Vooropgesteld zij dat tussen partijen niet in geschil is dat het sinds het sluiten van de overeenkomsten tussen hen steeds gebruikelijk was dat Fides door EuroPsyche werd betaald na het moment van de ontvangst van betalingen door EuroPsyche van de verzekeraars.

Fides heeft onder punt 1. van de conclusie van eis in reconventie enkel aan haar geldvordering ten grondslag gelegd de algemene stelling dat zij “op grond van de overeenkomst en (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid” een vorderingsrecht op EuroPsyche geldend kan maken. Vervolgens heeft zij deze stelling onder de punten 22 tot en met 25 van haar pleitnota nader uitgewerkt, maar daarbij is zij nog steeds blijven steken in algemeenheden. Fides heeft verder nagelaten een concrete toelichting te geven op een drietal producties (genummerd 19 tot en met 21) die zij in dit verband nog heeft overgelegd. Haar vordering heeft Fides daarmee slechts in zeer summiere mate onderbouwd. Op de inmiddels, naar vast staat, reeds gedane betalingen is zij daarbij nauwelijks ingegaan.
EuroPsyche heeft de stellingen van Fides daartegenover in voldoende mate gemotiveerd betwist.

De beperkte reikwijdte van het partijdebat in aanmerking nemende overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Op het eerste gezicht lijkt de kern van de discussie tussen partijen te zijn of de geldvordering die Fides op EuroPsyche stelt te hebben thans in de (primair of subsidiair) gevraagde omvang, geheel of gedeeltelijk, opeisbaar is (en vervolgens: of deze vordering, geheel of gedeeltelijk, nog wel bestaat). Buiten twijfel staat dat EuroPsyche de verplichting heeft om tot betaling van (licentie-)vergoedingen aan Fides over te gaan, doch onduidelijk is op welk moment zij daartoe, gelet op de overeenkomsten en de uitvoering die partijen daaraan tot dusver gegeven hebben, genoodzaakt kan worden. Het is in de eerste plaats aan Fides om dit voldoende concreet inzichtelijk te maken. Dit heeft zij nagelaten. De blote stelling van Fides dat, nu EuroPsyche op een kennelijk negatieve manier in het nieuws is gekomen, de oorspronkelijke betalingswijze, zoals partijen die, naar op zich onbetwist is, bij het sluiten van de overeenkomsten voor ogen hebben gehad, in feite met terugwerkende kracht gevolgd dient te worden (betaling zodra EuroPsyche de verzekeraars heeft belast en aan hen heeft gefactureerd, een systeem van ‘voorfinanciering’ door EuroPsyche), zulks in afwijking van het jarenlang tussen hen gebruikelijk gehanteerde betalingssysteem (waarbij EuroPsyche pas na daadwerkelijke ontvangst van de betalingen van de verzekeraars aan Fides doorbetaalde), acht de voorzieningenrechter, mede gelet op de betwisting daarvan door EuroPsyche, thans onvoldoende overtuigend om daaraan de door Fides gewenste rechtsgevolgen te verbinden. De redelijkheid en billijkheid tussen partijen in een langdurige (contractuele) verhouding als hier aan de orde brengen immers in beginsel mee dat de debiteur – EuroPsyche – er op mag vertrouwen dat niet de oorspronkelijk afgesproken systematiek, maar de tussen hen in de loop der jaren gebruikelijk geworden systematiek zal worden toegepast. Dat wordt pas anders nadat één van partijen expliciet aanspraak maakt op exacte naleving naar de letter van de afspraken. Daaraan doet niet af dat Fides een beroep op de onvoorzienbaarheid voor haar van de – ook niet aan haar te verwijten, aldus Fides – situatie doet, in welk verband Fides stelt dat zij er niet debet aan kan worden geacht dat de verzekeraars controles uitvoeren en dat de verzekeraars de betalingen aan EuroPsyche opschorten. Verder onderbouwt en concretiseert Fides het oorzakelijk verband tussen het nieuwsbericht (in de Volkskrant), de handelwijze van de verzekeraars jegens EuroPsyche en de noodzaak van het wijzigen van het tussen partijen jarenlang feitelijk gehanteerde betalingssysteem niet nader. Dit had, voor zover het over het verleden gaat, wel op haar weg gelegen.

