Ontbinding arbeidsovereenkomst bij arbeidsongeschiktheid

Besturing

Opvallend was dat ik geen basale management informatievoorziening aantrof binnen [A]. Er waren bijvoorbeeld geen kwartaal- of maandoverzichten over de “productie” en de financiën. Per locatie werd de kostendekkendheid niet gemonitord. Uit navraag bij financiële medewerkers, te weten hoofd Bedrijfsvoering en de administrateur, bleek dat de interne informatievoorziening bij de beide voorlopers, Stichting [D] ([D]) en Stichting [C] ([C]) op orde was. Binnen [A] is deze informatievoorziening na de fusie in 2009 in de loop der jaren steeds meer verwaterd. De betreffende administrateur gaf daarbij aan “dat het niet meer hoefde”. Het hoofd Bedrijfsvoering gaf aan dat de directeur “er nooit om vroeg”.

Opvallend was ook dat er geen sturing was op de agenda voor het Managementteam door de directeur. Ieder lid vulde zelf agendapunten in op de agenda via het gedeeld computernetwerk en zo startten vergaderingen zonder voorbereiding en prioritering. MT leden, te weten het hoofd Bedrijfsvoering, de coördinator van de locaties en de kwaliteitsmedewerker gaven allen aan dat de directeur niet sterk was in het bewaken van de hoofdlijnen en ook niet sterk in het voorzitterschap. Regelmatig moest men haar attenderen op het nakomen van afspraken. Ook viel op dat er geen meerjarenplan of jaarplan was. Er lag nog wel een concept ondernemingsplan waar geruime tijd aan is gewerkt met ondersteuning van een externe organisatie. Het plan werd echter niet afgerond.

(….)

Belangrijkste conclusies

De organisatie is niet goed in control gebracht en er is gebrek aan een integrale en consistente sturing van de organisatie. In deze sturing vervult de directeur als dagelijks leidinggevende een hoofdrol. Het bestuur is niet goed geïnformeerd door de directeur en het bestuur heeft zelf onvoldoende door- en nagevraagd. De arbeidsverhoudingen intern lijken verstoord. Het werkklimaat zou worden gekleurd door angst. Externe relaties zijn over het algemeen niet erg positief over het functioneren van mevrouw [B]. De strijd met SKA is uitermate disfunctioneel, het slokte veel tijd en energie van de directeur op. Gezien de benarde financiële situatie kan alleen een reddingsplan op zeer korte termijn nog een faillissement afwenden.

(….)

Uit contacten met de locaties en teams van [A] in het eerste kwartaal blijkt mij pas vrij recent hoe weinig vertrouwen mevrouw [B] geniet onder het personeel. De eerste signalen van een door angst gedomineerd werkklimaat breidden zich uit. Mevrouw [B] wordt door het uitvoerend personeel “Cruella” genoemd. Dit is een stripfiguur uit de Disneyfilm 101 Dalmatiërs.

Cruella is een prototype gemene slechterik en is zo egoïstisch dat ze altijd anderen de schuld geeft van haar plannetjes. Ze springt ook niet voorzichtig om met haar hulpjes (citaat internet). Regelmatig vraagt het personeel mij naar de reactie van de directeur op het reorganisatieplan. Sommige medewerkers beginnen “een boekje open te doen” over de “slikken of stikken” houding van mevrouw [B] naar de medewerkers, de overplaatsing naar een andere locatie als “straf”, het dreigen met ontslag, de openlijke reprimandes en de geringe waardering. De veerkracht die ik onder het personeel heb waargenomen werd volgens enkele teams vooral gevoed door goede teamverhoudingen en het fijne werk iedere dag weer met de kinderen.

Slotconclusie

Gezien de noodzaak van een slagvaardige, planmatige en integrale sturing van de organisatie, een degelijke financiële kennis, de noodzaak om een vergaande samenwerking met SKA te onderzoeken, de verstoorde arbeidsrelatie met het personeel en het gebrek aan goodwill dat mevrouw [B] extern heeft, lijkt het mij niet wenselijk dat mevrouw [B] terugkeert in een functie als directeur van [A]. De werkrelatie met het bestuur is inmiddels eveneens verstoord geraakt. (…)”

2.9. [A] heeft vanaf december 2013 diverse gesprekken met [B] gevoerd om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Deze gesprekken hebben niet tot overeenstemming dienaangaande geleid. Uiteindelijk heeft [B] te kennen gegeven dat zij in aanmerking wenst te komen voor de nieuwe directeursfunctie binnen de organisatie van [A].

