Levering onroerende zaak waarin koper al woont

In onderdeel 2 van het bestreden vonnis heeft de Voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten hij in dit geschil is uitgegaan. Met grief 1 wordt – terecht – gewezen op een verschrijving.

Het hof neemt de volgende feiten tot uitgangspunt.

“(…) Een nieuwe datum voor passeren van akte lijkt me op dit moment wat voorbarig om vast te zetten.

(…) De erfdienstbaarheid moet geregeld zijn. Notaris heeft me gisteravond en vanmorgen precies uitgelegd hoe de vork in de steel zit. En met enkel een verklaring of eigendomsbewijs kom je er blijkbaar niet (…)

(…) moest ik woensdagavond tot overmaat van ramp ook nog eens vernemen van een buurtbewoner dat het wel eens mogelijk zou zijn dat de bouw niet geheel conform de bouwvergunning is (…)

Nu blijkt dus inderdaad dat de hoogte van bouw niet overeenkomt met de hoogte van de tekening. Hier wil ik duidelijkheid over (…)”

“(…)

De volgende punten zijn nog openstaand:
-Recht van overpad

-De aangepaste bouwvergunning (akkoord voor afwijking bouwvergunning). Is deze binnen van de gemeente ?

-De bevroren waterpomp.

-Waterleiding;

Voor wat betreft de waterleiding stel ik voor dat deze door verkoper of eigenaar achterliggende perceel omgelegd wordt. En dan aangesloten wordt via de [perceel 2] . Daarmee loopt deze niet meer over het perceel [perceel 1]

Met de toekomstige plannen die er zijn is een waterleiding in de grond namelijk een probleem (indien er een probleem aan die leiding komt).

(…)

Om, ondanks de openstaande punten, toch de vaart erin te krijgen en onze bereidwilligheid te tonen wil ik voorstellen het passeren toch op korte termijn te laten plaatsvinden.

In ieder geval dient voor het passeren het recht van overpad geregeld te zijn.

Voor de overige punten dient dan een clausule opgemaakt te worden, te weten voor het omleggen van de waterleiding, akkoord op afwijkende bouwvergunning en de waterpomp.

In deze clausule een gepast bedrag (van het aankoopbedrag) in depot bij de notaris opnemen, waarbij in acht wordt genomen dat openstaande zaken binnen een maximum van 6 maanden wordt gerealiseerd cq opgelost.”

“Cliënten merken allereerst op dat zij willen meewerken aan levering. Zoals u zelf echter al aangeeft in uw brief hebben cliënten na het sluiten van de koopovereenkomst een aantal punten ontdekt waarover zij door uw cliënten (…) niet zijn geïnformeerd (…). Zouden cliënten hiervan (…) op de hoogte zijn geweest dan zouden zij niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, tot aankoop zijn overgegaan. Ik zal hierna op de betreffende punten nog kort ingaan.

Erfdienstbaarheid

Hierover zijn cliënten niet door uw cliënten (dan wel de makelaar van uw cliënten) geïnformeerd. (…)

Waterleiding

Cliënten hebben ontdekt dat op het perceel van uw cliënten een waterleiding loopt van uw buren.

Afwijken bouwhoogte

Uw cliënten hebben cliënten nimmer medegedeeld dat er is gebouwd afwijkend van de bouwvergunning. Daarmee lopen cliënten het risico dat zij in de toekomst worden geconfronteerd met handhaving zijdens de gemeente.

(…)

Voor zover nodig beroepen cliënten zich gelet op het vorenstaande ten aanzien van hun plicht tot meewerking aan de levering uitdrukkelijk op een aan hen toekomend opschortingsrecht. Teneinde een oplossing voor de ontstane situatie te vinden stellen cliënten voor levering te laten plaatsvinden, waarbij een nader overeen te komen bedrag van de koopprijs door de notaris in depot wordt gehouden totdat de voormelde punten zijn opgelost.

(…)”

[appellanten] heeft [geïntimeerden] in kort geding betrokken en – kort gezegd – gevorderd dat [geïntimeerden] op verbeurte van een dwangsom van € 1000,= per dag wordt veroordeeld tot medewerking aan levering van de percelen, althans (meer subsidiair) dat de voorzieningenrechter een beslissing neemt die hij geraden acht.

Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen. Daarbij heeft de Voorzieningenrechter – kort samengevat – overwogen dat de vraag of [geïntimeerden] bij het aangaan van de koopovereenkomst wel of niet bekend was met de bouw in strijd met de verleende bouwvergunning en of hij zelf nader onderzoek had moeten verrichten naar de vraag of de woning overeenkomstig de voorschriften van de bouwvergunning is gebouwd, niet kan worden beantwoord zonder nader onderzoek waarvoor een kort geding zich niet leent. Verder heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat het belang van [geïntimeerden] om thans niet te hoeven meewerken aan levering en betaling van de koopsom, terwijl geenszins kan worden uitgesloten dat de koopovereenkomst zal worden vernietigd of ontbonden, dient te prevaleren boven het belang van [appellanten] bij nakoming.

Spoedeisend belang

[geïntimeerden] betwist dat [appellanten] voldoende spoedeisend belang heeft stellende dat het onaannemelijk is dat [appellanten] dubbele woonlasten heeft en dat hij de huur aan zijn eigen vennootschap betaalt.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] voldoende spoedeisend belang heeft. Dat belang is alleen al gelegen in het feit dat [appellanten] al geruime tijd de maandelijkse hypotheeklast draagt van het huis waarvan [geïntimeerden] feitelijk het woongenot heeft. Of [appellanten] daarnaast ook nog een huurlast heeft, maakt daarbij niet uit. Ook doet daaraan niet af dat partijen overeengekomen zijn dat [geïntimeerden] voor dat genot pas bij transport een vergoeding zal voldoen. Zoals [geïntimeerden] zelf heeft opgemerkt is de Sleutelverklaring gesloten in de verwachting dat het ging over een zeer korte periode. Inmiddels duurt die periode al bijna een jaar doordat onderhavig geschil het transport belemmert.

Vordering meewerken transport

Het hof constateert dat noch in eerste aanleg noch in dit hoger beroep door [appellanten] is bestreden dat sprake is van een tekortkoming als de verkoper (hier: [appellanten] ) een woning levert waarvan komt vast te staan dat deze is verbouwd in strijd met de daarvoor verleende vergunning, indien zou komen vast te staan dat de koper (hier: [geïntimeerden] ) daarvan niet heeft geweten en heeft kunnen weten. Dat neemt het hof dan ook tot uitgangspunt.

Met grief 2 klaagt [appellanten] dat de voorzieningenrechter het, op grond van eerdergenoemde verklaring van [makelaar] , aannemelijk had kunnen en moeten achten dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [geïntimeerden] ermee bekend was dat er op de punten genoemd onder 3.1.i sub a en b hiervoor verbouwd was in strijd met de daarvoor verleende vergunning. Dat betoog volgt het hof niet. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd ontkend dat hij door [makelaar] is geïnformeerd en de inhoud van de verklaring van [makelaar] gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft hij onder meer gewezen op de door hem op 14 juli en op 29 augustus 2014 met [makelaar] gevoerde correspondentie, waaruit niet blijkt dat [makelaar] wist van de afwijkingen, laat staan dat hij [geïntimeerden] daarop heeft gewezen.

Bovendien gaat het er in dit kort geding om of de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk acht dat de rechter in de bodemprocedure de vordering tot medewerking aan de levering van de onroerende zaken tegen betaling van de overeengekomen prijs zal toewijzen, zo aannemelijk dat diezelfde vordering in dit kort geding ook al bij wijze van voorlopige voorziening kan worden toegewezen.

Dat is niet het geval.

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat zonder nadere bewijslevering niet is te voorspellen welke wending deze zaak in een eventuele bodemprocedure zal nemen. Naar zijn aard leent het kort geding zich niet voor nadere bewijslevering. Met recht heeft de voorzieningenrechter dan ook de voorlopige voorzieningen die [appellanten] in eerste aanleg vorderde afgewezen.

Gewijzigde meer subsidiaire vordering

De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis geen stand kan houden voor zover daarin ook de meer subsidiaire vordering van [appellanten] is afgewezen. In het feit dat de bij dit arrest (deels) toegewezen meer subsidiaire eis pas in hoger beroep gevorderd is, ziet het hof aanleiding de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis (waarop grief 4 ziet) niet te vernietigen, want in eerste aanleg was [appellanten] de volledig in het ongelijk gestelde partij.

Opnieuw rechtdoende zal het hof de in hoger beroep gewijzigde meer subsidiaire vordering toewijzen als hiervoor beslist. Nu partijen in dit hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in dit hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij eigen kosten draagt.

Op verzoek van [appellanten] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.