zaaknummer HD 200.094.299

arrest van de zesde kamer van 1 mei 2012

in de zaak van

1. TOTAL TELECOM LUX SARL.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] (Luxemburg),
2. [Appellant sub 2.],
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
appellanten in principaal appel,
geïntimideerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. F.J. van Eeckhoutte,

tegen

1. MEDIUM WILLEM-JOMAPHONE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Geïntimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimideerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.I. Cambier,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 163950/KG ZA 11-369 gewezen vonnis van 1 september 2011 gewezen tussen appellanten in principaal appel – gezamenlijk Total c.s. en ieder apart respectievelijk Total en [appellant sub 2.] – als eisers en geïntimeerden in principaal appel – gezamenlijk Medium c.s. en ieder apart respectievelijk Medium en [geïntimeerde sub 2.] – als verweerders.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van eis in spoedappel heeft Total c.s. onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en – kort gezegd – alsnog toewijzing van haar vorderingen onder veroordeling van Medium c.s. in de proceskosten.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Medium c.s. onder overlegging van een productie de grief bestreden. Tevens heeft Medium c.s. voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd, en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en te bepalen dat de rechtbank Maastricht onbevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen.

2.3. Total c.s. heeft een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.

2.4. Medium c.s. heeft bij akte stukken overgelegd, waarop Total c.s. bij antwoordakte heeft gereageerd.

2.5. Partijen hebben de stukken overgelegd en om arrest gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4. De beoordeling

4.1. In overweging 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
(a) Partijen zijn concurrenten van elkaar: beiden exploiteren in Nederland en België 09x-lijnen op alternatief gebied, de zogenaamde astrolijnen waar consumenten naartoe kunnen bellen en voor 80, 100 of 150 eurocent per minuut een gesprek kunnen voeren met een spiritueel consulent. Daarnaast beheren en verhuren beide partijen interactieve voice response (ivr-) systemen voor astrolijnen aan consulenten.
(b) De astrolijn van Total heet Astrolijn (www.astrolijn.com). [appellant sub 2.] is bestuurder en enig aandeelhouder van Total.
(c) De astrolijn van Medium heet medium-willem (www.medium-willem.nl; www.mediumwillem.com; www.mediumwillem.be (doorway)). [geïntimeerde sub 2.] is bestuurder en enig aandeelhouder van Medium en werkt als spiritueel consulent op één van zijn eigen lijnen.
(d) Bij brief van 16 juni 2011 heeft Total c.s. Medium c.s. gesommeerd om – kort gezegd – haar lastercampagne tegen Total c.s. te staken en gestaakt te houden en om specifieke teksten van internet te (laten) verwijderen.

4.2. Total c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd:
(a) Medium c.s. te gebieden iedere inbreuk makend handelen jegens Total c.s. te staken en gestaakt te houden, in welk verband Medium c.s. alle inbreukmakende passages zoals vermeld in de producties 6 tot en met 14 als overgelegd bij de inleidende dagvaarding, maar ook elders gepubliceerde vergelijkbare kwalificaties, lasterlijke, smadelijke en/of beledigende uitingen van [geïntimeerde sub 2.] definitief te (laten) verwijderen en/of de klaagwebsites en internetfora die overwegend gericht zijn tegen Total c.s. en onder (mede) beheer van [geïntimeerde sub 2.] staan te sluiten;
(b) Medium c.s. hoofdelijk te veroordelen om op de homepagina van de websites www.mediumwillem.com, www.medium-willem.com, www.medium-willem.nl, www.astropool.nl, www.astropraat.nl, www.isabelblancosblog.nl, www.astro-willem.nl en www.paragnostwillem.nl te publiceren en daarop voor de duur van 2 maanden gepubliceerd te houden in een voor de website gebruikelijke opmaak, lettertype en lettergrootte de volgende tekst in zijn geheel:
“Ik, [geïntimeerde sub 2.], dien op last van de rechtbank te Maastricht het volgende bekend te maken:
Ik heb het bedrijf Total Telecom Lux Sarl, en haar manager de heer [appellant sub 2.] herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor dief, oplichter, erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’, sexbaron, publiekelijk gesteld dat zij er malafide praktijken op nahouden en hen bestempeld als een criminele of oplichtersbende. Deze beschuldigingen, stellingen en bestempeling hebben echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik bij dezen de uitingen in kwestie rectificeer en hiervoor aan Total Telecom Lux Sarl en [appellant sub 2.] mijn oprechte verontschuldigingen aanbiedt.”
(c) Medium c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Total c.s. van een dwangsom van € 5000,= voor iedere dag dan wel dagdeel dat Medium c.s. in gebreke is te voldoen aan de vorderingen a en b hierboven;
(d) Medium c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4.3. Medium c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen spoedeisend belang bestaat bij toewijzing van de vorderingen van Total c.s. en derhalve de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van Total c.s. in de proceskosten.