2.10. Rabobank heeft [A] omstreeks eind januari 2014 een krediet van € 220.000,- verstrekt, ten behoeve van de financiering van de bedrijfsuitoefening van [A].

2.11. [A] heeft over het boekjaar 2011 een negatief bedrijfsresultaat van – € 61.432,- geboekt en over het boekjaar 2012 een negatief bedrijfsresultaat van – € 3.768,-. Over het voorbije boekjaar 2013 is een verlies geprognosticeerd van – € 177.389,-. De prognose over 2014 is evenzeer negatief, – € 108.460,-, terwijl de prognose over 2015 € 29.164,- positief is.

2.12. De bedrijfsarts heeft op 7 april 2014 een periodieke evaluatie ter zake van de arbeidsongeschiktheid van [B] opgesteld. Hierin wordt onder “stand van zaken” vermeld dat de medische situatie onveranderd is en dat [B] op 22 april 2014 opnieuw een behandeling zal ondergaan. Onder “advies” wordt vermeld dat de beperkingen onverminderd aanwezig zijn, maar dat [B] vanuit medisch oogpunt wel 4-5 uur per week vanuit huis taken kan verrichten.

Het verzoek

3.1. [A] legt aan haar ontbindingsverzoek – samengevat – het volgende ten grondslag.

3.2. Er is sprake van een verandering van omstandigheden, die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn wordt ontbonden. Deze verandering van omstandigheden is gelegen in de bedrijfseconomische positie van [A] en de daaruit voortvloeiende reorganisatie bij [A], waardoor er geen plaats meer is voor [B] als directeur. Voor het voortbestaan van [A] is het van groot belang dat er goed leiding wordt gegeven. Hierbij speelt niet alleen de (inmiddels langdurige) arbeidsongeschiktheid van [B] een beperkende rol, maar ook haar functioneren/capaciteiten. [B] is niet de juiste persoon om de (nieuwe) functie van directeur van [A] te vervullen. Zij beschikt niet over de daarvoor noodzakelijke financiële kennis, zij kan zich deze kennis ook niet eigen maken en is niet geschikt voor de netwerkrol die van de directeur van [A] mag worden verwacht. [A] wijst er voorts op dat [B] in 2010 door het bestuur is berispt voor onverantwoord financieel handelen en dat [B] aan een coachingstraject heeft deelgenomen, dat onvoldoende blijvend resultaat heeft gehad. Ook uit de rapportage van interim-directeur [F] blijkt het tekortschietende functioneren van [B] als directeur van [A].

3.3. Gelet op de slechte bedrijfseconomische positie van [A], in verband waarmee zij zich op het zogeheten “habe nichts/habe wenig” verweer beroept, is [A] slechts in staat om een ontbindingsvergoeding ad € 3.750,- bruto aan [B] te voldoen, uitgaande van 1 juni 2014 als ontbindingsdatum. [A] beschikt niet over de financiële middelen om een hogere vergoeding aan [B] te betalen.

Het verweer

4.1. [B] voert verweer tegen het ontbindingsverzoek, waartoe zij – samengevat – het volgende naar voren brengt.

4.2. [B] betwist dat haar functie als gevolg van de in gang gezette reorganisatie bij [A] komt te vervallen. In het reorganisatieplan wordt een omschrijving gegeven van de oude en de nieuwe directeursfunctie. Hieruit blijkt, zo stelt [B], dat de functie exact hetzelfde blijft. De taken die in de omschrijving van de nieuwe directeursfunctie ten opzichte van de omschrijving van de oude functie worden toegevoegd, heeft [B] nu ook al. [B] wil dan ook, zodra zij daartoe in staat is, in de gelegenheid worden gesteld om haar functie van directeur bij [A] weer op te pakken. Indien zou worden geoordeeld dat de oude directeursfunctie en de nieuwe directeursfunctie wel wezenlijk van elkaar verschillen, dan dient [B] in elk geval in de gelegenheid te worden gesteld om hierop intern te solliciteren, zoals het reorganisatieplan voorschrijft. [A] heeft ook niet, zoals artikel 11.5 van de toepasselijke CAO Welzijn voorschrijft, onderzoek gedaan naar een andere passende functie voor [B]. Zulks klemt te meer, nu [B] bereid is om een andere functie te aanvaarden én zij thans nog steeds arbeidsongeschikt is waardoor het vinden van een andere baan op korte termijn uiterst moeilijk voor haar zal worden.

