Intentieovereenkomst overname (aandelen) apotheek

arrest van de eerst kamer van 30 oktober 2012

in de zaak van

[X],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [X]
advocaat: mr. A. Knigge,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mediq Apotheken Beheer B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Mediq BV
advocaat: mr. E.J.H. Gielen.

1.  Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
16 december 2009 en 17 november 2010 die de rechtbank Utrecht tussen [X] als eiser en Mediq BV als gedaagde heeft gewezen.

2.  Het geding in hoger beroep

2.1  Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 januari 2011 met 13 producties,
– de memorie van grieven met 9 grieven en 6 producties, genummerd 14-19,
– de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met 4 grieven en 4 producties, genummerd 17-20,
– akte uitlating producties tevens overlegging producties, tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met 3 producties genummerd 21-23;
– de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2  Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.  De vaststaande feiten

3.1  Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2  [X] is apotheker en directeur van [bedrijf X]. te [woonplaats] (hierna ook: de apotheek). Mediq BV is onderdeel van Mediq N.V. (voorheen: OPG Groep N.V.), een internationale retail- en distributieonderneming voor geneesmiddelen en medische middelen.

3.3  [X] en Mediq BV zijn in oktober 2007 gestart met onderhandelingen over de verkoop van de (aandelen in de) apotheek door [X] aan Mediq BV. [X] is daarbij bijgestaan door de heer [A]. Namens Mediq BV hebben onder anderen de heer [B], statutair directeur van Mediq BV, en de heer [C] de onderhandelingen gevoerd.

3.4  Tussen de apotheek en de beide in [woonplaats] aanwezige huisartsenpraktijken
[praktijk 1] en [praktijk 2] waren ten tijde van de onderhandelingen tussen [X] en Mediq BV al langer besprekingen gaande over de vorming van een zogenaamde AHOED
(Apotheek en Huisarts Onder Een Dak), een samenwerkingsvorm waarbij een apotheek en de huisartspraktijk in één pand gevestigd zijn. Tijdens de onderhandelingen tussen [X] en Mediq BV is over de ontwikkelingen van die mogelijkerwijs te vormen AHOED gesproken.

3.5  Tussen partijen is een intentieovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten. De Overeenkomst is vastgelegd in een brief van de rechtsvoorgangster van Mediq BV, Mediveen Groep B.V., aan [X] van 12 februari 2008, en is door [X] op
15 februari 2008 ondertekend. In de Overeenkomst staat onder meer het volgende:

“ Met u en uw adviseur [A] van b+p belastingadviseurs, voerden wij enkele plezierige constructieve besprekingen over de mogelijke overdracht van [bedrijf X]. aan OPG/Mediveen (hierna: Mediveen).

Wij hebben afgesproken om de gemaakte afspraken te bevestigen. Wij zijn verheugd dit te kunnen doen en wij hebben er het volste vertrouwen in tot een voor beide partijen bevredigende afwikkeling te kunnen komen.

Bij de waardering hebben wij ons op de volgende uitgangspunten gebaseerd:

•  de jaarrekening 2006 en de hierin opgenomen cijfermatige informatie en toelichting hierop, welke stukken door b+p belastingadviseurs zijn opgesteld;
•  een door u verstrekte opgave van het personeelsbestand;
•  overige door u verstrekte gegevens bestaande onder andere uit managmentinformatie 2005, 2006 en 2007;
•  overname op basis van een aandelentransactie;
•  Discounted Cash-Flow waarderingsmethode.

De voorwaarden waartegen de overdracht van [bedrijf X]., met inachtneming van het onderstaande, zal plaatsvinden zijn:

1. Leveringsdatum:  – economisch:  1 januari 2006
– juridisch:  1 april 2006

(…)

3. De overname van de aandelen zal plaatsvinden tegen de zichtbaar intrinsieke waarde blijkend uit de onder punt 4 bedoelde overnamebalans per de economische leveringsdatum vermeerderd met de onder punt 6 genoemde netto goodwillvergoeding. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de vermogensverhoudingen in de overnamebalans niet wezenlijk afwijken van die in de balans per ultimo 2006 met uitzondering van de hierna aangegeven wijzigingen.
(…)

6. De meerwaarde van de onderneming zal tot uitdrukking worden gebracht in goodwill. Voor deze goodwill is een bruto bedrag overeengekomen groot € 5.200.000,-. In verband met de aandelentransactie zal dit bedrag verminderd worden met een latentie van 20 %, zodat de totale netto goodwillvergoeding € 4.160.000,- bedraagt.

7. Het pand waar [bedrijf X]. in is gevestigd (…) zal worden gehuurd van [X]. De basishuur zal € 48.000,- per jaar bedragen. Er zal een door Mediveen op te stellen huurovereenkomst -(…)- ingaande 1 januari 2008 met een huur van 5 jaar en een optie op verlenging voor 5 jaar worden aangegaan met een jaarlijkse indexatie van de huurtermijn. Ten behoeve van Mediveen zullen een eerste recht van koop en een opzegtermijn van één jaar worden opgenomen. Ingeval de Apotheek in verband met een AHOED zal worden verplaatst zal ten behoeve van Mediveen een tussentijdse opzegmogelijkheid met een opzegtermijn van een jaar in acht worden genomen.

8. Drs. [X] zal tot de datum juridische levering als bedoeld in punt 1 aanblijven op basis van de huidige arbeidsbeloning teneinde een zorgvuldige overdracht te waarborgen. De heer [X] zal tevens tot de datum juridische levering het belang van [bedrijf X]. vertegenwoordigen in de reeds lopende onderhandelingen met de huisartsen over de, bij Mediveen bekende, AHOED ontwikkeling in [woonplaats].

(…)

12. Vanaf de datum van ondertekening van deze intentieovereenkomst heeft Mediq Apotheken Beheer B.V. een doorslaggevende stem ten aanzien van het te voeren beleid en met betrekking tot de bedrijfsvoering (beheers- en beschikkingsdaden). In dat verband zal u – onverminderd het gestelde onder punt 8:
(a) de bedrijfsvoering van de apotheek/onderneming/vennootschap op normale wijze voortzetten in overeenstemming met de wijze waarop dit voordien gebeurde;
(b) zonder uitdrukkelijke, schriftelijke instemming van Mediq Apotheken Nederland B.V. geen belangrijke verplichtingen met betrekking tot de apotheek/onderneming/vennootschap aangaan of wijzigingen; en
(c) geen wijziging aanbrengen in arbeidsvoorwaarden van de werknemers met uitzondering van wijzigingen uit hoofde van lopende verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of voortspruitend uit de geldende CAO.

Indien de voorgenomen transactie zoals beschreven in deze intentieovereenkomst geen doorgang zal vinden en u schade lijdt die als gevolg van het in dit artikel bepaalde toerekenbaar is aan Mediveen, zal Mediveen deze in de mate waarin deze schade aan haar kan worden toegerekend, aan u vergoeden.

13. Mediveen zal in de gelegenheid gesteld worden in overleg en in samenwerking met u en uw adviseur een overname-c.q. due diligence onderzoek uit te voeren.

Zoals reeds tijdens de bespreking meegedeeld gelden bovenstaande afspraken onder voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Bestuur van de OPG Groep en uitgaande van een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek. Het voorbehoud van de goedkeuring door de Raad van Bestuur duurt maximaal tot vier weken na de datum ondertekening van deze intentieovereenkomst door de verkoper, de heer drs. [X].

Ingeval goedkeuring door de Raad van bestuur OPG groep niet wordt verkregen, dan behoudt Mediveen zich het recht voor (na toestemming van verkoper) een derde partij als kandidaat koper bij u te introduceren.

De uitkomsten van het due diligence onderzoek kunnen tot aanpassing van de koopprijs leiden bij correcties groter dan 1% van de overeengekomen koopprijs van de aandelen of tot afzien van de koop bij een resterende afwijking groter dan 5% van de reeds aangepaste koopprijs van de aandelen zonder gehoudenheid van Mediveen tot enige schadevergoeding.”

3.6  In een e-mailbericht van 15 februari 2008 van [X] aan Mediq BV schrijft [X] onder meer:

“Ik heb er goede notie van genomen dat u al het mogelijke in het werk zult stellen om mij uiterlijk 11 maart 2008 tegen het eind van de middag te zullen informeren over de beslissing van de Raad van Bestuur. Dit in verband met een reeds lang geplande werkbespreking met het personeel die zelfde avond.”

3.7  In een brief van [A] aan Mediq BV van 29 februari 2008 staat onder meer:

“ Dinsdag jl. heeft u telefonisch medegedeeld dat u bij de voorgenomen overname van de aandelen [bedrijf X]. een aanvullende voorwaarde stelt. Van de koopsom wenst u 15% gedurende een nog niet nader benoemde termijn in depot te houden. De aanleiding van deze aanvullende voorwaarde is:
– de continuïteit van de omzetstijging van ± 10% in 2007 t.o.v. 2006;
– de (onzekere) ontwikkeling rondom de nieuw te vormen A-HOED.