4.5. De grief in het incidenteel appel – ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel mocht slagen – is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd is de vorderingen van Total c.s. te behandelen.
De grief faalt. Total is gevestigd in Luxemburg en [appellant sub 2.] woont in Frankrijk, terwijl Medium is gevestigd te [vestigingsplaats] en [geïntimeerde sub 2.] daar woont. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-verordening. Nu Medium is gevestigd in [vestigingsplaats] en [geïntimeerde sub 2.] daar woont heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ingevolge artikel 2 van de EEX-verordening.
Het verweer dat niet de rechtbank Maastricht maar de rechtbank Middelburg (relatief) bevoegd was, heeft Medium c.s. voor het eerst in hoger beroep gevoerd. Nu Medium c.s. dit verweer vóór alle weren ten gronde (in eerste aanleg) had moeten voeren, wordt het verworpen. Overigens is tegen het oordeel van de rechtbank Maastricht dat zij relatief bevoegd is, geen hoger beroep mogelijk.

4.6. Met de grief in het principaal appel is de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4.7. Het hof begrijpt de vordering als weergegeven in 4.2 sub a aldus dat Total c.s. vordert:
(1) Medium c.s te gebieden beweringen waarbij Medium c.s. de eer en goede naam van Total c.s. aantast te verwijderen;
(2) Medium c.s te verbieden deze beweringen in de toekomst te herhalen;
(3) Medium c.s te gebieden klaagwebsites en internetfora die gericht zijn tegen Total c.s. en onder (mede) beheer staan van [geïntimeerde sub 2.] te sluiten.

4.8. Total c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde sub 2.] rond 2007/2008 op diverse internetwebsites, internetfora en middels e-mails mededelingen heeft gedaan waarbij zij de eer en goede naam van Total c.s. heeft aangetast. Total c.s. heeft Medium c.s. op 16 juni 2011 gesommeerd om ieder inbreuk makend handelen tegen Total c.s. te staken en gestaakt te houden, en de beledigende mededelingen te verwijderen. Medium c.s. heeft onrechtmatig gehandeld/handelt nog steeds onrechtmatig door (1) de beledigende publicaties openbaar te maken, en (2) te weigeren gevolg te geven aan voormelde sommatie en ook te weigeren de beledigende publicaties te rectificeren, aldus Total c.s.

4.9. Medium c.s. betwist niet dat [geïntimeerde sub 2.] de mededelingen heeft gedaan en ook niet dat deze beledigend zijn. De beweringen zijn echter juist en derhalve toegestaan, aldus Medium c.s. Voorts voert Medium c.s. het verweer dat zij geen zeggenschap heeft over bepaalde – door Total c.s. genoemde – websites. Medium c.s. is derhalve niet in staat van deze websites mededelingen te verwijderen en op deze websites een rectificatie te plaatsen, aldus Medium c.s.

4.10. Total c.s. stelt in haar eer en goede naam te worden aangetast doordat Medium c.s. beledigende mededelingen heeft openbaar gemaakt, en weigert de beledigende publicaties te verwijderen en te rectificeren.
Nu een dergelijke vordering naar haar aard spoedeisend is, kan Total c.s. in haar vorderingen worden ontvangen en is het hof als voorzieningenrechter bevoegd.
Overigens begrijpt het hof het betoog van Total c.s. in hoger beroep dat Medium c.s. recent nieuwe beledigingen heeft openbaar gemaakt, in die zin dat Total c.s. hiermee benadrukt dat bij de behandeling van haar vorderingen een spoedeisend belang bestaat, en niet dat Total c.s. met deze nieuwe publicaties de grondslag van haar vorderingen nader onderbouwt. Voormelde (gestelde) nieuwe publicaties zullen hierna derhalve onbesproken blijven.

