zaaknummer: AWB 11/3739 BC-T2

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 mei 2012 in de zaak tussen

Stichting Budgetbeheer Bewind en Schuldhulpverlening (BBS), te Den Helder, eiseres,
gemachtigde: mr. A.J.J. van der Heiden,

en

De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. S.M.C. Nuyten.

Procesverloop

Bij besluit van 5 augustus 2011 heeft DNB het bezwaar van BBS tegen het besluit van 3 mei 2011 tot intrekking van de ontheffing van het verbod in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben, ongegrond verklaard.

BBS heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Van de zijde van DNB zijn voorts verschenen mr. M. Bakker, drs. S.J. Muijderman en mr. K. Landt.

Overwegingen

1.  In de definitiebepaling artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) wordt verstaan onder besloten kring: een kring, bestaande uit personen of vennootschappen waarvan een persoon of vennootschap opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgt,
a. die nauwkeurig is omschreven;
b. waarvan de toetredingscriteria vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en niet resulteren in het op eenvoudige wijze toetreden van niet tot de kring behorende personen of vennootschappen; en
c. waarbinnen degenen die er deel van uitmaken in een op het tijdstip van het verkrijgen van de opvorderbare gelden reeds bestaande rechtsbetrekking staan tot de persoon of vennootschap die de gelden ter beschikking verkrijgt, op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van diens financiële toestand.

Ingevolge artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan DNB een door haar verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen.

Gelet op artikel 1:105, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is artikel 1:104 van overeenkomstige toepassing op een ontheffing als bedoeld in artikel 3:5.

Ingevolge artikel 3:5, eerste lid, van de Wft is het een ieder verboden in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben.

Ingevolge het vierde lid kan DNB op aanvraag, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van de ontheffing.

Artikel 27 van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft luidt:

“1. Een ontheffing als bedoeld in artikel 3:5, vierde lid, van de wet, kan, onverminderd artikel 28, worden verleend indien;
a. de nakoming van alle verplichtingen van de aanvrager die zijn ontstaan door het in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, wordt gegarandeerd door:
(…)
2°. een financiële onderneming die in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen of een bank met zetel in een door Onze Minister aan te wijzen staat waar toezicht op het uitoefenen van het bedrijf van bank wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen;
(…)
3. De houder van de ontheffing verstrekt binnen zes maanden na afloop van het boekjaar aan de Nederlandsche Bank de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens, bedoeld in de artikelen 361, eerste lid, onderscheidenlijk 391, eerste lid, en 392, eerste lid, onderdelen a tot en met h, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.”

2.  BBS beheert het budget van haar cliënten op de volgende wijzen: (1) een cliënt van BBS geeft zijn werkgever of de uitkeringsinstantie vrijwillig opdracht het salaris of de uitkering over te maken naar een rekening ten name van BBS; of (2) BBS beheert gelden van de cliënt omdat de rechtbank haar als bewindvoerder heeft aangewezen. BBS heeft ontheffing verzocht van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft voor zover het inkomen en/of spaargeld van de cliënt (gedeeltelijk) op een derden- of depositorekening ten name van BBS wordt aangehouden. DNB heeft bij besluit van 15 september 2008 ontheffing verleend aan BBS in verband met het beheer van gelden van cliënten. Aan die ontheffing heeft DNB een aantal voorschriften verbonden waaronder de voorschriften dat BBS steeds dient te beschikken over een garantstelling voor alle door haar aangegane verplichtingen, dat zij jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek indient en dat uit de verklaring van de accountant blijkt dat de totale waarde van de financiële verplichtingen die zijn ontstaan door het in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, op enig moment steeds is gedekt door de voornoemde garantstelling. Omdat DNB nadien heeft vastgesteld dat geen sprake is van een toereikende garantstelling, dat BBS telkens niet heeft voldaan aan het voorschrift binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening met een verklaring van een accountant in te dienen en dat er geen concreet reëel voorstel is gedaan waarbij sprake zou kunnen zijn van het verkrijgen van een garantstelling of van het terugbrengen van de verkregen gelden waardoor de reeds door de Rabobank afgegeven bankgarantie van € 10.000,00 toereikend is, heeft DNB de ontheffing ingetrokken.

3.  BBS betoogt dat DNB heeft miskend dat de door de rechtbank onder bewind gestelde groep een besloten kring van personen is als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en dat zij slechts twee cliënten heeft die vrijwillig onder bewind staan.

3.1.  Voor zover BBS wil betogen dat al haar cliënten behoren tot een besloten kring komt haar betoog er op neer dat zij geen ontheffing nodig heeft, omdat dan in het geheel geen sprake is van kredietaantrekking in de zin van artikel 3:5 van de Wft. Nu BBS wel beschikte over een ontheffing en zij belang zal hebben bij duidelijkheid omtrent de gevolgen van de intrekking van die ontheffing zal de rechtbank ingaan op de vraag of sprake is van een besloten kring.