Ik heb deze informatie doorgegeven aan de heer [X], die hiervan met verbazing heeft kennis genomen. Tot dinsdag is er zelfs géén indicatie geweest voor een dergelijke voorwaarde. Naar de mening van cliënt zijn er ook géén ontwikkelingen die aanleiding zouden kunnen geven tot een aanvullende voorwaarde. Om één en ander nader te onderbouwen voeg ik bij dit schrijven een door de heer [X] opgesteld overzicht van de voorschriftontwikkeling over de jaren 2005 t/m 2007 en januari 2008 (bron SFK). Uit dit overzicht blijkt dat het aantal voorschriften gestaag groeit. Er is in 2007 zeker géén sprake van incidentele groei. Ook januari 2008 geeft t.o.v. januari 2007 weer groei (WTG-voorschriften + 188). Naar onze mening is er dan ook géén enkele reden om vraagtekens te stellen bij de gerealiseerde groei.

Ten aanzien van de A-HOED- vorming stellen we vast dat er na onze laatste bespreking in Utrecht géén ontwikkeling is die een ander licht werpt op de situatie in [woonplaats]. Is er informatie bij u bekend waar wij niet van weten? Zo ja, dan vernemen wij dit graag.

Resumerend kom ik tot de conclusie dat uw standpuntwijziging niet te traceren is in de feitelijke omstandigheden en gegevens. De heer [X] kan dan ook niet accoord gaan met uw voorstel. Om de zaak niet te lang aan te houden stel ik u – dringend – voor om begin volgende week (maandag 3 maart t/m woensdag 5 maart) tot een mondelinge afspraak te komen. (Het mag ook in de avond).
Gelet op de herziene uitgangspunten acht de heer [X] zich vrij om met derden over de overdracht van de aandelen van [bedrijf X]. gesprekken te voeren.”

3.8  Op 29 februari 2008, tegelijkertijd met het onder 3.9 te noemen investment request, heeft [B] aan de [A] verzocht Mediq BV nog gedurende één week de exclusieve rechten voor de koop van aandelen van Apotheek [woonplaats] te verlenen in afwachting van het besluit van de Raad van Bestuur. [B] heeft als getuige in het voorlopig getuigenverhoor in dit verband verklaard: “Het klopt dat, zoals [A] heeft verklaard, ik hem gebeld heb met de vraag om nog een week te wachten met het gaan praten met anderen en dat daaraan gehoor is gegeven. Ik had dat voorgesteld omdat [X] een belangrijke afnemer was en wij zouden het niet aantrekkelijk vinden dat Apotheek in handen van een concurrent zou vallen.”(Proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 11 juni 2009).

3.9  Op 29 februari 2008 heeft Mediq BV een verzoek gedaan aan de raad van bestuur van de OPG Groep N.V. (thans Mediq N.V.), hierna aangeduid als: de raad van bestuur, om de overname van de apotheek goed te keuren. In het vijf pagina’s tellende verzoek “Investment request acquisition [bedrijf X]. in [woonplaats]” met bijlagen van die datum staat onder meer:

“[woonplaats] has approximately 13,000 inhabitants and 8 GPs. (…) At this moment drs. [X] is in dialogue with the GPs to explore the possibility for an Ahoed. When the takeover has been succeeded, he is willing tot continue these conversations on behalf of Mediq.

(…)

In view of the above hereby Mediq Apotheken Nederland B.V. submits for approval from the Executive Board of OPG N.V. of:
Acquisition of [bedrijf X]. by means of a share transaction under the herefore mentioned conditions.”

3.10  In het weekend van 8-9 maart 2008 heeft de raad van bestuur over het verzoek van
Mediq BV tot goedkeuring van de overname een beslissing genomen.

3.11  In de ochtend van 10 maart 2008 rond 9.00 uur heeft tussen [C] en [A] een kort telefoongesprek plaatsgevonden over de door de Raad van Bestuur genomen beslissing.
[A] heeft vervolgens [X] telefonisch geïnformeerd.

3.12  In een intern e-mailbericht van 10 maart 2008, verzonden om “4:19 PM” van de heer [E], hoofd juridische zaken van Mediq BV, aan [B], [D] en [C] staat onder meer:

“Last Saturday the EB discussed the proposal from Mediq dated 29 February and the advice from GFC dated 5 March regarding the acquisition of this pharmacy from dr. [X] for a total consideration of € 4,550K an a lease fee of € 48K per annum.

Finally the proposal was adopted under two conditions precedent:
1. the described AHOED needs to be realised by the pharmacy we will acquire, this has to be secured through an escrow account or similar arrangement;
2. the ROI of at least 15% needs to be substantiated and to be committed by the district management (…).”

3.13.  Op 19 maart 2008 hebben tussen [B] en [C] enerzijds en de twee huisartsengroepen in [woonplaats] anderzijds afzonderlijke gesprekken plaatsgevonden. Daarbij is met beide huisartsen gesproken over de vorming van de AHOED. Ook [X] was daarbij aanwezig.

3.14.  Op 4 april 2008 is [X] in het kader van het due diligence-onderzoek geïnterviewd aan de hand van de “VRAGENLIJST DUE DILIGENCE ONDERZOEK” van Mediveen Groep B.V. [X] heeft daarbij, volgens het daarvan opgemaakte verslag, onder meer aangegeven:

“16.  De relatie met de huisartsen is volgens [X] ([X],hof) goed te noemen. De gemeente dringt aan op de ontwikkeling van een AHOED op specifiek daarvoor bestemd stuk grond. Hiertoe zijn de (de) apotheek en/of [X] verder geen contracten opgesteld, afspraken gemaakt of verplichtingen aangegaan met huisartsen, dan wel met derden.

17.  1 huisarts en zijn vrouwelijke compagnon (huisartspraktijk [praktijk 2]) stoppen per 2011. Zij hebben hun praktijkpand in eigendom en hebben geen haast in een AHOED te gaan. Andere huisartsenpraktijk (huisartsenpraktijk [praktijk 1]) betreft 3 huisartsen op +-/ 100m2: die willen graag naar een andere (AHOED)locatie. Dit betreffen de enige twee huisartspraktijken in [woonplaats].

18.  [X] weet niets van concurrentie van een andere apotheek/keten in [woonplaats] en verwacht dit ook niet.”

3.15  Op 15 april 2008 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte memo houdt het volgende in:

“Mediq heeft in een persoonlijk onderhoud aangegeven dat tijdens het dd-traject is gebleken dat een van de twee huisartsenpraktijken minder bereidwillig is mee te werken aan een Ahoed vorming.
Dit in tegenstelling tot de positieve berichten hierover tijdens de onderhandelingsfase. De “strijd” tussen de twee huisartsenpraktijken te [woonplaats] blijkt bij nader inzien toch heftiger. Dit brengt de hoogte van de goodwill in een ander daglicht. Het is zelfs zo dat de betreffende praktijk dreigde met een andere apotheek (organisatie) te gaan praten.

Gezien deze ontwikkelingen heeft Mediq voorgesteld een (bruto) bedrag van 1 miljoen euro tot 1/1/2011 als verrekenbaar op te nemen, indien er toch een vijandelijke Ahoed ontwikkeling mocht komen. Dit bedrag zal overigens wel worden uitgekeerd aan dhr. [X]. Over de invulling van de verrekening zal verder worden nagedacht.

De heren [A] en [X] zullen op korte termijn hun reactie geven op het voorstel van Mediq.”

3.16  Uit de brief van 23 april 2008 van [A] aan Mediq Farma B.V., ter attentie van de heer [C], volgt dat [X] met het onder 3.15 genoemde voorstel van Mediq BV niet akkoord is gegaan. [C] schrijft in deze brief onder meer:

“Aan het slot van de bespreking op dinsdag 22 april 2008 verzocht u mij mijn standpunt, ingenomen tijdens die bespreking, nog in het kort schriftelijk aan u te bevestigen. Wij spraken vervolgens af dat u over mijn standpunt na zult denken en mij uiterlijk vrijdag 25 april 2008 een inhoudelijke reactie daarop zult geven.

De bespreking vond plaats omdat van uw kant was aangegeven dat u de mogelijkheid wilde houden om op de koopsom van de aandelen van de apotheek [woonplaats] een korting toe te passen van € 1,0 miljoen, (voor aftrek van 20% belastinglatentie) indien voor 1 januari 2011 een “vijandige” AHoed wordt gerealiseerd in [woonplaats]. Eén en ander als gevolg van gebleken onzekerheden ter zake de in de toekomst mogelijkerwijs te realiseren Ahoed.

Ik heb u laten weten dat er tussen u en de apotheker een koopovereenkomst tot stand is gekomen neergelegd in uw over en weer getekende brief van 12 februari 2008, waarin eerder bedoelde Ahoed wel is vermeld maar niet als waardebepalend element of overwaarde, zodat ik niet inzie waarom de in de koopovereenkomst genoemde koopsom nu zou moeten worden aangevuld met een voorbehoud omdat u onzekerheden voelt ter zake het realiseren van een Ahoed.

Over de spelende problematiek bij het realiseren van die Ahoed bent u in een eerdere fase geïnformeerd en voorover ik kan overzien is in die situatie geen wezenlijke verandering gekomen.

Zou het realiseren van de Ahoed voor u zo belangrijk zijn geweest dan had u er verstandig aan gedaan dat kenbaar te maken en daarover een voorwaarde in de van uw zijde opgestelde koopovereenkomst op te nemen.