4.11.1. Wat betreft het verwijt dat Medium c.s. weigert gevolg te geven aan de sommatie en weigert te rectificeren (4.8, het onder 2 verwoorde verwijt), geldt dat deze (gestelde) onrechtmatige daad dateert van ná 16 juni 2011. Nu partijen zijn gevestigd dan wel wonen in verschillende lidstaten van de Europese Unie, bepaalt de Rome II-Verordening (de Verordening) welk recht op deze grondslag van de vordering toepasselijk is (de Verordening is ingevolge de artikelen 31 en 32 hiervan toepasselijk op onrechtmatige daden van ná 11 januari 2009).
Voorzover uit artikel 4 lid 1 van de Verordening mocht volgen dat in casu het recht van Luxemburg en/of Frankrijk van toepassing is, geldt onder de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met het Nederlandse recht, zodat dit van toepassing is (artikel 4 lid 3 van de Verordening). Het gaat hier immers om een weigering tot verwijdering en rectificatie door een Nederlander en een Nederlandse vennootschap (Medium c.s.) van in het Nederlands gedane beweringen op websites waarvan de meeste sluiten met “.nl”. Weliswaar is Total gevestigd in Luxemburg en woont [appellant sub 2.] in Frankrijk, maar juist deze partijen willen dat het Nederlandse recht wordt toegepast. Bovendien stelt Medium c.s. dan wel dat op de vordering van Total Luxemburgs recht moet worden toegepast en op die van [appellant sub 2.] Frans recht, maar zij blijft in gebreke haar verweer op deze rechtsstelsels toe te snijden, terwijl zij zich in haar verweer wél beroept op het Nederlandse recht.

4.11.2. Wat betreft het andere verwijt, te weten dat Medium c.s. rond 2007/2008 onrechtmatig heeft gehandeld door de beledigende publicaties openbaar te maken (4.8, het onder 1 verwoorde verwijt), geldt dat deze onrechtmatige da(a)d(en) heeft (hebben) plaatsgevonden vóór 11 januari 2009, zodat niet de Verordening maar de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad bepaalt welk recht toepasselijk is. Nu de (gestelde) schending van de eer en goede naam van Total en [appellant sub 2.] op hen inwerken in Luxemburg respectievelijk Frankrijk, zijn de rechtsstelsels van die landen op voormelde grondslag van hun – afzonderlijke – vorderingen van toepassing (artikel 3 lid 2 voornoemde wet).
Het hof zal de grondslag dat Medium c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de beledigende publicaties openbaar te maken, echter niet behandelen. Total c.s. heeft deze (gestelde) onrechtmatige daad weliswaar aan haar vorderingen ter grondslag gelegd, maar voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Total c.s. in dit kort geding is slechts van belang of Medium c.s. onrechtmatig handelt door na 16 juni 2011 te weigeren aan de sommatie gevolg te geven en te rectificeren, en niet of Medium c.s. destijds onrechtmatig heeft gehandeld door de publicaties openbaar te maken. Bij de behandeling van laatstgenoemde grondslag bestaat derhalve geen (spoedeisend) belang.

4.12. Bij beantwoording van de vraag of Medium c.s. onrechtmatig handelt door thans te weigeren de mededelingen te verwijderen (vordering 4.7 sub 1) en te rectificeren (vordering 4.2 sub b), staat het volgende voorop.
Het hof verstaat het betoog van Total c.s. in die zin dat de mededelingen waarvan zij verwijdering vordert dezelfde zijn waarvan zij rectificatie vordert, te weten de mededelingen dat Total c.s. (1) een erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron is, (2) er malafide praktijken op nahoudt, en (3) een oplichter en dief is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende (de mededelingen). Naar het oordeel van het hof tasten de mededelingen – zowel als geheel als ieder afzonderlijk – de eer en goede naam van Total c.s. aan (4.14), hetgeen overigens door Medium c.s. ook niet wordt betwist.
Nu Medium c.s. niet betwist dat de mededelingen nog steeds worden vermeld op zekere in de vordering tot rectificatie genoemde websites waarover Medium c.s. zeggenschap heeft (4.18.1), neemt het hof aan dat dit het geval is.

4.13. Bij beantwoording van de vraag of Medium c.s. onrechtmatig handelt door thans te weigeren de mededelingen te verwijderen en te rectificeren, geldt dat het in deze zaak gaat om de botsing van twee fundamentele rechten namelijk aan de zijde van Medium c.s. haar recht op vrijheid van meningsuiting en aan de zijde van Total c.s. haar recht op bescherming van haar eer en goede naam. Het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren onder meer enerzijds de aard van de publicatie en de ernst van de te verwachten gevolgen hiervan voor Total c.s. en anderzijds het belang van Medium c.s. bij (handhaving van) haar mededelingen, de mate waarin de mededelingen op dit moment steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, de inkleding van de feiten, en de zorgvuldigheid die van Medium c.s. mag worden verwacht.

