Vonnis van 16 november 2011

in de zaak van

[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. V.M. Neering te ‘s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en Abn Amro worden genoemd.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
–  de dagvaarding van 7 april 2010, met producties;
–  de conclusie van antwoord, met producties;
–  het tussenvonnis van 11 augustus 2010;
–  het faxbericht van 30 november 2010 van mr. N.H.A. Kampschreur namens [eiser], met één productie;
–  het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 14 december 2010.

1.2.  Uiteindelijk is vonnis bepaald op heden.

2.  De feiten
2.1.  [eiser] heeft vanaf 1994 belegd via Abn Amro, aanvankelijk vooral in aandelen.

2.2.  [eiser] is geleidelijk aan meer gaan beleggen in opties. Vanaf 2000 heeft [eiser] alleen nog in opties belegd.

2.3.  Tussen [eiser] en [X&Y] B.V. (hierna: [X&Y]) is op 1 september 2002 een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:

“[X&Y] en [eiser] leggen het volgende vast:

[X&Y] maakt haar bedrijf van het verhalen van schade(s) die haar relaties hebben geleden ten gevolge van financiële dienstverlening die de hierna te melden financiële instellingen en personen in het kader van vermogensbeheer en/of effectenadvisering in opdracht en/of voor rekening van [eiser] op zodanige wijze hebben uitgevoerd dat deze transacties voor [eiser] tot schade hebben geleid, terwijl het ontstaan daarvan (mede) is toe te rekenen aan tekortkomingen van de bedoelde financiële instelling(en).

[eiser] is van oordeel dat ook hij een dergelijke schade heeft geleden. [eiser] heeft zich gewend tot [X&Y] met het verzoek het nodige te verrichten om tot verhaal van die schade te komen.

[eiser] houdt in het onderhavige geval:

1; de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank NV te Amsterdam

aansprakelijk voor (een deel van) de schade die hij heeft geleden. (…) [eiser] heeft [X&Y] gevraagd deze schade op ABN AMRO te verhalen.

Met betrekking tot de vorm waarin deze schade zal worden verhaald, zijn partijen overeengekomen dat [eiser] zijn vordering op ABN AMRO zal overdragen aan [X&Y]. [X&Y] zal deze vordering als haar eigen vordering trachten te verhalen op ABN AMRO.”

[eiser] heeft zijn beweerde vordering op Abn Amro bij onderhandse akte van 1 september 2002 aan [X&Y] geleverd.

2.4.  [X&Y] heeft bij brief van haar advocaat van 5 september 2002 Abn Amro geschreven. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Hierbij deel ik u het volgende mede. De heer [eiser] (…) is van oordeel dat de verliezen die hij heeft geleden in zijn effectenportefeuille (mede) zijn toe te schrijven aan de gebrekkige wijze waarop transacties waartoe hij opdracht heeft gegeven aan uw bank door deze zijn begeleid. De heer [eiser] pretendeert om die reden een vordering op uw bank.

Deze vordering heeft de heer [eiser] overgedragen aan mijn cliënte de besloten vennootschap [X&Y] BV (…).”

2.5.  [eiser] heeft Abn Amro bij faxbericht van 10 oktober 2002 geschreven. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Na beoordeling van mijn huidige beleggingsportefeuille door onafhankelijke deskundigen ben ik bijzonder geschrokken van de kwaliteit hiervan. Het lopende oppervlakkige onderzoek door [X] en [Y] naar het ontstaan van mijn exceptionele verlies heeft dusdanig veel onregelmatigheden aan het licht gebracht dat ik u verzoek per omgaande mijn hele portefeuille (…) te liquideren (…).
Vanaf heden wens ik slechts met u te communiceren via [X] en [Y].”

2.6.  Abn Amro heeft [eiser] bij faxbericht van 10 oktober 2002 bevestigd dat zij conform zijn verzoek tot liquidatie van zijn effectenportefeuille was overgegaan.

2.7.  [X&Y] is bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 juli 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [Z] tot curator (hierna: de curator). De curator heeft Abn Amro bij brief van 20 juli 2007 geschreven en haar medegedeeld dat [eiser] een vordering op haar pretendeerde te hebben. Zijn brief diende volgens de curator tevens te worden opgevat als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

2.8.  De curator heeft op 10 juni 2008 de door [eiser] aan [X&Y] gecedeerde vordering aan [eiser] terug gecedeerd. De cessie van de vordering heeft plaatsgevonden onder voorbehoud van een pandrecht op de gecedeerde vordering ten behoeve van de faillissementsboedel.