De apotheker ziet geen reden de gesloten koopovereenkomst te wijzigen, in die zin dat de koopsom zal worden aangepast met een mogelijke terugbetaling van € 1,0 miljoen, voor aftrek belastinglatentie. Ik heb u dan ook laten weten dat hij een onverkorte nakoming van de overeenkomst wenst.

Ik zie uw berichten uiterlijk vrijdag 25 april 2008 met belangstelling tegemoet.”

3.17  Bij brief van 25 april 2008 heeft [C] aan [A] onder meer het volgende geschreven:

“ Naar aanleiding van uw schrijven van 23 april jl. inzake het overname dossier van Apotheek [woonplaats] willen wij u als volgt berichten.

Naar onze mening is er wel degelijk sprake van een wezenlijke wijzigingen in de omstandigheden van het onderhavige overname object.
In tegenstelling tot de informatie die u en verkoper ons hebben verstrekt of meegedeeld is in het kader van het due diligence onderzoek, welke zoals u weet thans wordt uitgevoerd, duidelijk geworden dat door u gemelde AHOED ontwikkeling omgeven is door reële risico’s.

Deze risico’s omvatten de dreiging van de grootste artsengroep (3 praktijken) om met een concurrerende apotheek in zee te gaan als de bestaande AHOED ontwikkeling met de andere artsengroep wordt doorgezet.

Dit is voor ons reden om onder het nog lopende voorbehoud “bevredigende uitkomsten due diligence onderzoek” ofwel:
– de overnamecondities aan te passen zoals wij in onze besprekingen hebben voorgesteld ofwel
-indien u hiermee niet akkoord kunt gaan af te zien van de transactie.

Wij persisteren in dit standpunt en spreken de wens uit dat u alsnog kunt instemmen met ons uitgebrachte naverrekeningsvoorstel.

Mocht dit onverhoopt niet het geval zijn dan rest ons helaas niets anders dan de beoogde transactie als ontbonden te beschouwen.”

3.18  In antwoord op de onder 3.17 aangehaalde brief van 25 april 2008 bericht de toenmalige advocaat van [X] in zijn brief van 9 mei 2008 aan Mediq BV onder meer het volgende:

“Uit de tot op heden gevoerde correspondentie leid ik af dat uw onderneming de overeenkomst van 12 februari 2008 (vooralsnog) niet onverkort jegens cliënten wenst na te komen omdat er (negatieve) ontwikkelingen ter zake een in de plaats [woonplaats] (onderdeel van de gemeente Oldebroek) te ontwikkelen Ahoed zouden zijn gebleken, ontwikkelingen die u niet eerder in het kader van het overleg voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst zouden zijn gemeld.
(…)

In uw brief van 25 april 2008 verbindt u aan hoger vermelde informatie terzake de Ahoed twee gevolgen (aan), te weten enerzijds zou er zich daardoor een wijziging in de omstandigheden voordoen op grond waarvan u gerechtigd zou zijn de overeenkomst te ontbinden terwijl anderzijds u een beroep lijkt te doen op de clausule opgenomen in de koopovereenkomst waarbij u bij een zeker resultaat voortvloeiend uit het due dilligence onderzoek kunt afzien van de koopovereenkomst. De gewijzigde omstandigheden respectievelijk het resultaat voortvloeiende uit het due dilligence onderzoek zou bestaan uit het feit dat de mogelijkheden van de ontwikkeling van een Ahoed ongunstiger liggen dan in het overleg voorafgaand aan de koopovereenkomst zou zijn gemeld.

Cliënten zijn het met u bepaald niet eens. In het overleg voorafgaand aan de koopovereenkomst is informatie gegeven over een mogelijkerwijs in [woonplaats] te realiseren Ahoed, waarbij is aangegeven dat de twee aanwezige huisartspraktijken daarin niet met elkaar willen samenwerken. Tussen die praktijken of liever gezegd de huisartsen bestaat een gespannen relatie. Klaarblijkelijk heeft u thans zelf met die huisartsen gesproken en heeft u een bevestiging gekregen van de eerder door cliënten gegeven informatie. Op zich is dit geen wijziging in de omstandigheden (de omstandigheden zijn immers niet gewijzigd), maar u heeft de spanningen nu wel zelf kunnen ervaren. Deze ervaring kan ook geen uitkomst van een due dilligence onderzoek zijn omdat een dergelijk onderzoek ziet op de rechten en verplichtingen van de vennootschap en ter zake de Ahoed bestaan er (vooralsnog) geen rechten of verplichtingen van de vennootschap. Er zal meer gedacht moeten worden aan, overigens ter zake juridisch niet relevante, tegenvallende toekomstverwachtingen.

Een mogelijkerwijs te realiseren Ahoed is ook niet in de overeenkomst van 12 februari 2008 als voorwaarde opgenomen en zie ik voorts niet terug in de door u genoemde uitgangspunten gehanteerd bij de door u gemaakte waardering van de apotheek. Voorts wijs ik u erop dat de Ahoed voor uw onderneming niet van dermate groot belang is geweest dat u de realisering ervan als een voorwaarde in de koopovereenkomst hebt vermeld. Sterker, in artikel 7 van de koopovereenkomst wordt een Ahoed wel gemeld, maar de wijze waarop daar ter zake de huurovereenkomst mee wordt omgegaan doet vermoeden dat u er zelfs ook al rekening mee heeft gehouden dat het realiseren van een Ahoed een lange termijn kwestie is.

Een en ander houdt in dat er geen juridisch relevante aanleiding is om de overeenkomst niet gestand te willen krijgen. Primair wensen cliënten dan ook dat u tot onverkorte uitvoering van de overeenkomst overgaat, een eventueel door u uitgesproken ontbinding van de overeenkomst wordt door cliënten dan ook volstrekt niet geaccepteerd.”

3.19  In antwoord op de onder 3.18 aangehaalde brief schrijft [E] namens Mediq BV in een brief van 21 mei 2008 aan de toenmalige advocaat van [X] onder meer:

“De intentieovereenkomst van 12 februari 2008 bevat na punt 13 onder meer als voorwaarde goedkeuring van de Raad van Bestuur van OPG Groep N.V. en een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek. De reikwijdte van dat laatste zien wij overigens ruimer dan de enge definitie die u verkiest te hanteren in uw brief.

Zoals mondeling tijdig door de heer [C] medegedeeld aan de heer [A], adviseur van uw cliënt, is door de Raad van Bestuur vòòr 15 maart 2008 expliciet als voorwaarde voor goedkeuring gesteld dat de AHOED die wij verwachtten ook gerealiseerd wordt door, althans in nauwe samenwerking met, de over te nemen apotheek. Dit betekent: één AHOED. Dat er met enkele huisartsen nog geen overeenstemming was en dat er nog enige animositeit tussen beide huisartsengroepen was, was ons bekend. De ernst daarvan bleek echter vele malen groter te zijn dat ons was voorgehouden. Dit nog afgezien van de uitkomsten van het boekenonderzoek.

In een bijeenkomst op 19 maart 2008 ontmoetten de heren [B] en [C] de artsen uit de artsengroep [praktijk 2] in het bijzijn van de heer [X]. Direct bij binnenkomst werd door deze artsengroep medegedeeld dat zij zich in een andere AHOED zouden vestigen en dat zij daarvoor ook al een partner hadden. Van de door de heer [X] voorgestelde, enige AHOED met alle betrokken huisartsen, dat wil zeggen zowel de groep [praktijk 1] als de groep [praktijk 2], zal derhalve geen sprake kunnen zijn. Met recht kan gesteld worden dat hiermee de transactie definitief van de baan was.

De heer [X] heeft gesuggereerd dat dit allemaal niet zo’n vaart zou lopen en dat het tij nog gekeerd zou kunnen worden. Om die reden en in reactie daarop is door de heer [B] nog gepoogd een oplossing te bereiken door aan te geven dat overeenstemming wellicht nog bereikt kon worden indien tot het moment van realisatie van de voorgespiegelde, enige AHOED € 1.000.000 van de koopsom verrekenbaar zou blijven. De heer [X] heeft aangegeven daar niet voor te voelen, hetgeen ook uit uw brief blijkt.

Dit kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat de transactie geannuleerd is.
(…) De vereiste goedkeuring van de Raad van Bestuur van OPG Groep N.V. zal immers onder de gegeven omstandigheden niet (kunnen) worden verkregen.”

4.  De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1  [X] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert in hoger beroep
-samengevat- primair nakoming van de Overeenkomst van 12 februari 2008 en in het bijzonder onder meer betaling van de netto goodwillvergoeding, een vergoeding voor de courante voorraden van de Apotheek gewaardeerd tegen de inventarisatiewaarde per datum arrest en betaling van de overeengekomen huurvergoeding vanaf 1 januari 2008 en subsidiair verklaring voor recht dat op 15 februari 2008 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en tevens schadevergoeding.
De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep en grief 1 in het incidenteel hoger beroep zijn onder meer gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft onder 3.1- 3.19 de feiten vastgesteld en daarbij de door de rechtbank vastgestelde feiten aangevuld/aangepast zoals in de grieven aangevoerd zodat deze grieven in zoverre geen nadere bespreking behoeven.