4.14. Wat betreft ‘ de aard van de publicatie’ en ‘de inkleding van de feiten’ geldt dat de aanduidingen dat Total c.s. een erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron zou zijn, worden gebruikt om aan te geven dat Total c.s. niet geschikt is als astroloog, zodat zij in zoverre diffamerend zijn.
De mededelingen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt zijn vrij ernstig diffamerend, en de mededelingen dat Total c.s. een oplichter en dief is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende zijn ernstig diffamerend.

4.15. Wat betreft ‘de ernst van de te verwachten gevolgen van (handhaving van) de publicaties voor Total c.s.’ geldt naar het oordeel van het hof dat – nu de mededelingen diffamerend tot ernstig diffamerend zijn – Medium c.s. in beginsel kan verwachten dat (handhaving van) publicatie van de mededelingen tamelijk ernstige gevolgen voor Total c.s. zou kunnen hebben, met name imagoschade. Total c.s. is thans (mede) werkzaam in de spirituele consultancy en wordt door de mededelingen neergezet als iemand die hiervoor niet de geschikte achtergrond heeft.

4.16. De volgende factor is ‘ het belang van Medium c.s. bij het doen van mededelingen’. Verondersteld dat er voor Medium c.s. voldoende grond is om aan te nemen dat Total c.s. banden had/heeft in de sexindustrie (4.17.2) en/of Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en/of een oplichter en dief is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof dat Medium c.s. een zeker zakelijk belang heeft dit publiekelijk aan de kaak te stellen. Medium c.s. is immers ook werkzaam op het terrein van de spirituele consultancy, en mag op grond van voormeld (verondersteld) gegeven de vraag opwerpen of Total c.s. wel de geschikte achtergrond heeft voor de spirituele consultancy. Met het aan de kaak stellen van de (veronderstelde) misstand is zelfs een zeker maatschappelijk belang gemoeid, namelijk dat consumenten die (voornemens zijn) zich voor een spiritueel consult tot Total c.s. (te) richten haar achtergrond kennen. Total c.s. moet dergelijke publicaties in beginsel gedogen, ook al is zij zelf niet in de publiciteit getreden en geen publieke figuur.

4.17.1. Ter zake de factor ‘de mate waarin de mededelingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal’ stelt Medium c.s. dat zij over voldoende aanknopingspunten beschikt om de uit te gaan van de juistheid van de mededelingen, terwijl Total c.s. dit betwist. Het hof overweegt als volgt.

4.17.2. Wat betreft het aanduiden van Total c.s. als erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron, voert Medium c.s. aan dat Medium c.s. op basis van berichtgeving op internet en het dagblad De Morgen er vanuit mag gaan gaan dat Total c.s. banden had/heeft in de sexindustrie. Het hof constateert dat op diverse websites en de publicatie op de website van De Morgen (producties 2-5 Medium c.s. eerste aanleg) inderdaad wordt vermeld dat [appellant sub 2.] zijn brood verdiende met blote borsten en vagina’s en de man was achter afspraakjes.com, terwijl op een andere website wordt vermeld dat [appellant sub 2.] zijn geld verdienden met de porno-industrie en dat nog zou doen (producties 6 Medium c.s. eerste aanleg). Tevens wordt in de publicaties vermeld dat [appellant sub 2.] de leiding heeft over Total. Weliswaar kan (bepaald) niet zonder meer worden vertrouwd op de juistheid van vermeldingen op willekeurige websites op het internet, maar Medium c.s. heeft gesteld dat De Morgen een ochtendblad is, zodat het hof – nu geen contra-indicaties zijn gesteld of gebleken – ervan uitgaat dat de desbetreffende publicatie met inachtneming van zekere journalistieke normen tot stand is gekomen. Hierdoor mag ten aanzien van de publicatie op de website van De Morgen meer op de juistheid daarvan worden vertrouwd.
Daarbij komt dat Medium c.s. stukken heeft overgelegd waarin wordt vermeld dat [appellant sub 2.] is geregistreerd als administratief contactpersoon van “Cambabes.lu”, en bij “Ragazacam.com” (waarvan Medium c.s. onweersproken heeft gesteld dat dit een webcamsexwebsite betreft) als “registrant” en “technical contact” (producties A-E akte houdende overleging producties hoger beroep). Total c.s. betwist deze vermeldingen niet, maar stelt dat de vermelding van de naam van [appellant sub 2.] bij de registraties voortkomt uit praktische overwegingen, en dat [appellant sub 2.] feitelijk geen bemoeienis met beide websites heeft. De vermeldingen laten naar het oordeel van het hof echter onverlet, dat [appellant sub 2.] kennelijk hoe dan ook tenminste enige band heeft met de sexindustrie.
Gelet op het voorgaande is naar het voorlopige oordeel van het hof aannemelijk geworden dat er voldoende aanwijzingen voor Medium c.s. bestaan om aan te nemen dat [appellant sub 2.] banden had/heeft in de sexindustrie. Hetzelfde geldt voor Total die in voormelde publicaties eveneens in dit verband wordt genoemd en waarvan [appellant sub 2.] bestuurder en enig aandeelhouder is.