2.9.  [eiser] heeft bij brief van zijn advocaat van 7 juli 2008 de hiervoor onder 2.8 vermelde cessie aan Abn Amro medegedeeld.

2.10.  Bij brief van zijn advocaat van 4 november 2008 heeft [eiser] Abn Amro aangesproken tot schadevergoeding, stellende dat – samengevat – Abn Amro bij het aangaan van de relatie niet heeft geïnformeerd naar de persoonlijke wensen en omstandigheden van [eiser]; Abn Amro gedurende de relatie niet heeft gewaarschuwd voor de gevaren verbonden aan het beleggen in opties; het door Abn Amro gevoerde beleggingsbeleid niet paste bij de persoonlijke wensen en omstandigheden van [eiser]; Abn Amro [eiser] niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de aanwezigheid van dekkingstekorten en op de risico’s verbonden aan het bestaan van een dekkingstekort.

3.  Het geschil
3.1.  [eiser] vordert – enigszins verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1.  voor recht verklaart dat Abn Amro jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten en/of dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;
2.  Abn Amro veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3.  Abn Amro veroordeelt in de kosten van deze procedure, in de buitengerechtelijke kosten, alsmede in de nakosten aan de zijde van [eiser].

3.2.  [eiser] legt – onder verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte stukken en de door hem gestelde feiten – aan zijn vordering ten grondslag dat tussen partijen een vermogensadviesrelatie bestond. Op grond van de op haar rustende zorgplicht was Abn Amro gehouden om bij aanvang van deze relatie bij [eiser] deugdelijk te informeren naar zijn persoonlijke omstandigheden en wensen en deze schriftelijk vast te leggen. [eiser] wilde geen onverantwoorde risico’s nemen met het door hem belegde vermogen, de door Abn Amro gegeven beleggingsadviezen waren echter onvoldoende op deze wens afgestemd. Zij heeft individuele beleggingstransacties geadviseerd conform een te risicovol en niet bij [eiser] passend beleggingsbeleid. Abn Amro heeft [eiser] ook niet gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de specifieke transacties. Verder heeft Abn Amro [eiser] niet gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan het beleggen met gelden die hij van de door hem gedreven onderneming had geleend en heeft zij hem niet ontraden om met deze gelden te beleggen. Abn Amro had daarnaast uitdrukkelijk moeten ontraden om de tekorten die [eiser]s effectenportefeuille vertoonde aan te zuiveren met door hem van zijn onderneming geleende gelden. Tot slot heeft Abn Amro niet gewaarschuwd toen dekkingstekorten bestonden en heeft zij ondanks het dekkingstekort toch nog transacties verricht. [eiser] heeft als gevolg van deze schendingen van Abn Amro’s bijzondere zorgplicht schade geleden, die bij staat dient te worden vastgesteld, en die Abn Amro aan hem dient te vergoeden.

3.3.  Abn Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Abn Amro heeft onder meer aangevoerd dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd ter zake van de vermeende gebreken in de prestatie, zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. Zij wijst erop dat in de brief van [X&Y] van 5 september 2002 noch in de brief van [eiser] van 10 oktober 2002 werd vermeld welke tekortkomingen haar precies werden verweten. Pas, zes jaar later, met de brief van 4 november 2008 is door [eiser] voor het eerst concreet bij haar geprotesteerd tegen de vermeend gebrekkige uitvoering van aan [eiser] verleende beleggingsdiensten. Dit is niet een protest binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW, aldus nog steeds Abn Amro. Als gevolg hiervan heeft Abn Amro niet de mogelijkheid gehad haar dienstverlening aan [eiser] aan te passen of schadebeperkende maatregelen te treffen. Daarnaast is Abn Amro van mening dat zij door het te late protest in haar bewijspositie is geschaad. Zo is de wettelijke bewaartermijn voor documenten verstreken, waardoor de relevante documenten niet meer voorhanden zijn, en zijn de betrokken medewerkers van Abn Amro inmiddels niet meer bij haar werkzaam.
[eiser] heeft betwist dat hij niet tijdig bij Abn Amro heeft geprotesteerd. Hij betoogt daartoe allereerst dat niet zozeer sprake is van een gebrek in de nakoming, maar dat Abn Amro haar verplichtingen jegens [eiser] in het geheel niet is nagekomen, zodat artikel 6:89 BW reeds daarom niet van toepassing is. Verder is volgens [eiser] met de brieven van 5 september 2002 en 10 oktober 2002 voldoende duidelijk en tijdig geprotesteerd tegen de tekortkomingen in de dienstverlening door Abn Amro en heeft hij zijn rechten ook om die reden niet verwerkt. Tot slot is het onder de geven omstandigheden, waaronder de verhouding tussen [eiser] als consument en Abn Amro als financieel deskundig dienstverlener, de omstandigheid dat Abn Amro geweten moet hebben dat zij tekortschoot en de omvang van de door [eiser] geleden schade, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien Abn Amro zich met succes op het bepaalde in artikel 6:89 BW zou kunnen beroepen.