4.2  In deze zaak vordert [X] -kort samengevat- nakoming van de Overeenkomst betreffende -samengevat- de overdracht (van de aandelen) van [bedrijf X]..
Mediq BV heeft aan deze vordering geen gevolg gegeven. Mediq BV voert daartoe aan dat de Overeenkomst is gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door de raad van bestuur van de OPG Groep (thans Mediq N.V.) en dat deze goedkeuring er niet is gekomen. Voorts doet Mediq BV een beroep op het voorbehoud van een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek en stelt dat de uitkomst van dat onderzoek voor haar niet bevredigend is zodat ook dit voorbehoud een belemmering vormt voor de nakoming.

4.3  In eerste aanleg heeft het partijdebat in het bijzonder betrekking gehad op de -juridisch technische- vraag of het voorbehoud van goedkeuring van de raad van bestuur moet worden gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde, zoals door [X] bepleit, danwel als een opschortende voorwaarde, zoals door Mediq BV bepleit. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit voorbehoud gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde. De grieven in het incidenteel hoger beroep van Mediq BV zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank en strekken ertoe dat het bedoelde voorbehoud moet worden gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde.

4.4  In eerste aanleg hebben partijen voorts uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de raad van bestuur -onvoorwaardelijk- toestemming heeft gegeven. [X] stelt dat in het onder 3.11 genoemde telefoongesprek van 10 maart 2008 door [C] aan [A] is meegedeeld dat de raad van bestuur akkoord was met de overeenkomst en dat daarbij door [C] -namens Mediq BV- geen nadere voorwaarden zijn genoemd. Mediq BV stelt echter dat in het genoemde telefoongesprek door [C] is meegedeeld dat de raad van bestuur verder wilde met de overname maar dat daarbij een nadere voorwaarde is gesteld betreffende de AHOED-ontwikkeling en dat deze voorwaarde niet is vervuld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist dat de raad van bestuur geen onvoorwaardelijke goedkeuring heeft gegeven en in het telefoongesprek van 10 maart 2008 de door Mediq BV bedoelde nadere voorwaarde is meegedeeld alsmede dat aan deze voorwaarde niet is voldaan. Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat Mediq BV terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan waardoor de werking van de Overeenkomst is komen te vervallen. De grieven 3-8 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.11-4.16 van de rechtbank waarmee [X] -samengevat- opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat in het telefoongesprek van 10 maart 2008 door [C] is meegedeeld dat de raad van bestuur slechts voorwaardelijk toestemming geeft. Grief 9 in het principaal hoger beroep bouwt hierop voort en heeft geen zelfstandige betekenis.

Uitleg voorbehoud
4.5  Beide partijen merken het voorbehoud van goedkeuring door de raad van bestuur aan als een voorwaarde en nemen tot uitgangspunt dat de Overeenkomst een voorwaardelijke overeenkomst is. Het voorbehoud -de term komt in de wet niet voor- wordt door partijen niet uitgelegd als een omstandigheid die aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg staat. Nu beide partijen blijkens hun stellingen de Overeenkomst aanmerken als een voorwaardelijke overeenkomst gaat ook het hof daarvan uit. Partijen twisten over de vraag of deze voorwaarde opschortend of ontbindend is.

4.6  Mediq BV gaat uit van een opschortende voorwaarde en merkt ook het tweede voorbehoud -bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek- aan als een opschortende voorwaarde. Mediq BV kwalificeert de voorwaardelijke overeenkomst in dit verband als een “sluimerende overeenkomst”. [X] stelt daar tegenover dat de intentieovereenkomst een overeenkomst met een ontbindende voorwaarde is.

4.7  Het hof stelt voorop dat de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij uitleg van de overeenkomst komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, zoals de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

4.8  De voorwaarde is geformuleerd door Mediq BV en opgenomen in een door Mediq BV opgestelde schriftelijke overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat partijen voorafgaand aan de ondertekening van de Overeenkomst over de juridische betekenis van dit voorbehoud met elkaar hebben gesproken. Of in het onderhavige geval sprake is van een ontbindende – danwel een opschortende voorwaarde zal daarom moeten worden gevonden door uitleg van deze bepaling zoals overwogen onder 4.7. Daarbij kan mede van belang zijn de wijze waarop partijen na de contractsluiting uitvoering aan deze voorwaarde hebben gegeven.

4.9  De Overeenkomst vormt de vastlegging van de tussen Mediq BV en [X] gemaakte afspraken. Partijen hebben blijkens deze vastlegging onder meer afspraken gemaakt over de door Mediq BV te betalen bedragen en over de uitgangspunten waarop de te betalen bedragen zijn -cq. zullen worden- gebaseerd. Voorts hebben partijen de juridische leveringsdatum vastgelegd en de voorwaarden van de te sluiten huurovereenkomst. De inhoud van de Overeenkomst is zodanig dat vastgesteld kan worden waartoe partijen zich hebben verbonden.
De Overeenkomst houdt verder onder punt 8 voor [X] de verplichting in om aan te blijven bij [bedrijf X]. tot de datum van juridische levering. Ingevolge punt 12 van de Overeenkomst krijgt Mediq BV vanaf de datum van ondertekening van de Overeenkomst een doorslaggevende stem ten aanzien van het te voeren beleid en met betrekking tot de bedrijfsvoering hetgeen meebrengt dat [X] verplicht is op deze onderdelen overleg te voeren met Mediq BV. Aldus bevatten de punten 8 en 12 van de Overeenkomst verplichtingen voor [X] die onmiddellijk na ondertekening van de Overeenkomst zijn ingegaan. Dat die verplichtingen onmiddellijk ingingen, ligt ook voor de hand, omdat deze, zoals ook Mediq aangeeft in haar memorie van antwoord -randnummer 91-, beogen te waarborgen dat er geen gebeurtenissen zouden plaatsvinden die de positie van partijen ernstig zouden doen veranderen en zich aldus materiële veranderingen zouden voordoen in de uitgangspunten van een mogelijke overname. Uit het e-mailbericht van [F] -adviseur van [X]- aan [G] van Mediq BV d.d. 18 februari 2008 -enkele dagen na het sluiten van de overeenkomst- blijkt ook dat partijen de overeenkomst aldus hebben begrepen, dat de verplichtingen op grond van punt 12 aanstonds ingingen: uit dit e-mailbericht blijkt immers dat [X] de verplichting uit artikel 12 van de Overeenkomst ook onmiddellijk na ondertekening van de Overeenkomst is nagekomen in verband met een aan te schaffen bezorgauto en het uitbreiden van de arbeidsuren van een personeelslid (produktie 20 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel). De door Mediq BV op het e-mailbericht gegeven reactie (prod. 20 memorie van antwoord) behelst niet, dat haar toestemming niet was vereist, maar dat zij die toestemming nog niet wilde geven en pas omstreeks -rondom- de juridische overdracht een bedrijfsauto ter beschikking wilde stellen en ook pas dan duidelijkheid wilde geven over het uitbreiden van het aantal arbeidsuren. Bovendien blijkt uit het als produktie bij memorie van antwoord door Mediq BV in het geding gebrachte verslag actiepunten due diligence dat de beherend apotheker van de apotheek in overleg was met de regiomanager van Mediq BV over het vervullen van een vacature. Ook dit weigeren van de kennelijk ook volgens Mediq BV vereiste instemming en het voeren van overleg over het vervullen van een vacature strookt niet met de stelling van Mediq BV dat de Overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een “sluimerende overeenkomst”.

4.10  In de conclusie van antwoord -randnummer 28- wordt namens Mediq BV gesteld: “De heer [C] heeft na het weekend terstond (en dus binnen de uiterlijke termijn van 14 maart 2008 ter zake het inroepen van het voorbehoud door de Raad van Bestuur) met de heer [A] gebeld om aan te geven dat de overname van de aandelen in Apotheek [woonplaats] voortgezet kon worden onder de opschortende voorwaarde dat Mediq zich ervan kon vergewissen dat de AHOED veilig gesteld zou zijn, conform hetgeen [X] telkens had aangegeven”. De woorden “de overname (…) kon worden voortgezet” duiden op reeds bestaande verplichtingen en de woorden “inroepen van een voorbehoud” om daarmee de ruimte te krijgen voor het stellen van een nadere voorwaarde sluiten aan bij een uitleg van het bedoelde voorbehoud als ontbindende voorwaarde. In geval van een opschortende voorwaarde zoals door Mediq BV gesteld zou er immers -bij ontbreken van de toestemming van de raad van bestuur- geen binding tussen partijen zijn ontstaan en zou er vervolgens voor Mediq BV alle ruimte zijn om met [X] te onderhandelen over een nadere voorwaarde.

4.11  Ook de onder 3.17 aangehaalde brief d.d. 25 april 2008 van [C] aan [A] en de onder 3.19 aangehaalde brief d.d. 21 mei 2008 van [E] aan de advocaat van [X] geven aanknopingspunten dat het om een ontbindende voorwaarde ging. [C] schrijft immers in zijn brief van 25 april 2008 onder meer: “Mocht dit onverhoopt niet het geval zijn dan rest ons helaas niets anders dan de beoogde transactie als ontbonden te beschouwen.” Dit sluit vervolgens weer aan bij hetgeen [E] in zijn brief van 21 mei 2008 schrijft: “Dit kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat de transactie geannuleerd is.” Uit de door [C] en [E] gehanteerde terminologie volgt dat Mediq BV zich op het standpunt stelt dat zij de overeenkomst ontbindt c.q. annuleert hetgeen aansluit bij een uitleg dat de Overeenkomst een ontbindende en niet een opschortende voorwaarde bevat.