4.17.3. Ter zake de beweringen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is, voert Medium c.s. aan dat zowel Total c.s. als Medium c.s. een 0900 nummer exploiteren, waarbij bellers tegen betaling worden doorverbonden voor advies op paragnostisch gebied. Beide partijen hebben dezelfde provider, te weten “Sound of Data”, die ervoor zorgt dat de inkomende lijnen via een centrale worden verdeeld onder de adviseurs. [appellant sub 2.] heeft – zo vervolgt Medium c.s. – belangen in “Sound of Data”, althans werkt met dat bedrijf samen, en heeft er op een zeker moment voor gezorgd dat bellers naar de lijnen van Medium c.s. werden doorverbonden met adviseurs van de lijn van Total c.s. Total c.s. heeft deze klanten derhalve gestolen, aldus Medium c.s.
Total c.s. heeft in eerste aanleg echter gesteld dat het technisch niet mogelijk is dat bellers naar de lijnen van Medium c.s. werden doorverbonden met bellers van de lijn van Total c.s., onder verwijzing naar een e-mail van [X.] van Sound of Data aan [geïntimeerde sub 2.] van 21 april 2008 (productie 14 Total c.s. eerste aanleg) waarin zulks wordt uiteengezet. Nu Medium c.s. hierop in het geheel niet heeft gereageerd, is niet aannemelijk geworden dat Medium c.s. voor de juistheid van voormelde beweringen over voldoende aanknopingspunten beschikt. Dit wordt niet anders door de door Medium c.s. overgelegde – onvoldoende toegelichte – grafiek ter zake het aantal inbellers en uitbellers in de periode van 2007/2008 (productie 9 Medium c.s. eerste aanleg) en de e-mail van [Y.] aan [X.] van 20 januari 2008 (productie 1 Medium c.s. eerste aanleg).

4.17.4. Wat betreft de bewering dat Total c.s. deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, heeft Medium c.s. in het geheel niet aangevoerd voor deze bewering over aanknopingspunten te beschikken dat deze juist is. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat Medium c.s. voor de juistheid van deze bewering over voldoende aanknopingspunten beschikt.

