ARREST

in de zaak van:

1. [APPELLANT SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RB CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker, te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt, te Haarlem.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Appellanten, [appellanten], zijn bij exploot van 11 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 452106/HA ZA 10-660 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 22 december 2010 en 27 juli 2011, met dagvaarding van geïntimeerde, ING, voor dit hof.

1.2 [appellanten] hebben bij memorie tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, hun eis vermeerderd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van ING om aan [appellanten] terug te betalen hetgeen deze uit hoofde van de proceskostenveroordeling aan ING hebben betaald en met veroordeling van ING in de proceskosten van de beide instanties.

1.3 ING heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, kosten rechtens.

1.4 [appellanten] hebben daarna nog een akte genomen.

1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen het vonnis van 22 december 2010. In zoverre kunnen zij in hun hoger beroep niet worden ontvangen.

3. Waarvan het hof uitgaat

De rechtbank heeft in het vonnis van 22 december 2010 in rechtsoverweging nummer 2. onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

4.1.1 [appellant sub 1]is hypotheekadviseur. Hij is bestuurder/eigenaar van RB Consultancy B.V. (hierna: RB). RB handelt tevens onder de naam HERA Hypotheken & Verzeke-ringen.
ING en RB hebben een zogenoemde arrangementsovereenkomst gesloten waarbij het RB mogelijk werd gemaakt om als intermediair bij ING hypotheekaanvragen te doen. Deze overeenkomst is neergelegd in een schriftelijk stuk dat namens elk van de betrokken partijen is ondertekend op
25 januari 2007.

4.1.2 Volgens ING hebben [appellanten] zich schuldig gemaakt aan, kortweg, hypotheekfraude door gebruik te maken van valse inkomensbescheiden en valse werkgeversverklaringen.

4.1.3 Bij brief van 15 mei 2008 heeft ING tegen [appellant sub 1]en diens vennootschap RB aangifte gedaan bij de politie Flevoland van oplichting en valsheid in geschrift. Partijen duiden deze aangifte aan met ‘paraplu-aangifte’. De paraplu-aangifte heeft wat betreft [appellanten] niet geleid tot strafrechtelijk onderzoek. [appellant sub 1]is ook nimmer als verdachte gehoord.

4.1.4 Financiële instellingen onderhouden een incidentenwaarschuwingssysteem door middel van een zogenoemd incidentenregister. Aan dit incidentenregister zijn twee verwijzingsregisters gekoppeld, een intern verwijzingsregister (IVR) en een extern verwijzingsregister (EVR). Het IVR is raadpleegbaar door de organisatie van de desbetreffende financiële instelling. Het EVR is raadpleegbaar voor alle financiële instellingen.

4.1.5 ING heeft de persoonsgegevens van [appellant sub 1]op 7 april 2008 opgenomen in het incidentenregister. Bij brief van 8 april 2008 heeft ING dat aan [appellant sub 1]medegedeeld.
De persoonsgegevens van [appellant sub 1]zijn opgenomen in het EVR, zodat deze voor alle financiële instellingen raadpleegbaar zijn. Het bedrijf van [appellant sub 1]is niet EVR geregistreerd.
Verder is het algemeen deel van de paraplu-aangifte door ING opgenomen in het incidentenregister.

4.1.6 [appellanten] ondervinden, zo stellen zij, schadelijke gevolgen van de opneming van bovengenoemde gegevens in het incidentenregister, IVR en EVR. Zij willen dat de gegevens die op hen betrekking hebben door ING daaruit worden verwijderd. Omdat ING hiertoe niet bereid bleek, hebben zij ING in rechte betrokken. Zij verwijten ING dat zij onrechtmatig jegens hen handelt door bovengenoemde gegevens niet uit de registers te verwijderen.