Nu ook niet van een behoorlijke sommatie binnen redelijke termijn dan wel ingebrekestelling van EuroPsyche door Fides is gebleken, kan, in de thans voorliggende omstandigheden, niet worden gezegd dat de voor toewijzing van een geldvordering vereiste aannemelijkheid bestaat, nog los van de vraag of aan de vordering, gelet op de ter discussie staande opeisbaarheid, in voldoende mate spoedeisend kan worden geacht.

Een en ander laat onverlet dat, zoals uit de overwegingen in conventie blijkt, de redelijkheid en billijkheid tussen partijen wel meebrengen dat van Fides niet gevergd kan worden dat zij er genoegen mee neemt dat zij voorlopig in het geheel niet meer betaald krijgt (omdat EuroPsyche zelf voorlopig door verzekeraars niet betaald wordt). Inmiddels heeft Fides ook aanspraak gemaakt op betaling conform het oorspronkelijk afgesproken systeem. Voor de toekomst (vanaf heden) zal EuroPsyche dan ook op die wijze met Fides hebben af te rekenen, met inachtneming van de schriftelijk vastgelegde eis van een maandfactuur. Dat doet echter voor de thans ingestelde vordering niet ter zake, nu deze op het verleden ziet.

Vorderingen onder 4.1 sub 2, 3 en 4: inbreuk intellectuele eigendomsrechten

Het spoedeisend belang volgt reeds uit de aard van de vorderingen van Fides onder 4.1 sub 2 en 3 die er, kort gezegd, toe strekken de intellectuele eigendomsrechten op de software en de databank te beschermen. Bovendien heeft EuroPsyche het spoedeisend belang bij bedoelde vorderingen niet betwist. Op het spoedeisend belang bij de vordering onder 4.1 sub 4 komt de voorzieningenrechter hierna onder 6.3.5 terug.

Fides legt aan de vorderingen onder 4.1 sub 2 en 3 ten grondslag dat EuroPsyche inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten op de software en de database door deze te gebruiken als basis voor een door haar te ontwikkelen en te exploiteren vervangend systeem van het digitale platform.

EuroPsyche heeft gemotiveerd betwist (zie punt 22 van haar pleitnotities) dat zij op (de “look and feel”, het functionele element en het technische element van) de Fides software inbreuk maakt in de zin van de auteurswet en voorts heeft zij betwist dat zij inbreuk maakt op enig databankenrecht. Wel heeft zij erkend dat zij, zie o.a. punt 5 in de dagvaarding, reeds maanden aan de vervanging van het digitale platform werkt. In haar visie (zie punt 25 van de pleitnotities van EuroPsyche) staat het haar vrij om de – voor een ieder publiekelijk toegankelijke – schermafdrukken van de Fides software te sturen en te bespreken met de ontwikkelaar van de nieuwe EuroPsyche software, nu op basis van deze schermafdrukken haar bedrijfsproces (dat niet het auteursrechtelijke eigendom van Fides is) kan worden uitgelegd. Voorts stelt zij dat de databank door en in opdracht van EuroPsyche is ontwikkeld en dat de manier waarop de databank en de software werken het gevolg is van de substantiële investering die EuroPsyche hierin deed.