4.12  Op grond van hetgeen onder 4.5-4.11 is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de voorwaarde betreffende het voorbehoud van goedkeuring van de raad van bestuur moet worden uitgelegd als een ontbindende voorwaarde. Nu de grieven in het incidenteel hoger beroep ertoe strekken dat het genoemde voorbehoud wordt uitgelegd als een opschortende voorwaarde volgt hieruit dat deze grieven falen. Hetgeen is overwogen met betrekking tot dit voorbehoud gaat ook op voor het voorbehoud betreffende de uitkomst van het due diligence onderzoek, zodat ook dit voorbehoud moet worden uitgelegd als een ontbindende voorwaarde. De stelling van Mediq BV dat de verwerving van de aandelen niet was opgenomen in haar interne balans of financiële rapportage staat aan het trekken van deze conclusie niet in de weg, reeds omdat gesteld noch bewezen is, dat Mediq over haar interne rapportage mededelingen aan [X] heeft gedaan én dat de op die mededelingen gegeven of nagelaten reactie van [X] enig vertrouwen bij Mediq rechtvaardigde over de wijze, waarop de overeenkomst geduid moet worden. Het hof passeert daarom het aanbod om de juistheid van die stelling te bewijzen: de stelling doet immers niet ter zake.

Toestemming
4.13  Nu het hof van oordeel is dat de Overeenkomst het toestemmingsvereiste als een ontbindende voorwaarde kwalificeert komt thans de vraag aan de orde of en zo ja, op welke wijze die voorwaarde is vervuld. Daarbij staat centraal hoe de uitingen van [C] namens Mediq BV door [A] konden worden opgevat. Beoordeeld dient dus te worden of [C] namens Mediq BV in het telefoongesprek met [A] d.d. 10 maart 2008 heeft aangegeven dat Mediq een nadere voorwaarde aan de bedoelde toestemming van de raad van bestuur heeft gesteld en dat aan het vervullen van die voorwaarde geen termijn was verbonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is geweest en heeft voorts geoordeeld dat deze nadere voorwaarde niet is vervuld. Hiertegen zijn de grieven 3 tot en met 8 van [X] in het principaal hoger beroep gericht.

4.14  De voorwaarde in de Overeenkomst voorziet er niet in dat de raad van bestuur aan haar toestemming nadere voorwaarden kan stellen waaraan [X] dan gebonden zou zijn. De tekst biedt hiervoor geen aanknopingspunten en vermeldt zelfs een termijn (maximaal 4 weken) waarbinnen een beroep op het ontbreken van toestemming moet worden gedaan. De stelling van Mediq BV begrijpt het hof dan ook aldus dat [C] heeft aangegeven dat geen onvoorwaardelijke goedkeuring was verkregen, dat een nadere -nieuwe- voorwaarde werd gesteld en dat deze nieuwe voorwaarde toen door [A] -namens [X]- is geaccepteerd. [X] heeft betwist dat toestemming werd onthouden, dat deze nadere voorwaarde is gesteld en -zo begrijpt het hof- dat hij deze heeft geaccepteerd. Uit de stellingen van [X] begrijpt het hof dat Mediq BV er ook niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de gestelde nadere voorwaarde door [X] -via [A]- is geaccepteerd.

4.15   Nu het voorbehoud wordt gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde en Mediq BV stelt dat zij daarop tijdig -door het stellen van een nieuwe voorwaarde- een beroep heeft gedaan, hetgeen [X] gemotiveerd heeft betwist, volgt uit artikel 150 Rv dat Mediq BV daarvan de bewijslast en het bewijsrisico draagt.

4.16  Uit het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 11 juni 2000 volgt niet dat [C] in het telefoongesprek van 10 maart 2008 -namens Mediq BV- heeft gezegd dat de overname niet doorgaat wanneer een nadere voorwaarde niet wordt geaccepteerd. [C] heeft onder meer verklaard: “Kort na dat weekend na terugkomst in Nederland heb ik [A] gebeld en gezegd dat de zaak besproken is en dat de overname voortgezet kon worden onder de voorwaarde dat we ons ervan konden vergewissen dat de AHOED veilig gesteld zou zijn (…).” Uit de verklaring van [C] blijkt niet dat over de door hem bedoelde nadere voorwaarde tijdens het telefoongesprek met [A] van gedachten is gewisseld en wat toen de reactie van [A] was op deze nadere voorwaarde. Uit de verklaring van [C] blijkt ook niet, dat hij in het telefoongesprek de bedoelde voorwaarde scherp heeft geformuleerd, noch dat hij scherp heeft geformuleerd wat de gevolgen zouden zijn indien de nadere voorwaarde niet geaccepteerd zou worden. Tijdens het pleidooi heeft [E] namens Mediq BV opgemerkt dat [C] in het telefoongesprek een positieve benadering zal hebben gekozen en toen woorden zal hebben gebruikt als “het gaat door mits”. Een dergelijke houding kan zijn ingegeven door de marktomstandigheden -tijdens het pleidooi is van de zijde van [X] onbetwist gesteld dat het een verkopersmarkt was- en de omstandigheid dat Mediq BV de apotheek graag wilde hebben en ervan uitging dat het transactie door zou gaan. [C] heeft voorts niet verklaard dat [A] de bedoelde nadere voorwaarde uitdrukkelijk heeft aanvaard.

4.17  [A] heeft als getuige verklaard dat de bedoelde voorwaarde in het telefoongesprek niet is gesteld en voegt daaraan toe: “Daar was ik ook niet mee akkoord gegaan.” Dat [A] -namens [X]- met de nadere voorwaarde van een te vormen AHOED niet akkoord zou zijn gegaan wordt ondersteund door de onder 3.7 aangehaalde brief van 29 februari 2008 die hij namens [X] aan Mediq BV heeft gezonden en waarin hij een door Mediq BV voorgestelde nadere voorwaarde van gelijke strekking uitdrukkelijk van de hand wijst. Een aanwijzing dat de nadere voorwaarde niet door [X] is aanvaard en dus niet is overeengekomen, valt ook te ontlenen aan het feit, dat het door Mediq BV opgestelde verslag van de bespreking van 15 april 2008 in verband met de ontwikkeling van een AHOED, waarbij [C] aanwezig was, en de brief van 25 april 2008, die door [C] is geschreven, niet verwijzen naar dit voorbehoud, maar naar het voorbehoud dat de uitkomst van het due diligence onderzoek bevredigend moest zijn. Aan het ontbreken van die verwijzing hecht het hof te meer betekenis, omdat [C] het gesprek van 10 maart 2008 met [A] had gevoerd en [C] door Mediq BV in haar memorie van antwoord onder 8 als een ervaren speler op de markt van de aankoop van apotheken wordt gekwalificeerd, die bij de aankoop van ruim 200 apotheken in beginsel als hoofdonderhandelaar van Mediq is opgetreden. Het beroep op het niet vervullen van de voorwaarde heeft Mediq BV immers pas gedaan met haar brief van 21 mei 2008, die niet is geschreven door [C], maar door [E].

4.18  Op grond van 4.16-4.17 komt het hof -anders dan de rechtbank- tot het oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn waaruit kan volgen dat [C] tijdens het telefoongesprek d.d. 10 maart 2008 op een voor [A] voldoende duidelijke wijze de nadere voorwaarde van een te vormen AHOED heeft gesteld. Het hof voegt daar aan toe dat tegen de achtergrond van het feit, dat de overeenkomst slechts rept over een voorbehoud van goedkeuring, niet over de mogelijkheid dat die goedkeuring onder voorwaarden wordt verleend en de onder 3.7 aangehaalde brief waarin [X] zo’n voorwaarde uitdrukkelijk en gemotiveerd afwees Mediq BV er ook niet op mocht vertrouwen dat [X] een dergelijke voorwaarde zou accepteren. Juist deze eerdere -volstrekt heldere en absolute – afwijzing had voor Mediq BV te meer aanleiding behoren te zijn om een door haar gewenste nadere voorwaarde in niet voor misverstand vatbare bewoordingen in te brengen en daarvoor op niet voor misverstand vatbare wijze instemming van [X] te vragen en te verkrijgen nu het op een essentieel punt een aanvulling was op de eerder tussen partijen gesloten overeenkomst die niet in het stellen van nadere voorwaarden op dit punt voorzag.
Of het intern -tussen Mediq BV en Mediq NV- en dus ook voor [C] duidelijk was dat de raad van bestuur van Mediq NV de bedoelde voorwaarde aan haar goedkeuring had verbonden kan aan het voorgaande niet afdoen nu het er om gaat wat ten opzichte van [X] is gecommuniceerd en wat op grond daarvan voor [X] duidelijk had moeten zijn. Aldus kan ook het onder 3.12 aangehaalde interne e-mailbericht van [E] van 10 maart 2008 aan onder meer [C] niet bijdragen aan het door Mediq BV te leveren bewijs dat [C] de nieuwe voorwaarde op een voor [A] voldoende duidelijke wijze heeft gesteld, temeer niet nu dit bericht binnen Mediq BV en Mediq NV is verzonden, enkele uren nadat het telefoongesprek tussen [C] en [A] reeds had plaatsgevonden. Aldus slagen de grieven 3-6 en 8 in het principaal hoger beroep. Grief 7 in het principaal hoger beroep behoeft geen nadere bespreking nu deze grief betrekking heeft op de vraag of de bedoelde voorwaarde is vervuld terwijl uit het voorgaande volgt dat bedoelde voorwaarde geen onderdeel uitmaakt van de Overeenkomst.