4.1.7 De rechtbank heeft onderzocht of toereikende grond bestaat voor opneming van de persoonsgegevens van [appellant sub 1]in het EVR en van het algemene deel van de parapluaangifte in het incidentenregister.
De rechtbank heeft tot uitgangspunt gekozen dat het gaat om verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens alsmede dat verwerking van dergelijke gegevens in het incidentenregister en de verwijzingsregisters slechts is toegestaan indien de opgenomen strafbare gedragingen in voldoende mate vaststaan. Dat is het geval, aldus de rechtbank, wanneer sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van artikel 350 Wetboek van Strafvordering – kunnen dragen. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de opneming van de naam-adres-woonplaats gegevens van [appellant sub 1]in het EVR gerechtvaardigd is. Hetzelfde geldt voor de opneming in het incidentenregister van de betrokkenheid van [appellanten] bij, kortweg, de fraudekwestie [M.]. Voor de rest van de hypotheekfraude waarvan ING [appellanten] verdenkt, heeft de rechtbank onvoldoende aanwijzing gevonden, zodat de in het incidentenregister opgenomen gegevens die daarop betrekking hebben in dat register niet mogen worden gehandhaafd. Daarom mocht ING ook de zakelijke relatie met [appellanten] verbreken. Aldus is door de rechtbank beslist.

4.2 Tegen deze beslissing hebben [appellanten] in hoger beroep een reeks grieven gericht. [appellanten] streven met name naar verwijdering uit het incidentenregister en de verwijzingsregisters van alle gegevens die op hen betrekking hebben.
De grieven lenen zich gedeeltelijk voor gezamenlijke bespreking op de wijze die het hof hierna zal kiezen.

4.3 De eerste grief is gericht tegen rechtsoverweging 2.4.1 van het bestreden eindvonnis. [appellanten] verwijten de rechtbank dat zij zich een oordeel heeft gevormd over de bewijsbaarheid van de strafbare feiten waarvan ING hen verdenkt. Daarmee heeft, aldus [appellanten], de rechtbank de onschuldpresumptie, die onder meer besloten ligt in het tweede lid van artikel 6 EVRM, ten onrechte genegeerd. [appellanten] hebben in dit verband benadrukt dat [appellant sub 1]nimmer is gehoord naar aanleiding van de tegen hem en RB gerezen verdenking.
Het hof overweegt als volgt.

4.4 In deze kwestie heeft de civiele rechter aan de hand van het tussen [appellanten] en ING gevoerde partijdebat de vraag onder ogen te zien of zodanige aanwijzing bestaat voor strafbaar gedrag van [appellanten] dat opneming in het incidentenregister en de verwijzingsregisters gerechtvaardigd is te achten.
Een strafrechtelijke veroordeling is, anders dan [appellanten] veronderstellen, niet vereist om te concluderen dat opneming in die registers gerechtvaardigd is (vgl. Hoge Raad 29 mei 2009 LJN BH4720). Evenmin is vereist dat enig strafrechtelijk onderzoek of een vervolging heeft plaatsgehad. De civiele rechter mag zelfstandig onderzoeken of toereikende aanwijzing bestaat. Daarbij heeft te gelden dat zo’n geval zich slechts voordoet wanneer sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van artikel 350 Wetboek van Strafvordering – kunnen dragen. Die maatstaf heeft de civiele rechter dan ook in acht te nemen. Daarmee wordt recht gedaan aan de onschuldpresumptie. In dit civiele geding is bovendien verzekerd dat recht wordt gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