Reeds hiervoor onder 5.4.1 en 5.4.2 is voorshands vast komen te staan dat als auteursrechthebbende op de software en als producent van de databank vooralsnog aan te merken is Systicon. Fides is licentienemer van Systicon. Gelet hierop is EuroPsyche (als gebruiksgerechtigde van Fides), zonder toestemming van Systicon of Fides, niet gerechtigd aan de hand van en gebaseerd op het digitale platform van Systicon een vervangend systeem te ontwikkelen teneinde dit, na de beëindiging van de overeenkomsten, commercieel te exploiteren. Dat deze ontwikkeling wel aan DevLogic is opgedragen, is, blijkens de eigen stellingen van EuroPsyche, de door Fides onder de punten 14-21 in haar pleitnotities en ter terechtzitting verder geschetste en door EuroPsyche onvoldoende gemotiveerd bestreden omstandigheden en de door Fides overgelegde productie 15, voldoende aannemelijk geworden. Daarmee kan reeds voorshands worden aangenomen dat EuroPsyche (op grond van artikel 13 Aw (onrechtmatige nabootsing) en artikel 2 lid 1, aanhef en sub b Dw (onrechtmatige reconstructie)) in strijd handelt met de auteursrechten en databankenrechten die toebehoren aan Systicon en door Systicon in licentie gegeven zijn aan Fides. EuroPsyche is weliswaar eigenaresse van de in de databank opgenomen data, maar dat maakt niet dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a Dw, gerechtigd is de inhoud van de databank naar believen op te vragen en te hergebruiken als bedoeld in gemeld artikel, zeker niet als zij daarbij het voorshands aannemelijke doel heeft om daarmee een op het recht van Systicon inbreukmakende vergelijkbare databank te gaan exploiteren. Het bepaalde in artikel 15b Aw, waarop EuroPsyche zich heeft beroepen, doet, indien en voor zover al van toepassing, aan het voorgaande oordeel niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder 4.1 sub 2 (primair) en sub 3 voor toewijzing gereed liggen op de wijze als hierna in het dictum bepaald. De gevorderde dwangsommen zullen daarbij worden beperkt en gemaximeerd. Bij het sub 4 gevorderde ontbreekt het spoedeisend belang, alsmede een voldoende concrete onderbouwing.

Verder

Hetgeen partijen verder over en weer hebben aangevoerd, behoeft, gelet op het hiervoor in reconventie overwogene, geen nadere bespreking.

Proceskosten

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. De gevraagde veroordeling van EuroPsyche in de nakosten acht de voorzieningenrechter in dat verband niet op zijn plaats en zal dan ook worden afgewezen.

De beslissing
De voorzieningenrechter

in conventie
verbiedt Fides om vanaf het moment van betekening van dit vonnis tot en met 31 december 2012 de toegang tot het digitale platform voor EuroPsyche en de bij haar aangesloten zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, doch slechts indien en voor zover EuroPsyche gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten blijft voldoen op de wijze zoals tussen partijen oorspronkelijk overeengekomen, tenzij Fides van een bevoegde Nederlandse rechter machtiging verleend heeft gekregen om tot een dergelijke blokkade of een beperking over te gaan,

verstaat dat dit verbod niet meer geldt zodra EuroPsyche gedurende meer dan een maand niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, mits Fides te nemen maatregelen tenminste twee weken voor ingang van die maatregel(en) aankondigt,

veroordeelt Fides om aan EuroPsyche een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij het uitgesproken verbod overtreedt, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie
veroordeelt EuroPsyche zich te onthouden van ieder ongeoorloofd gebruik van de software ‘Fides’ en iedere inbreuk op de auteursrechten van Systicon Consultancy B.V. en/of iedere (opdracht tot) nabootsing van de software ‘Fides’, in het bijzonder door het (doen) ontwikkelen door DevLogic van inbreukmakende programmatuur, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden,

veroordeelt EuroPsyche alle inmiddels in haar opdracht door DevLogic ontwikkel-de software – inclusief de daaraan ten grondslag liggende broncodes – die identiek is aan, dan wel inbreukmakend overeenstemt met de software ‘Fides’ van Systicon Consultancy B.V. binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis te overhandigen aan Fides op haar kantooradres te Brielle aan [adres], ten einde te worden vernietigd,

veroordeelt EuroPsyche om aan Fides een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.7 en/of 7.8 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van
€ 250.000,00 is bereikt,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.
1734/106