4.19  Nu deze grieven slagen behoeven de overige door Mediq BV tegen de vordering van [X] gevoerde en niet prijs gegeven verweren bespreking. Het hof overweegt over deze verweren het volgende.

Due diligence onderzoek
4.20  Mediq BV heeft een beroep gedaan op het voorbehoud van een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek in de Overeenkomst en zich op het standpunt gesteld, dat de Overeenkomst als gevolg daarvan haar werking heeft verloren. Nu de overeenkomst met haar ondertekening in werking trad -zoals hiervoor onder 4.5-4.12 is aangegeven – betreft ook dit voorbehoud een ontbindende voorwaarde. Mediq BV doet een beroep op deze ontbindende voorwaarde en voert daartoe aan dat tijdens het due diligence onderzoek voor haar duidelijk is geworden dat -samengevat- de risico’s rond de realisering van een AHOED veel groter waren dan waarvan zij op grond van uitlatingen van [X] bij de ondertekening van de Overeenkomst is uitgegaan. Mediq BV stelt dat [X] haar hierover onjuist/onvolledig heeft geïnformeerd. [X] heeft dit gemotiveerd betwist. [X] heeft verder gesteld dat de AHOED-ontwikkeling geen onderdeel vormde van het due diligence onderzoek omdat de onderneming per 1 januari 2008 economisch werd overgedragen, zodat ontwikkelingen nadien voor risico van Mediq BV kwamen, en dat dit onderzoek alleen betrekking had op de verificatie van de door [X] aangeleverde documentatie waarop de overeengekomen prijs was gebaseerd.

4.21  Ook de vraag naar de reikwijdte van het due diligence onderzoek betreft de uitleg van de Overeenkomst. Het due diligence onderzoek heeft in de literatuur en de rechtspraak geen vaste betekenis. Gesteld noch gebleken is dat partijen over de inhoud van het due diligence onderzoek voorafgaande aan de ondertekening van de intentieovereenkomst met elkaar hebben gesproken. Het komt dus ook bij deze uitleg aan op hetgeen in 4.7 is overwogen.

4.22  In de Overeenkomst is bepaald dat de overdracht van de apotheek economisch per
1 januari 2008 zal plaatsvinden. Dat is een aanwijzing dat ontwikkelingen na die datum voor rekening en risico van Mediq BV komen en is derhalve ook een aanwijzing dat ontwikkelingen met betrekking tot het na die datum al dan niet realiseren van een AHOED geen aanleiding kunnen geven tot aanpassing van de koopsom. In diezelfde richting wijst het feit dat bij de onder 3.5 aangehaalde uitgangspunten voor de bepaling van de koopsom niet wordt aangegeven dat totstandkoming van een AHOED voor de bepaling van de koopsom van belang is geweest, dat de Overeenkomst slechts rept van inspanningen om een AHOED te realiseren en dat de Overeenkomst geen gevolgen verbindt aan het eventueel niet realiseren daarvan. De genoemde uitgangspunten betreffen door [X] verstrekte gegevens, overname op basis van een aandelentransactie en toepassing van de discounted cash-flow waarderingsmethode. Ingevolge de Overeenkomst kunnen de uitkomsten van het due diligence onderzoek tot aanpassing van de koopprijs leiden bij correcties groter dan 1% van de overeengekomen koopprijs van de aandelen of tot afzien van de koop bij een resterende afwijking groter dan 5% van de reeds aangepaste koopprijs van de aandelen. Ook deze uitwerking in de Overeenkomst vormt een aanwijzing dat het due diligence onderzoek betrekking heeft op onderzoek van de door [X] aangeleverde documentatie en cijfers waarop partijen de overeengekomen prijs hebben gebaseerd. De Overeenkomst geeft ook geen aanknopingspunten voor de berekening van de gevolgen van -tegenvallende- toekomstige ontwikkelingen zoals de vorming van een AHOED voor de koopprijs. Het hof komt daarom op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de formulering van het due diligence onderzoek een belangrijke aanwijzing is dat de (uiteindelijke) AHOED-vorming geen onderdeel uitmaakte van dit onderzoek.

4.23  De handelwijze van Mediq BV na ondertekening van de Overeenkomst vormt evenzeer een aanwijzing dat ook Mediq BV ervan uitging dat de AHOED-ontwikkeling niet was begrepen in het bedongen voorbehoud van een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek. Zoals uit de onder 3.7 aangehaalde brief d.d. 29 februari 2008 van [A] aan Mediq BV volgt heeft Mediq BV na ondertekening van de Overeenkomst en vóór het verzoek aan de raad van bestuur [X] verzocht in te stemmen met een aanvullende -dus nieuwe- voorwaarde, onder meer naar aanleiding van onzekere ontwikkelingen rondom de te vormen AHOED hetgeen toen door [X] is geweigerd. Het stellen van die aanvullende voorwaarde in verband met de AHOED-ontwikkeling is evenzeer een aanwijzing dat Mediq BV op dat moment ervan uitging dat deze ontwikkeling geen beroep op dit voorbehoud kon rechtvaardigen om de eenvoudige reden dat anders het stellen van deze nadere voorwaarde overbodig was. Van de zijde van Mediq BV is toen niet aangevoerd dat volgens haar de AHOED-ontwikkeling reeds begrepen was in het due diligence onderzoek. Ook de stelling van Mediq BV dat aan de toestemming van de raad van bestuur de -aanvullende- voorwaarde was verbonden van de vorming van een AHOED en dat [C] in het telefoongesprek van 10 maart 2008 deze nadere voorwaarde ook heeft gesteld (zie hiervoor), is een aanwijzing dat ook volgens Mediq BV de overeenkomst geen ruimte bood om wegens het niet tot stand komen van een AHOED van de overname af te zien.
Aldus kan worden vastgesteld dat van de zijde van Mediq BV na de ondertekening van de Overeenkomst tot tweemaal toe pogingen zijn gedaan om voor wat betreft de AHOED-ontwikkeling een nadere -nieuwe- voorwaarde aan de tussen partijen bestaande overeenkomst toe te voegen hetgeen ook erop wijst dat de eisen die aan de AHOED werden gesteld later zijn opgekomen en geen onderdeel uitmaakten van het due diligence onderzoek. Tot slot merkt het hof in dit kader nog op dat ook in de onder 3.19 aangehaalde brief door Mediq BV geen koppeling wordt gelegd tussen het due diligence onderzoek en de AHOED-ontwikkeling zoals zij thans in de procedure verdedigt, hetgeen er evenzeer op duidt dat die mogelijkheid ontbrak. In deze brief wordt de AHOED-ontwikkeling immers alleen gekoppeld aan de toestemming van de raad van bestuur.