4.17.5. Alle omstandigheden van het onderhavige geval afwegend komt het hof voorshands tot de volgende slotsom.
De weigering door Medium c.s. tot verwijdering en de rectificatie van de aanduidingen van Total c.s. als erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron, is niet onrechtmatig. Voor deze beweringen bestaat immers voldoende feitelijke grondslag nu aannemelijk is geworden dat er voldoende aanwijzingen voor Medium c.s. bestaan om aan te nemen dat Total c.s. banden had/heeft in de sexindustrie. Weliswaar is een neutrale kwalificatie – banden met de sexindustrie – ook mogelijk, maar de aanduidingen zijn niet onjuist en bevatten veeleer een waardeoordeel van Medium c.s. over de achtergrond van Total c.s. Wat betreft het uiten van waardeoordelen geniet Medium c.s. een grote vrijheid. Daar komt bij dat Medium c.s. het recht heeft publiekelijk de vraag te stellen of Total c.s. de juiste achtergrond heeft voor de spirituele consultancy.
Ter zake de beweringen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en dat Total c.s. deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, geldt dat de weigering deze beweringen te verwijderen en te rectificeren onrechtmatig is. Bij dit oordeel weegt zwaar mee dat niet aannemelijk is geworden dat Medium c.s. over voldoende aanknopingspunten beschikt dat deze beweringen juist zijn.
Medium c.s. voert weliswaar het verweer dat de mededelingen enkel afkomstig zijn van [geïntimeerde sub 2.] en niet van Medium (zodat laatstgenoemde niet kan worden verweten onrechtmatige mededelingen te hebben openbaar gemaakt; 4.8, het onder 1 verwoorde verwijt). Echter, Medium c.s. voert wat betreft het verwijt dat zij geen gevolg geeft aan de sommatie en weigert te rectificeren (4.8, het onder 2 verwoorde verwijt) geen afzonderlijk verweer ten aanzien van Medium, in de zin dat Medium – anders dan [geïntimeerde sub 2.] – hoe dan ook geen verwijt valt te maken. Met name heeft Medium c.s. terzake de websites waarop volgens de vordering van Total c.s. de rectificatie moet verschijnen, geen afzonderlijk verweer ten aanzien van Medium gevoerd wat betreft de zeggenschap over deze websites (4.18.1). Het voorgaande brengt met zich dat niet alleen [geïntimeerde sub 2.] maar ook Medium onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren de beweringen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en dat Total c.s. deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, te verwijderen en te rectificeren. Dit geldt temeer daar [geïntimeerde sub 2.] bestuurder en enig aandeelhouder is van Medium.

4.18.1. Uit de vorige rechtsoverweging (4.17.5) volgt dat de vordering tot rectificatie van de beweringen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en dat Total c.s. deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, moet worden toegewezen (4.2 sub b).
Medium c.s. heeft ten aanzien van de in de vordering tot rectificatie genoemde websites www.astropool.nl, www.astropraat.nl en www.isabelblancosblog.nl gemotiveerd verweer gevoerd dat zij hierover geen zeggenschap heeft. Nu Total c.s. niet of nauwelijks op dit verweer is ingegaan, moet het ervoor gehouden worden dat Medium c.s. geen zeggenschap heeft over voormelde websites, zodat zij niet zal worden veroordeeld ook op deze websites een rectificatie te plaatsen. Aangezien Medium c.s. niet betwist zeggenschap te hebben over de andere in de vordering tot rectificatie genoemde websites, te weten www.paragnostwillem.nl, www.astro-willem.nl, www.medium-willem.nl, www.medium-willem.com en www.mediumwillem.com, zal zij wél worden veroordeeld tot een rectificatie op deze websites.
Total c.s. vordert Medium en [geïntimeerde sub 2.] hoofdelijk te veroordelen tot het plaatsen van een rectificatie. Nu een verplichting tot rectificatie ondeelbaar is – en een rectificatie bovendien een vorm van schadevergoeding in natura is (artikel 6:103 BW in verband met artikel 6:102 BW) – wordt ook dit deel van de vordering toegewezen.
Nu het onderhavige oordeel slechts voorlopig is, zal het hof Medium c.s. niet gebieden in de rectificatie haar verontschuldigingen aan te bieden aan Total c.s.
Voor zover de vordering tot rectificatie van de mededelingen van Total c.s. betrekking heeft op de aanduidingen van Total c.s. als erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron, wordt deze afgewezen.

4.18.2. Voorts volgt uit 4.17.5 dat de vordering tot verwijdering van de beweringen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en dat Total c.s. deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende (4.7 sub 1), moet worden toegewezen. Nu Medium c.s. enkel in staat is dit gebod na te komen bij websites waarover zij zeggenschap heeft, zal het gebod worden beperkt tot de websites waarvan in de onderhavige procedure aannemelijk is geworden dat dit het geval is (4.18.1). Uiteraard geldt het gebod enkel indien en voorzover voormelde bewering(en) op de desbetreffende website voorkomen.
Voor zover de vordering tot verwijdering van de mededelingen van Total c.s. betrekking heeft op de aanduidingen van Total c.s. als erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron, wordt deze afgewezen.