4.3. Hoewel het verzoekschrift slechts bedrijfseconomische redenen als grondslag voor de verzochte ontbinding noemt, lijkt het verzoek mede te zijn ingegeven door het in de visie van [A] onvoldoende functioneren van [B]. [B] is echter nooit op tekortschietend functioneren aangesproken door (het bestuur van) [A]. Zij is ook niet in de gelegenheid gesteld om eventueel tekortschietend functioneren te verbeteren. Het verwijt van [A] dat [B] niet over financiële kennis zou beschikken, raakt kant noch wal en is overigens ook niet onderbouwd. Dat de financiën van [A] niet onder [B] vielen, maar onder het hoofd Bedrijfsvoering, betekent niet dat [B] deze taak niet zou kunnen uitvoeren. Het hoofd Bedrijfsvoering legde ter zake de financiële gang van zaken overigens rechtstreeks verantwoording af aan het bestuur van [A]. Dit ging buiten [B] om. Zij ontving ook geen terugkoppeling van de financiële stand van zaken binnen de organisatie. De ontstane financiële situatie kan dan ook niet enkel en alleen aan [B] worden verweten. Voorts heeft [A] onvoldoende onderbouwd dat [B] niet in staat zou zijn om de gewenste netwerkrol in de nieuwe directeursfunctie te vervullen. Voor zover [A] verwijst naar het door [B] doorlopen coachingstraject, wijst [B] erop dat zij dit traject met positief resultaat heeft afgesloten. Het verwijt van [A] aan het adres van [B] dat het coachingstraject onvoldoende effect heeft gehad, valt dan ook niet te plaatsen, aldus [B].

4.4. [B] wijst er tevens op dat het ontbindingsverzoek van [A] verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte, als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, nu [A] heeft aangevoerd dat de arbeidsongeschiktheid van directeur [B] aan het leidinggeven van de organisatie van [A] in de weg staat. [A] heeft ook niets gedaan aan de re-integratie van [B]. Sinds maart 2014 wordt [B] in staat geacht om een aantal uren per week passende arbeid te verrichten. [A] weigert echter om daarover met [B] in gesprek te gaan. Een Plan van Aanpak ter zake van de re-integratie is niet opgesteld.

4.5. In geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt [B] om toekenning van een redelijke ontslagvergoeding, die recht doet aan de specifieke omstandigheden van het geval. Hierbij dient (minimaal) aangesloten te worden bij de in de CAO Welzijn neergelegde regeling.

De beoordeling

5.1. De kantonrechter acht – mede aan de hand van de in dit kader overgelegde financiële stukken – voldoende aannemelijk dat [A] in zodanig financieel zwaar weer is beland, dat ingrijpen in de organisatie noodzakelijk is, om het voortbestaan van de organisatie te waarborgen. Het staat [A] in beginsel vrij om zelf te bepalen hoe zij een reorganisatie vorm wenst te geven, bijvoorbeeld door het laten afvloeien van medewerkers, om (mede) op die wijze besparingen te realiseren.