4.2.  Hoewel partijen het niet geheel eens zijn over de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de door Abn Amro in dat kader voor [eiser] te verrichten diensten – [eiser] spreekt van een beleggingsadviesrelatie, Abn Amro van een execution-only relatie – staat in ieder geval vast dat [eiser] gedurende vele jaren klant was bij Abn Amro en in die periode door tussenkomst van Abn Amro aanvankelijk in aandelen, later ook in opties heeft belegd waarbij [eiser] zijn orders telefonisch inlegde bij Abn Amro en besprak met zijn contactpersoon, Abn Amro deze vervolgens uitvoerde en [eiser] daarvan effectennota’s en financiële jaaroverzichten toestuurde.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat Abn Amro hem daarbij ter zake van zijn beleggingen ook adviseerde en in dat kader heeft verzuimd hem op de aan zijn beleggingen verbonden aanzienlijke risico’s te wijzen en dat zij hem op onderdelen onjuist, want te risicovol en niet passend heeft geadviseerd. De klachten van [eiser] komen er aldus op neer dat Abn Amro jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de correcte nakoming van de op haar, in het kader van uitvoering van de met [eiser] gesloten overeenkomst rustende zorgplichten. Dat het bepaalde in artikel 6:89 BW niet van toepassing zou zijn omdat Abn Amro de met [eiser] gesloten overeenkomst in het geheel niet zou zijn nagekomen wordt dan ook niet gevolgd.

4.3.  Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, wordt vooropgesteld dat artikel 6:89 BW op de gedachte berust dat een schuldenaar (hier Abn Amro) erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser ([eiser]) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het belang van de schuldenaar bij het onderzoek en de tijdige klacht is dat hij wordt beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Voor het antwoord op de vraag of in het concrete geval tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op de aard van de te leveren prestatie en alle overige omstandigheden van het geval, waaronder in elk geval ook de waarneembaarheid van de tekortkoming, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de schuldenaar al dan niet zijn geschaad en hij nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. (HR 25 maart 2011, LJN BP8991). Verder strekt tot uitgangspunt dat bij het in artikel 6:89 BW bedoelde protest niet steeds kan worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. In beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (HR 11 juni 2010, NJ 2010/331).

4.4.  [eiser] heeft gesteld dat hij op 10 oktober 2002 bekend is geworden met de door hem gestelde gebreken in de prestatie van Abn Amro. Abn Amro heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank ervan zal uitgaan dat [eiser] in ieder geval vanaf 10 oktober 2002 bekend was met de door hem gestelde gebreken en de in artikel 6:89 BW bedoelde termijn vanaf dat moment is beginnen te lopen.

4.5.  Anders dan [eiser] heeft betoogd kan noch de brief van [X&Y] van 5 september 2002, noch de brief van [eiser] van 10 oktober 2002 vervolgens worden aangemerkt als een voldoende concreet protest in de zin van artikel 6:89 BW. Uit deze brieven blijkt immers niet wat volgens [X&Y] dan wel [eiser] de aard en omvang van de tekortkoming aan de zijde van Abn Amro was. [X&Y] heeft Abn Amro slechts geschreven dat de verliezen die [eiser] heeft geleden (mede) zijn toe te schrijven aan de gebrekkige wijze waarop transacties door Abn Amro zijn begeleid. Op welke tekortkoming aan de zijde van Abn Amro daarmee wordt gedoeld is niet duidelijk. [eiser] verwijst in zijn brief weliswaar naar de kwaliteit van zijn beleggingsportefeuille, dat hij hiervan is geschrokken en dat onregelmatigheden aan het licht zijn gekomen, maar om welke onregelmatigheden het gaat en waarom hij niet tevreden was met de kwaliteit van zijn beleggingsportefeuille blijkt ook daar niet uit. [eiser] heeft niet gesteld dat en, zo ja, waarom het voor [X&Y] of voor hem niet mogelijk was om in voormelde brieven Abn Amro al direct concreet te informeren over de aard en omvang van de gestelde tekortkomingen. Ook overigens is niet gebleken dat [eiser] niet in staat zou zijn geweest om zijn protest al in het najaar van 2002 nader te concretiseren. De slotsom is dan ook dat [eiser] met de brieven van 5 september 2002 en 10 oktober 2002 niet geacht kan worden Abn Amro tijdig te hebben geïnformeerd over de aard en omvang van de door hem gestelde tekortkomingen, zodat deze brieven niet als een voldoende protest in de zin van artikel 6:89 BW kunnen worden aangemerkt.