4.18.3. De gevorderde dwangsom van € 5.000,= bij niet-nakoming van de geboden tot verwijdering en rectificatie (4.2 sub c) zal worden toegewezen, met een maximum van € 100.000,=.
Total c.s. vordert Medium en [geïntimeerde sub 2.] hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een dwangsom. Nu het verbinden van een dwangsom aan niet-nakoming van de geboden neerkomt op een pressiemiddel, is niet mogelijk Medium c.s. hiertoe hoofdelijk te veroordelen. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.19. Total c.s. vordert voorts Medium c.s te verbieden de mededelingen in de toekomst te herhalen (4.7 sub 2). Hoewel het hof tot toewijzing overgaat van de vordering tot verwijdering en rectificatie van de beweringen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en dat Total c.s. deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende (4.18), zal het hof [geïntimeerde sub 2.] niet verbieden deze beweringen in de toekomst te herhalen. De feitelijke situatie kan immers veranderen waardoor het herhalen van de beweringen niet meer onrechtmatig is, zodat het toewijzen van het verbod tot herhaling de vrijheid van meningsuiting van [geïntimeerde sub 2.] onevenredig zou beperken. Dit geldt uiteraard ook voor de vordering Medium c.s. te verbieden Total c.s. aan te duiden als erotisch baron, ‘eroticaboer’, ‘pornoboer’ en sexbaron.

4.20. Total c.s. vordert verder Medium c.s. te gebieden klaagwebsites en internetfora die gericht zijn tegen Total c.s. en onder (mede) beheer staan van [geïntimeerde sub 2.] te sluiten (4.7 sub 3). Nu het toewijzen van deze vordering de vrijheid van meningsuiting van [geïntimeerde sub 2.] onevenredig zou beperken, wordt deze afgewezen.

4.21. Duidelijkheidshalve overweegt het hof dat hij het betoog van Total c.s. niet aldus begrijpt dat zij haar vorderingen (mede) baseert op artikel 6:196c BW en/of onrechtmatige concurrentie. Voor zover Total c.s. wél heeft bedoeld haar vorderingen op deze grondslagen te baseren heeft zij daartoe onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld.

4.22. Aan de door Total c.s. gedane bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan, nu een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.

4.23. Uit het voorgaande volgt dat de grief in het principaal appel gedeeltelijk faalt en gedeeltelijk slaagt, terwijl de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd. De vorderingen van Total c.s. jegens Medium c.s. zullen gedeeltelijk worden toegewezen en gedeeltelijk afgewezen.
Nu Total c.s. en Medium c.s. over een weer in het gelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal appel in hoger beroep compenseren zoals hierna in het dictum wordt vermeld.
Aangezien voor het verweer dat Medium c.s. in het (voorwaardelijk) incidenteel appel het instellen van appel niet nodig was, zal het hof in dit appel geen proceskostenveroordeling uitspreken.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 september 2011;

en opnieuw rechtdoende:

a – gebiedt Medium c.s. om uiterlijk binnen 7 (zeven) dagen na betekening van het onderhavige arrest alle beweringen op websites www.paragnostwillem.nl, www.astro-willem.nl, www.mediumwillem.nl, www.medium-willem.com en www.mediumwillem.com, die inhouden dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, van deze websites te verwijderen;

b – gebiedt Medium c.s., des dat de één voldoet de andere zal zijn gekweten, om uiterlijk binnen 7 (zeven) dagen na betekening van het onderhavige arrest op de homepagina van de websites www.paragnostwillem.nl, www.astro-willem.nl, www.mediumwillem.nl, www.medium-willem.com en www.mediumwillem.com te publiceren en daarop voor de duur van 2 (twee) maanden gepubliceerd te houden in een voor die website gebruikelijke opmaak, lettertype en lettergrootte, de volgende tekst in zijn geheel:

“Ik, [geïntimeerde sub 2.], dien op last van een voorlopig oordeel van het hof ‘s-Hertogenbosch het volgende bekend te maken:
Ik heb het bedrijf Total Telecom Lux Sarl, en haar manager de heer [appellant sub 2.] herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor dief en oplichter en publiekelijk gesteld dat zij er malafide praktijken op nahouden en hen bestempeld als een criminele of oplichtersbende. Deze beschuldigingen, stellingen en bestempeling hebben echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik bij dezen de uitingen in kwestie rectificeer.”

c – veroordeelt Medium c.s. tot betaling aan Total c.s. van een dwangsom van € 5.000,= die zal worden verbeurd voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Medium c.s. (één van) de geboden onder a en b van dit dictum (gedeeltelijk) niet nakomt, en bepaalt dat boven de som van € 100.000,= geen dwangsom meer worden verbeurd;

d – wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en het principaal appel in de procedure tussen Total c.s. en Medium c.s. in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs.T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.