4.5 De grieven II tot en met VII stellen de vraag aan de orde of in casu gesproken kan worden van zodanige feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kunnen dragen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de strafrechter [appellant sub 1]
in, kortweg, de zaak [M.] wegens (het medeplegen van of medeplichtigheid aan) oplichting en/of valsheid in geschrift had kunnen veroordelen. Voor dit oordeel put de rechtbank uit de volgende bewijsmiddelen:
– de erkenning door [appellanten] dat bij de hypotheekaanvraag ten behoeve van het echtpaar [M.] bij ING gebruik is gemaakt van een valse werkgeversverklaring en een valse loonstrook op naam van [X], de echtgenote van [M.];
– de verklaring van [D.] die deze op 11 februari 2008 heeft afgelegd ten overstaan van twee medewerkers van ING, die inhoudt dat [appellant sub 1]de bewuste hypotheekaanvraag bij ING heeft ingediend vergezeld van inkomensbescheiden, die, naar [appellant sub 1]wist, vals waren, alsmede dat het bij [M.] om een probleemdossier ging hetgeen heeft meegebracht dat [appellant sub 1]zelf circa 30.000,- à 35.000,- euro heeft betaald.

4.6 De rechtbank heeft geloof gehecht aan deze verklaring van [D.] ondanks latere verklaringen van [D.] die anders luiden en wel, onder meer, op de volgende gronden:
– de mate van detaillering van deze verklaring;
– de omstandigheid dat de verklaring van [D.] van 11 februari 2008 bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal; zo is bijvoorbeeld bevestigd dat [appellant sub 1]bereid was zo’n 30.000,- à 35.000,- euro aan privégeld aan te wenden teneinde de voor het echtpaar [M.] aangevraagde hypotheek er bij de ING door te krijgen; eveneens is bevestigd dat de inkomensbescheiden vals waren, doordat zij in strijd met de waarheid waren opgemaakt op naam van Correct Belasting en Administratie Services te Almere, het bedrijf van een zekere [N.], met wie [appellant sub 1]bekend is;
– het ontbreken van enige aanwijzing dat [D.] zelf geld heeft verdiend aan de zaak [M.];
– de onaannemelijkheid van de stelling van [M.] dat hij het echtpaar [M.] niet kende maar slechts als doorgeefluik voor hun hypotheekaanvraag heeft gefungeerd, onder meer blijkend uit de e-mails die [appellant sub 1]van mevrouw [M.] heeft ontvangen, waaronder een dankbare e-mail d.d. 5 april 2007 kort na de acceptatie van de hypotheekaanvraag.

4.7 Het hof is van oordeel dat dit bewijsmateriaal een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kan dragen, in het bijzonder een bewezenverklaring die oplevert het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift afleveren, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 2 Wetboek van Strafrecht.
Het hof deelt de argumentatie die de rechtbank tot haar bewijsoordeel heeft gevoerd, voor zover hierboven samengevat. In het bijzonder heeft hier nog te gelden dat ook het hof is opgevallen dat de voor [appellanten] belastende verklaringen van [D.] veel gedetailleerder zijn dan de ontlastende verklaringen. Dat is bepaald niet zonder betekenis voor de bewijswaardering van die verklaringen. Bij zijn oordeel heeft het hof bovendien betrokken dat enig bewijs dat [D.] geld heeft verdiend aan de zaak [M.] ook thans nog ontbreekt, alsmede dat [appellanten] niet uitleggen hoe het komt dat mevrouw [M.], die naar zeggen van [appellanten] [appellant sub 1]niet kende, toch over zijn e-mailadres beschikt en hem een dankbare e-mail stuurt. Tot slot is hier van belang dat ook bij de door [appellanten] voor de zaak [M.] geschetste toedracht een notariële afrekening waarin de naam van [appellant sub 1]dan wel RB voorkomt juist is.