4.24  Op grond van hetgeen onder 4.22 en 4.23 is overwogen komt het hof tot het oordeel dat Mediq BV er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het bedongen due diligence onderzoek haar de mogelijkheid bood om van de transactie af te zien op grond van nieuwe informatie over de ontwikkeling van een AHOED. De ontwikkeling van een AHOED maakte geen onderdeel uit van het due diligence onderzoek zoals partijen dat waren overeengekomen met het betreffende voorbehoud. Dit brengt mee dat het in eerste aanleg tussen partijen gevoerde debat over de inhoud van de AHOED, de door de rechtbank daaraan gegeven uitleg en de daartegen geformuleerde grieven geen behandeling behoeven.
De gestelde -voor Mediq BV onbevredigende- uitkomst van een onderzoek naar deze AHOED-ontwikkeling geeft aan Mediq BV daarom niet het recht om een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde van “een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek”. Hetgeen Mediq BV overigens opmerkt, noodzaakt niet tot een ander oordeel. In dat verband overweegt het hof over de AHOED-ontwikkeling nog het volgende. De vorming van een AHOED betrof een toekomstige omstandigheid. Zoals uit het “Verslag actiepunten opstarten due diligence onderzoek inzake [bedrijf X]. te [woonplaats]” volgt is dit onderzoek op 4 april 2008 gestart. Op dat moment was voor Mediq -na het gesprek van 19 maart 2008 met de beide huisartsengroepen- volstrekt duidelijk hoe de verhouding tussen deze huisartsengroepen was. Onder punt 16 van dit verslag is onder meer opgenomen: “De gemeente dringt aan op de ontwikkeling van een AHOED op specifiek daarvoor bestemd stuk grond. Hiertoe zijn de apotheek en/of [X] verder geen contracten opgesteld, afspraken gemaakt of verplichtingen aangegaan met huisartsen, dan wel derden.” Dit geeft nogmaals aan dat voor Mediq BV duidelijk was dat de ontwikkeling van de AHOED een toekomstige onzekere omstandigheid betrof waarover zelfs nog geen concrete afspraken waren gemaakt. Uit de punten 16, 17 en 18 (zie hiervoor onder 3.14) van het verslag kan niet worden afgeleid dat [X] voor wat betreft de vorming van een AHOED en de verhouding tussen de twee huisartsenpraktijken toen een gunstiger beeld heeft geschetst dan Mediq BV zich toen had gevormd mede naar aanleiding van het gesprek op 19 maart 2008. Uit genoemd verslag kan ook niet worden afgeleid dat het gesprek van 19 maart 2008 met de beide huisartsenpraktijken toen aanleiding is geweest voor het stellen van daarop gerichte -kritische- vragen. Ook de antwoorden die [X] heeft gegeven -zoals vastgelegd onder de punten 16,17 en 18 van het verslag- hebben blijkens dit verslag toen geen aanleiding gegeven voor het stellen van kritische vragen of het plaatsten van kritische opmerkingen van de zijde van Mediq BV. Uit punt 17 van het verslag blijkt nog dat de “dwarsliggende” huisartsenpraktijk het voornemen had in de nabije toekomst te stoppen.
In de Overeenkomst is ten aanzien van de toekomstige ontwikkeling van een AHOED geen voorwaarde opgenomen en is door [X] ook geen garantie afgegeven. Uit artikel 8 van de Overeenkomst kan alleen worden afgeleid dat [X] zich hiervoor in ieder geval tot de datum van juridische levering, welke was voorzien op 1 april 2008, zal inspannen. In artikel 8 van de Overeenkomst verklaart Mediq BV dat zij bekend is met de AHOED-ontwikkeling in [woonplaats]. In samenhang met artikel 7 van de Overeenkomst kan worden geconcludeerd dat Mediq BV erop bedacht was dat het nog lange tijd zou kunnen duren voordat er daadwerkelijk een AHOED zou worden gevestigd. Artikel 7 voorziet er immers in dat een huurovereenkomst wordt gesloten voor een periode van vijf jaren met een optie voor verlenging van nog eens vijf jaren en een tussentijdse opzegmogelijkheid voor Mediveen BV in geval de apotheek in verband met een AHOED zal worden verplaatst. Uit de brief van 21 mei 2008 van [E] aan de advocaat van [X] volgt dat Mediq BV bij ondertekening van de Overeenkomst verder bekend was met enige animositeit tussen de beide huisartspraktijken. Bedoelde animositeit heeft zij nadrukkelijk ervaren tijdens de onder 3.13 genoemde gesprekken op 19 maart 2008. Gesteld noch gebleken is dat naar aanleiding van deze gesprekken Mediq BV aan [X] heeft bericht dat zijn eerdere mededelingen over de AHOED-ontwikkeling niet juist zijn geweest. Ook is niet gesteld noch gebleken dat Mediq BV zich toen op het standpunt heeft gesteld dat de gesprekken van 19 maart 2008 reden voor haar zouden kunnen zijn om de Overeenkomst te ontbinden en dat dit in het kader van de due diligence nader zal worden onderzocht. Uit het onder 3.15 aangehaalde memo naar aanleiding van het gesprek van 15 april 2008 kan evenmin worden afgeleid dat Mediq BV zich op het standpunt stelde dat de nadere inzichten in de AHOED-ontwikkeling voor haar aanleiding is om de Overeenkomst te ontbinden. Evenmin volgt uit dit memo dat toen is aangegeven dat dit nader in het kader van de due diligence zal worden onderzocht. Uit genoemd memo kan wel worden afgeleid dat er in het gesprek van 15 april 2008 door Mediq BV een nadere voorwaarde is opgeworpen die door [X] niet is aanvaard.
Het hof is dan ook van oordeel dat, anders dan Mediq BV heeft gesteld, [X] Mediq BV niet onjuist heeft geïnformeerd over de AHOED-ontwikkeling en dat reeds bij het sluiten van de Overeenkomst het bij Mediq BV bekend was dat er enige animositeit tussen de huisartsenpraktijken bestond en zij zich bewust moet zijn geweest van de onzekerheden daaromtrent en dat, nu daarvoor geen contractuele voorzieningen zijn opgenomen, deze voor haar risico komen.

4.25  Uit het “Verslag actiepunten opstarten due diligence onderzoek inzake [bedrijf X]. te [woonplaats]” (prod. 6 bij conclusie van antwoord) volgt dat het due diligence onderzoek is gestart op 4 april 2008, dat het volgens de planning op 21 april 2008 zou zijn afgerond en dat de juridische overdracht -onder voorbehoud- op 29 april 2008 zou plaatsvinden. Het hof begrijpt uit de stellingen van Mediq BV dat het due diligence onderzoek tot op heden nog niet is afgerond omdat Mediq BV zich op het standpunt heeft gesteld dat de Overeenkomst in verband met de AHOED-ontwikkeling ingevolge de andere voorwaarde -ontbreken toestemming raad van bestuur- is ontbonden, hetgeen [X] steeds gemotiveerd heeft betwist. Het hof heeft hiervoor onder 4.18 beslist dat dit standpunt van Mediq BV in rechte niet kan worden aanvaard. Zoals onder 4.23 is overwogen behoorde de AHOED-ontwikkeling niet tot het due diligence onderzoek, heeft [X] Mediq BV hierover niet onjuist geïnformeerd en komt deze toekomstverwachting voor risico van Mediq BV. Het komt daarmee ook voor risico en rekening van Mediq BVdat zij het due diligence onderzoek niet heeft afgerond nu gesteld noch gebleken is dat [X] haar hierin heeft belemmerd.
Aan het voorbehoud betreffende de uitkomst van het due diligence onderzoek in de Overeenkomst is geen termijn verbonden. De termijn hiervoor zal dan moeten worden vastgesteld op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Uit de vordering van [X] leidt het hof af dat daarin de stelling besloten ligt dat deze termijn inmiddels is verstreken.
In de Overeenkomst is voor de goedkeuring van de raad van bestuur een termijn gesteld van vier weken na de datum van ondertekening door [X] (15 februari 2008). Volgens de Overeenkomst was de beoogde datum voor de juridische levering 1 april 2008 en de datum voor de economische levering 1 januari 2008. Het due diligence onderzoek is vervolgens op 4 april 2008 gestart en zou volgens de planning op 21 april 2008 zijn afgerond en was de overdracht gepland op 29 april 2008. Aldus blijkt dat partijen steeds korte termijnen hebben gesteld en dat voor het due diligence onderzoek door Mediq BV 18 dagen waren gepland (4-21 april). Mediq BV heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waarom zij deze geplande termijn voor het due diligence onderzoek niet heeft gehaald. Tegen deze achtergrond volgt het hof de stelling van [X] dat de termijn waarbinnen door Mediq BV een beroep kan worden gedaan op deze ontbindende voorwaarde inmiddels ruim is verstreken. Mediq BV kan hierop dus geen beroep meer doen. Zij kan dus geen aanspraak meer maken op afronding van het door haar in april 2008 afgebroken due diligence onderzoek. Het hof merkt hierbij op dat Mediq BV -met uitzondering van de hier niet relevante AHOED-ontwikkeling- geen factoren heeft aangedragen die volgens haar tot een niet bevredigende uitkomst van het onderzoek zouden hebben geleid. Gesteld noch gebleken is dat [X] ten behoeve van het due diligence onderzoek niet alles heeft aangedragen waartoe hij op grond van de Overeenkomst gehouden was.Mediq BV heeft niet aangetoond dat op grond van de aangeleverde stukken is gebleken van een afwijking groter dan 5% van de koopprijs. Mediq heeft derhalve in het geheel niet aangetoond dat voldaan is aan -kort gezegd- de aan deze bevoegdheid gestelde marge van 5%.