5.2. Ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Genoemd opzegverbod richt zich weliswaar tot de werkgever, maar aan dit opzegverbod dient in een ontbindingsprocedure reflexwerking te worden toegekend. Op grond van artikel 7:685 lid 1, derde volzin, BW dient de kantonrechter te onderzoeken of het ontbindingsverzoek verband houdt met de aanwezigheid van een opzegverbod. Indien er geen verband wordt geconstateerd met de aanwezigheid van een opzegverbod, dan kan de kantonrechter het verzoek toewijzen als er sprake is van een verandering van omstandigheden, bijvoorbeeld bedrijfseconomische redenen op grond waarvan de functie van een werknemer is komen te vervallen. Niettemin dient in het licht van de kwetsbare positie van een arbeidsongeschikte werknemer in zijn algemeenheid terughoudend te worden omgegaan met inwilliging van een ontbindingsverzoek tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid. Bij een geconstateerd verband dient de kantonrechter het verzoek af te wijzen, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding opleveren (Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15). Bij dat laatste kan worden gedacht aan een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na herstel van zijn of haar arbeidsongeschiktheid bij de werkgever zelf of een andere werkgever aan de slag kan. Hierbij dient ook te worden bezien of de werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, of dat dit alsnog moet gebeuren.

5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter moet voorshands worden aangenomen dat het ontbindingsverzoek van [A] wel degelijk (enig) verband houdt met het bestaan van een opzegverbod, nu [A] zowel in het inleidend verzoekschrift als ter zitting heeft betoogd dat de arbeidsongeschiktheid van [B] in de weg staat aan het leiding geven aan de organisatie van [A]. De arbeidsongeschiktheid van [B] wordt door [A] dus mede aan het gewenste ontslag ten grondslag gelegd, zulks terwijl niet geoordeeld kan worden dat er thans sprake is van een situatie van blijvende medische ongeschiktheid voor de overeengekomen arbeid.

5.4. [A] heeft naar het oordeel van de kantonrechter ook niet aannemelijk gemaakt welke concrete inspanningen zij heeft verricht met betrekking tot de re-integratie van [B] in haar eigen arbeid dan wel andere passende arbeid binnen of buiten de organisatie. Enig medisch stuk – zoals een Plan van Aanpak ter zake van de (eventuele) re-integratie van [B] is door [A] niet in het geding gebracht, zodat de inspanningen van [A] in dezen niet behoorlijk kunnen worden getoetst. Vanaf december 2013 is, gelet op de gedingstukken alsmede gelet op de door de voorzitter van het bestuur, [H], ter zitting afgelegde verklaring, door [A] slechts eenzijdig afgekoerst op een vertrek van [B] bij [A].

5.5. Het vorenstaande brengt mee dat ten aanzien van de inwilliging van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [B] grote terughoudendheid dient te worden betracht.

5.6. Het verzoek van [A] is blijkens het verzoekschrift (hoofdzakelijk) gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden, waardoor de huidige functies van directeur en hoofd Bedrijfsvoering komen te vervallen en worden samengebracht in één nieuwe directeursfunctie, waarvoor [B] volgens [A] niet in aanmerking komt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] evenwel niet voldoende aannemelijk gemaakt waarom [B] die nieuwe functie niet zou kunnen vervullen.

5.7. De in het reorganisatieplan vermelde omschrijvingen van de oude functie en de nieuwe functie van directeur naar het oordeel van de kantonrechter een grote mate van gelijkenis. Het verschil zit met name in de financiële taken die de directeur nieuwe stijl er bij krijgt. [A] stelt weliswaar dat [B] niet geëquipeerd is om financiële taken uit te voeren, maar die stelling is door haar niet op behoorlijke wijze onderbouwd. [A] heeft bovendien niet aannemelijk weten te maken dat eventueel tekortschietende kennis van [B] op financieel gebied niet op redelijk korte termijn op het gewenste niveau is te krijgen, bijvoorbeeld door het aanbieden van daarop gerichte opleidingen. Feit is uiteraard wel dat de (tot medio 2013 feitelijk) door [B] bestuurde organisatie van [A] in financieel zwaar weer is komen te verkeren. Er bestaan evenwel geen aanwijzingen dat het niet tijdig ingrijpen in de financiële huishouding louter aan [B] kan worden verweten. Vast staat immers dat sprake is van een teruglopende vraag naar kinderopvang en buitenschoolse opvang en dat dit met name de reden is voor de reorganisatie. Mogelijk had van [B] als directeur een meer doortastende houding inzake (het monitoren van) de financiële huishouding van [A] mogen worden verwacht. Daar staat echter tegenover dat voldoende aannemelijk is geworden dat de financiële taken bij het hoofd Bedrijfsvoering waren belegd, die rechtstreeks verantwoording aflegde aan het bestuur van [A], welk bestuur – zoals ter zitting door de voorzitter van het bestuur ook is aangegeven – achteraf bezien onvoldoende toezicht heeft gehouden op de financiële stand van zaken bij [A].