3.2.  Voor het antwoord op de vraag of daarvan sprake is moeten de cliënten van BBS worden betrokken voor wie het inkomen en/of spaargeld (gedeeltelijk) op een derden- of depositorekening ten name van BBS wordt aangehouden. Nu uit de door BBS verstrekte stukken niet kan worden afgeleid dat er rekeningen worden aangehouden op naam van de cliënten, mag worden aangenomen dat ten aanzien van deze cliënten sprake is van aantrekking van opvorderbare gelden. De groep van personen die onder meerderjarigenbeheer zijn gesteld en de personen die vrijwillig onder budgetbeheer staan vormen geen nauwkeurig omschreven kring van personen. Bovendien kan er door de wijze waarop de financiële relatie tot stand komt tussen BBS en haar cliënten, niet worden gesproken van een reeds bestaande rechtsbetrekking tussen hen waardoor die cliënten additioneel inzicht zouden hebben kunnen hebben in de financiële toestand van BBS. Met DNB beantwoordt de rechtbank deze vraag dan ook ontkennend en komt zij tot het oordeel dat er geen sprake is van een besloten kring.

4.  BBS betoogt dat DNB voorwaarden stelt aan een bankgarantie die dermate onredelijk zijn dat geen bank een dergelijke garantie zal verstrekken. In dit verband voert zij aan dat de Rabobank geen hogere garantie wil geven dan € 10.000,00 en dat ABN AMRO, KAS Bank en Fortis Bank Nederland niet bereid zijn garantie te verlenen. DNB stelt weliswaar dat er banken zijn die wel bereid zijn een garantie te geven aan de hand van de door DNB gestelde voorwaarden, maar DNB heeft geweigerd de namen van die banken aan BBS te geven.

4.1.  Het betoog faalt. Weliswaar heeft DNB – zoals zij in haar verweerschrift stelt – een model ter beschikking gesteld waarmee aan de verplichtingen van artikel 27 van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft kan worden voldaan, maar zij heeft dit model niet voorgeschreven. Het stond BBS vrij een bankgarantie in andere vorm over te leggen, mits die de garantie biedt die voornoemde bepaling voorschrijft. BBS heeft niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt (bij de ontheffingsaanvraag) een andere garantstelling over te leggen naast die van Rabobank die niet voldoet aan het model. Rabobank heeft vervolgens een garantie tot € 10.000,00 verstrekt conform het model van DNB. DNB wijst er terecht op dat uit de door BBS overgelegde e-mailberichten niet volgt dat de door BBS benaderde banken geen garantie hebben willen afgeven vanwege het door DNB verstrekte model. ABN AMRO heeft namelijk abusievelijk in haar reactie verwezen naar een passage op de website van DNB die ziet op geldtransactiekantoren. KAS Bank heeft het verzoek reeds afgewezen omdat zij geen nieuwe samenwerkingsverbanden met budgetbeheerders aangaat en uit de reactie van Fortis blijkt niet wat de reden van de afwijzing is.

5.   BBS betoogt tevergeefs dat de jaarrekening weliswaar te laat is verstrekt vanwege een niet optimale verhouding tussen BBS en de accountant, maar dat DNB niet in haar belangen is geschaad nu zij inmiddels beschikte over de jaarstukken, zodat intrekking van de ontheffing om die reden onredelijk is. Vast staat dat de jaarstukken telkenmale te laat aan DNB zijn verstrekt. Het komt voor het bedrijfsrisico van BBS dat zij op dit punt tekort is geschoten. Het betoog van BBS dat DNB haar had moeten waarschuwen welke gevolgen zouden worden verbonden aan het te laat indienen van de jaarrekening mist gelet op de brief van DNB van 17 november 2009 feitelijke grondslag. Ook het betoog van BBS dat DNB niet in haar belangen is geschaad door de handelwijze van BBS slaagt niet. Door de te late inzending van de jaarstukken waarin de vraag wordt beantwoord of sprake is van een toereikende garantie heeft de overtreding langer kunnen voortduren en zijn de belangen van cliënten van BBS geschaad. Uit de jaarrekeningen van 2008 en 2009 volgt dat, tegenover de bankgarantie van € 10.000,00, BBS derdengelden onder zich had van respectievelijk
€ 122.332,00 en € 177.304,00, hetgeen verstrekkende risico’s met zich bracht.

6.   Gelet op het voorgaande kan de intrekking van de ontheffing in rechte stand houden en is het beroep ongegrond.

7.  Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. D. Haan, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.

Griffier  Voorzitter

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te             ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.