Vordering tot nakoming niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
4.26  Uit het bovenstaande volgt dat Mediq BV haar verplichtingen uit de Overeenkomst in beginsel moet nakomen. Mediq BV voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X] rechten zou kunnen ontlenen aan de Overeenkomst danwel nakoming daarvan zou kunnen eisen. Het hof overweegt hierover als volgt. Uitgangspunt in ons wettelijk systeem is dat overeenkomsten in beginsel moeten worden nagekomen. Redelijkheid en billijkheid kunnen hieraan in de weg staan, maar -zoals blijkt uit artikel 6:248 lid 2 BW- mag dit niet snel worden aangenomen en moeten daartoe voldoende feiten en omstandigheden worden gesteld. Een terughoudende toepassing is te meer op zijn plaats, nu de Overeenkomst voorziet in economische overdracht per 1 januari 2008, zodat ontwikkelingen na die datum voor risico van Mediq BV komen, Mediq BV door de overeenkomst zonder deugdelijke grond niet na te komen zelf het risico in het leven heeft geroepen dat zij van haar -toerekenbare- niet nakoming nadeel ondervindt en de wet de gerechtvaardigde belangen van Mediq BV in die situatie reeds beschermt door te bepalen dat [X] gedurende de periode dat Mediq BV verzuimt haar verplichtingen na te komen de zorg moet betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd (art. 6:64 BW), zodat Mediq BV, zo daarvan sprake zou zijn, schadevergoeding kan verlangen en niet genoodzaakt is om van de overname af te zien. Anders dan Mediq BV stelt heeft [X] zich in het overname traject niet “uiterst onzorgvuldig gedragen” ten opzichte van Mediq BV door geen openheid van zaken te geven omtrent de AHOED- ontwikkeling. [X] heeft Mediq BV hierover wel voldoende en tijdig geïnformeerd. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierover eerder is overwogen.
Als omstandigheid heeft Mediq BV in dit kader zich erop beroepen dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de toekomstig AHOED-ontwikkeling. Deze dwaling komt reeds voor haar risico, omdat deze een toekomstige omstandigheden betreft. De omstandigheid dat Mediq BV op diverse momenten heeft aangedrongen op een aanvullende voorwaarde hiervoor en dat Mediq BV geen beroep op dwaling heeft gedaan, vormt een aanwijzing dat zij zich de risico’s van deze toekomstige AHOED-ontwikkeling realiseerde en besefte dat de gesloten overeenkomst deze risico’s voor haar rekening liet. Verder doet Mediq BV een beroep op het lange tijdsverloop waardoor de situatie voor haar nadelig is veranderd. Ook deze omstandigheid staat aan de vordering tot nakoming van [X] niet in de weg. De overeenkomst voorziet er immers in dat de exploitatie van de apotheek vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Mediq BV geschiedt, terwijl Mediq bovendien voor wat betreft haar verplichtingen uit de Overeenkomst in verzuim is. De wijzigingen die zich nadien hebben voorgedaan komen daarom in beginsel voor haar rekening en risico. Mediq BV zou -hooguit- aanspraken kunnen ontlenen aan het feit, dat [X] nadat Mediq BV in verzuim kwam te verkeren niet heeft gehandeld met de zorg van een zorgvuldig schuldenaar. [X] heeft een gerechtvaardigd belang bij de nakoming van de Overeenkomst terwijl gesteld noch gebleken is dat de gewijzigde omstandigheden waardoor Mediq BV in een nadeliger positie is komen te verkeren aan [X] kunnen worden toegerekend. Gesteld noch gebleken is dat [X] zijn verplichting heeft geschonden. Ontoereikend om tot dit oordeel te komen is immers de stelling van Mediq BV dat [X] de vorming van een AHOED in [woonplaats] nooit had mogen laten gebeuren en dat zij Mediq BV er “met de haren bij had moeten slepen” en desnoods haar aansprakelijk had moeten stellen. [X] verkeerde immers niet in de positie om de vorming van een AHOED in [woonplaats] te voorkomen, zodat hij daartoe reeds daarom niet gehouden was, en [X] heeft Mediq BV bovendien reeds bij brief van 14 juli 2008 -gericht aan OPG Groep NV- aansprakelijk gesteld, terwijl huisartsen, naar [X] heeft gesteld en Mediq BV niet heeft bestreden, ook herhaaldelijk, maar vergeefs, hebben getracht om Mediq BV te betrekken bij overleg over de vorming van een AHOED. Uit de brief van 18 juli 2008 van OPG Groep NV aan de toenmalige advocaat van [X] volgt dat de brief van 14 juli 2008 ook is opgevat als een aansprakelijkheidstelling van Mediq BV.
Aldus komt het hof tot het oordeel dat hetgeen Mediq BV aanvoert niet meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X] -kort gezegd- nakoming van de overeenkomst vordert.

Waardering voorraad en huurvordering
4.27  Mediq BV heeft betoogd, dat het verstrijken van de tijd met zich brengt dat van de Overeenkomst niet meer uitgegaan kan worden, zodat er een nieuw due diligence onderzoek verricht moet worden en daarna een overeenkomst opgesteld zal moeten worden. In het voorgaande heeft het hof reeds in het kader van het beroep op 6:248 lid 2 BW overwogen dat het lange tijdsverloop aan de vordering van [X] tot nakoming niet in de weg staat. Ook is reeds overwogen dat de termijn voor uitvoering van het due diligence onderzoek is verstreken en dat het aan Mediq BV is toe te rekenen dat zij dit onderzoek niet binnen deze termijn heeft voltooid.

4.28  [X] heeft na eiswijziging gevorderd, dat de waardering van de voorraad niet geschiedt per 1 januari 2008 zoals in de Overeenkomst is bepaald, maar per een datum die is gelegen op de datum van het wijzen van arrest in deze zaak. Het hof overweegt hierover als volgt. Sinds de beoogde juridische leveringsdatum zijn inmiddels vier jaren verstreken. Gedurende deze vier jaren is [X] via zijn vennootschap de apotheek blijven exploiteren en is de voorraad gewijzigd. Partijen hebben in de Overeenkomst hierin niet voorzien omdat toen nog werd uitgegaan van een overdracht in 2008. Tegen deze achtergrond vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat, aansluitend bij de vordering van [X], voor de waardering van de voorraden -met inachtneming van artikel 5 van de Overeenkomst- als datum heeft te gelden 30 oktober 2012, de datum van dit arrest. Mediq BV heeft tegen de eiswijziging inzake de datum voor de waardering van de voorraden geen bezwaren geformuleerd.

4.29  [X] heeft in hoger beroep voorts gevorderd, dat Mediq BV hem de huurpenningen die zij verschuldigd is op grond van de Overeenkomst vanaf 1 januari 2008 voldoet. Tegen de huurvordering heeft Mediq BV als verweer aangevoerd, dat het betrokken registergoed eigendom is van Apotheek [woonplaats] BV (verder:de apotheek) en derhalve eerst aan [X] geleverd zou moeten worden en dat verhuur daarna zou geschieden aan de apotheek, zodat de vordering tot betaling van huurpenningen tegen de apotheek ingesteld zou moeten worden. Het verweer van Mediq BV volgt niet uit de Overeenkomst noch uit de overgelegde jaarstukken van de apotheek. In artikel 7 van de Overeenkomst is alleen opgenomen dat Mediq BV (toen nog Mediveen BV) het pand waarin Apotheek [woonplaats] BV is gevestigd zal gaan huren van [X]. Mediq BV heeft aldus de vordering betreffende de huurpenningen onvoldoende gemotiveerd betwist.

5  Slotsom

5.1  Het bovenstaande voert tot de slotsom dat in het incidenteel hoger beroep de grieven falen en dat in het principaal hoger beroep de grieven slagen. Dit heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Mediq BV zal worden veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst van 12 februari 2008 met inachtneming van hetgeen onder 4.28 is overwogen. Deze veroordeling tot nakoming van de Overeenkomst omvat de verplichtingen van Mediq BV terzake de goodwillvergoeding en de huurpenningen zodat er geen aanleiding is naast de veroordeling tot nakoming van de Overeenkomst ook een veroordeling terzake deze verplichtingen op te nemen.

5.2  [X] heeft op grond van artikel 3:300 BW gevorderd dat het hof zal bepalen dat dit arrest in de plaats kan komen van de notariële akte tot levering van de aandelen. Het hof neemt in aanmerking dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid die de rechter met voorzichtigheid dient toe te passen. Het hof wijst deze vordering af nu [X] onvoldoende heeft uitgewerkt, wat de inhoud van de notariële akte zou moeten zijn, de belangen van [X] met de gevorderde veroordeling tot nakoming voldoende worden beschermd en [X] en Mediq BV beide belang hebben bij een zo mogelijk in onderling overleg afgestemde ordelijke overgang van de apotheek van [X] naar Mediq BV.

5.3  [X] vordert terzake buitengerechtelijke kosten betaling van € 13.370,67. Mediq BV heeft -de omvang van- deze vordering gemotiveerd betwist. Mediq BV heeft gesteld dat de laatste buitengerechtelijke contacten dateren van 18 juli 2008. [X] heeft bij gelegenheid van het pleidooi dit vervolgens niet gemotiveerd betwist. Tegen deze achtergrond en de omstandigheid dat de inleidende dagvaarding is gedateerd 28 september 2009 merkt het hof de bij de facturen van 14 mei 2008, 10 juni 2008 en 4 juli 2008 door de toenmalige advocaat van [X] gedeclareerde kosten aan als buitengerechtelijke kosten. Het betreft een bedrag van € 6.140,01. Naar het oordeel van het hof is dit een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van de toenmalige advocaat zoals deze blijken uit de overgelegde stukken en waarvan niet gezegd kan worden dat de proceskostenveroordeling daarvoor een vergoeding insluit.

5.4   Mediq BV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, waaronder de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [X] worden begroot op € 3.455,98,- aan verschotten (€ 85,98 voor dagvaarding en
€ 3.116,- en € 254,- voor griffierecht) en op € 9.633,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VIII). De kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [X] worden begroot op € 1.565,81 aan verschotten (€ 90,81 voor dagvaarding en € 1.475,- voor griffierecht) en € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VIII). In het incidenteel hoger beroep is geen aanleiding voor een kostenveroordeling. In eerste aanleg zijn de vorderingen van [X] geheel afgewezen. De grieven in het incidenteel hoger beroep betreffen het in eerste aanleg door Mediq BV gevoerde verweer. Deze geschilpunten zouden bij het slagen van de grieven in het principaal hoger beroep, in verband met de devolutieve werking, ook zonder het incidenteel beroep aan de orde zouden zijn gekomen.

6.  De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 17 november 2010 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Mediq BV tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van
12 februari 2008 met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 4.28;

veroordeelt Mediq BV tot betaling aan [X] van € 6.140,01 ter zake buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Mediq BV in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [X] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 9.633,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.455,98 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.565,81 voor verschotten;verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep
verwerpt het beroep;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, Ch.E. Bethlem en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.