4.8 [appellanten] hebben in hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte geloof heeft gehecht aan de verklaring van [D.]. [D.] heeft, aldus [appellanten], zijn eigen straatje willen schoon vegen. Het echtpaar [M.] was cliënt van [D.], die zelf ook hypotheekadviseur is. [D.] heeft hun hypotheekaanvraag vanaf eind 2006 met hen voorbereid. Toen die voorbereiding in kannen en kruiken was, met inbegrip van de benodigde inkomensbescheiden, is de hypotheekaanvraag uiteindelijk bij ING ingediend via [appellant sub 1]en diens kantoor RB. Afgesproken was dat [appellanten] en [D.] de provisie die ING naar verwachting zou uitkeren, zouden delen. [appellanten] hebben het gedeelte van de provisie dat aan [D.] toekwam aan hem betaald. Omdat op een gegeven moment het risico ontstond dat de verkoper het koopcontract met [M.] zou ontbinden omdat de verschuldigde waarborgsom uitbleef, heeft RB de verschuldigde waarborgsom voorgeschoten, in het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij het bedrag zou terugkrijgen zodra de hypotheek rond was.
Ter ondersteuning van dit betoog hebben [appellanten] een verklaring van [D.] d.d. 15 mei 2009 in het geding gebracht waarin hij terugkomt van zijn verklaring van 11 februari 2008, alsmede een verklaring d.d. 5 oktober 2009 waarin hij terugkomt van de verklaring die hij op 10 september 2009 ten overstaan van een medewerker van ING heeft afgelegd en de daaraan voorafgaande verklaring die hij op 20 juli 2009 ten overstaan van de politie heeft afgelegd. Ook willen [appellanten] steun voor hun standpunt ontlenen aan de verklaring die [M.] op 6 februari 2008 heeft afgelegd ten overstaan van een medewerker van de ING. Verder hebben zij zich meer in het algemeen erop beroepen dat er vervalste nota’s van afrekening van notarissen in omloop bleken te zijn.

4.9 Deze stellingen van [appellanten] zijn ter zake dienend. Zou de door hen verdedigde toedracht in rechte komen vast te staan dan wel de door ING verdedigde toedracht toereikend worden ontzenuwd, dan moet daaraan de gevolgtrekking worden verbonden dat, hoewel ING op basis van het haar ter beschikking staande materiaal mocht menen dat voldoende aanwijzing bestond voor strafbaar gedrag van [appellanten] om opneming in het incidentenregister en de verwijzingsregisters gerechtvaardigd te achten, deze opneming niet gerechtvaardigd was en ING jegens [appellanten] onrechtmatig handelt door de gegevens die door haar in het incidentenregister zijn opgenomen daarin opgenomen te houden.
Het ligt op de weg van [appellanten] die zich beroepen op dit onrechtmatig handelen door ING, om de door hen gestelde toedracht van de hypotheekaanvraag van het echtpaar [M.] te bewijzen. Daarbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat [appellanten] geen gebruik hebben gemaakt van de rechtsbescherming die is voorzien in de Wet bescherming persoonsgegevens.

4.10 [appellanten] hebben aangeboden om hun lezing van de toedracht van de hypotheekaanvraag van het echtpaar [M.] te bewijzen door getuigen en door het in het geding brengen van geschriften waaruit de doorbetaling door RB van provisie aan [D.] kan blijken.
Het hof zal [appellanten] de gelegenheid bieden om het van hen verlangde bewijs te leveren. Het hof tekent wat betreft het door [appellanten] aangeboden schriftelijke bewijs reeds nu aan dat [appellanten] niet kunnen volstaan met overlegging van een deel van hun boekhouding. Noodzakelijk is ook overlegging van een bewijsstuk van de onderliggende betaling.
In zoverre hebben [appellanten] succes met hun negende grief.

4.11 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. Beslissing

Het hof:

laat [appellanten] toe het bewijs van hun stelling dat
RB de hypotheekaanvraag van het echtpaar [M.] heeft ingediend bij ING, zoals deze was voorbereid door [D.];

bepaalt voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen willen leveren dat op 27 juni 2012 te 9.00 uur een getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam ten overstaan van mr. G.B.C.M. van der Reep die daartoe tot raadsheercommissaris wordt benoemd;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten] dient na te (laten) gaan of partijen en hun raadslieden op de hierboven genoemde dag kunnen verschijnen en dat deze –zo dat niet het geval mocht zijn- ter rolle van 15 mei 2012 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden juli en augustus 2012 aan het (enquêtebureau van het) hof dient ter verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2012 door de rolraadsheer.