5.8. Kennelijk meent [A] dat zij [B] vanwege onvoldoende functioneren niet in aanmerking behoeft te laten komen voor deze nieuwe functie. Dat betoog kan echter geen doel treffen. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

5.8.1. Indien een werkgever niet tevreden is over het functioneren van een werknemer, dient hij zulks aan de werknemer in kwestie kenbaar te maken in – bij voorkeur schriftelijk vast te leggen – functioneringsgesprekken, waarbij de werkgever concreet aangeeft op welke punten het functioneren van de werknemer verbetering behoeft. De werknemer dient vervolgens gedurende een bepaalde tijd in staat te worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren, daarbij ondersteund door zijn werkgever die er normaal gesproken immers alle belang bij heeft dat het functioneren van de werknemer in kwestie verbetert. Pas als de werknemer, na in voldoende mate in de gelegenheid te zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren, nog steeds geen blijk geeft van het bezitten van de bekwaamheid of geschiktheid om de betreffende werkzaamheden te verrichten, zou er gesproken kunnen worden van het missen van de bekwaamheid of geschiktheid voor de overeengekomen arbeid. Eerst dan kan ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens structureel disfunctioneren aan de orde komen.

5.8.2. In dit geval moet het bestuur van [A] als de (feitelijke) werkgever van [B] worden aangemerkt, nu bij haar het gezag in de arbeidsverhouding met [B] berust. Gesteld noch gebleken is dat het bestuur van [A], hetgeen wel van haar had mogen worden verlangd, [B] concreet en specifiek gewezen heeft op onvoldoende functioneren als directeur van [A], waarbij duidelijk is aangegeven dat en op welke punten het functioneren van [B] verbetering behoefde. Evenmin is [B], in het verlengde daarvan, in de gelegenheid gesteld om mogelijk onvoldoende functioneren te verbeteren. Enig schriftelijk stuk waaruit kan blijken dat het bestuur met [B] (voorafgaand aan haar ziekmelding) heeft gesproken over haar functioneren, is in deze procedure niet overgelegd. De berisping die [B] in 2010 van het bestuur van [A] heeft gekregen, is inmiddels zodanig lang geleden, terwijl niet is gebleken van nadien voorgevallen incidenten, dat daaraan in deze procedure geen betekenis meer kan worden gehecht. Daarnaast wordt de stelling van [A] dat het door [B] doorlopen coachingstraject onvoldoende effect heeft gehad, op geen enkele wijze onderbouwd. Louter op basis van de door de interim-directeur van [A], [F], na de ziekmelding van [B] op papier gezette bevindingen – ten aanzien waarvan ook niet is gebleken dat [B] tot wederhoor in staat is gesteld – kan [B] niet structureel disfunctioneren als directeur voor de voeten worden geworpen.

5.9. Indien een functie van een werknemer komt te vervallen, dan dient een werkgever te onderzoeken of er nog andere passende functies voor een werknemer beschikbaar zijn. Deze verplichting is specifiek neergelegd in artikel 11 lid 6 van de van toepassing zijnde CAO Welzijn. [A] heeft echter niet aannemelijk weten te maken dat zij enig onderzoek heeft verricht naar een andere passende functie voor [B], intern dan wel extern.

5.10. [A] heeft niet gemotiveerd gesteld dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig ernstig verstoord is, dat om die reden een verdere vruchtbare samenwerking uitgesloten moet worden geacht. Hierin kan dus geen aanleiding worden gevonden voor de door [A] voorgestane beëindiging van het dienstverband.

5.11. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een verandering van omstandigheden die rechtvaardigt dat aan de arbeidsovereenkomst op korte termijn een einde moet komen. Het ontbindingsverzoek dient dan ook te worden afgewezen.

5.12. De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zoals hierna in het dictum te melden.