4.6.  Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] Abn Amro vervolgens pas bij brief van 4 november 2008 heeft geïnformeerd omtrent de aard en omvang van de door hem gestelde tekortkomingen in de door Abn Amro verrichte prestaties. De rechtbank is van oordeel dat hij aldus niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Daarbij is enerzijds van belang dat geen goede gronden zijn gebleken waarom [eiser] zo lang heeft gewacht met het omschrijven van de aard en omvang van zijn klachten. Anderzijds is van belang dat Abn Amro als gevolg van dit tijdsverloop daadwerkelijk in haar (bewijs) belangen is geschaad nu zij, zoals zij onbetwist heeft gesteld, de klachten van [eiser] moeilijker zal kunnen betwisten omdat zij thans niet meer beschikt over de relevante stukken en het personeel dat destijds bij de relatie met [eiser] was betrokken niet langer voor haar werkzaam is.

4.7.  Op het voorgaande stuit ook het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid af. Daarbij merkt de rechtbank op dat aan de verhouding tussen [eiser] als consument en Abn Amro als financieel deskundig dienstverlener in dit geval geen bijzondere betekenis toekomt nu [eiser] al in oktober 2002 na overleg met “onafhankelijke deskundigen” op de hoogte was van de volgens hem aan de door Abn Amro geleverde prestaties klevende gebreken. Dat Abn Amro geweten moet hebben van de door [eiser] gestelde tekortkomingen is niet gebleken en ook overigens niet van doorslaggevend belang omdat dit [eiser] er geenszins van had hoeven weerhouden om zijn klachten eerder duidelijk te maken. Ten aanzien van de omstandigheid dat het – volgens [eiser] – om een aanzienlijk financieel belang gaat, geldt dat dit voor hem temeer aanleiding had moeten zijn om tijdig en inhoudelijk zijn bezwaren aan Abn Amro kenbaar te maken. Daarbij komt dat de omvang van het door [eiser] gestelde financieel belang ook meebrengt dat Abn Amro op haar beurt een aanzienlijk (financieel) belang had bij een tijdig concreet protest. Hoewel de rechtbank begrip kan opbrengen voor het feit dat [eiser] thans geconfronteerd wordt met de gevolgen van de wijze waarop [X&Y] zich van haar taken heeft gekweten en het voor hem ongetwijfeld teleurstellend moet zijn dat hij – in zijn visie – andermaal het slachtoffer wordt van een falend (financieel) dienstverlener, kan het tekortschieten van [X&Y] in deze niet aan Abn Amro worden tegengeworpen, maar moet dit uiteindelijk voor rekening van [eiser] blijven.
De rechtbank acht gelet op dit alles geen gronden aanwezig voor het oordeel dat het beroep van Abn Amro op artikel 6:89 BW in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.8.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Abn Amro’s beroep op artikel 6:89 BW slaagt en dat [eiser] geen beroep meer kan doen op beweerde gebreken in de prestatie van Abn Amro. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft derhalve geen beoordeling.

4.9.  [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Abn Amro. De proceskosten aan de zijde van Abn Amro worden tot op heden begroot op EUR 263,– aan vastrecht en op EUR 904,– (2 punten x tarief EUR 452,–) aan salaris advocaat. De door Abn Amro gevorderde wettelijke rente over de door [eiser] verschuldigde proceskosten is als onbetwist toewijsbaar.

5.  De beslissing
De rechtbank

5.1.  wijst de vorderingen af;

5.2.  veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Abn Amro, tot op heden begroot op EUR 1.167,–, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van de vijftiende dag na de datum waarop dit vonnis is uitgesproken;

5.3.  verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.

LJN: BW7194, Rechtbank Amsterdam , 457338 / HA ZA 10-1358