Gewijzigd computerprogramma is een oorspronkelijk werk

(ii) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld ieder gebruik (van de broncode) van Fundraising te staken;

(iii) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding als gevolg van de inbreuk op de auteursrechten op (de broncode van) Fundraising, op te maken bij staat;

(iv) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld volledige en correcte rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot de diensten die zij vanaf 3 december 2009 ten behoeve van derden hebben verricht met betrekking tot (de broncode van) Fundraising;

(vi) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding voor het onder (v) bedoelde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat;

(vii) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv, tot een bedrag van € 18.983,26.

De reconventionele vordering van DPI en [appellant sub 2] heeft de rechtbank integraal afgewezen.

In het principaal beroep:

Met grief 1 betogen DPI en [appellant sub 2] dat ten onrechte als uitgangspunt is genomen dat Fundraising in de huidige vorm moet worden beschouwd als een nieuw en oorspronkelijk werk in de zin van de Auteurswet. Volgens DPI en [appellant sub 2] is bij de Agreement wel een licentie aan DPI verstrekt maar de eigendom van de Progress software is uitdrukkelijk niet over gegaan.

Ifunds heeft daartegenover aangevoerd dat uit het onder 2.2.16 aangehaalde proces-verbaal blijkt dat niet alleen zij maar ook DPI en [appellant sub 2] het gewraakte standpunt hebben ingenomen, hetgeen een gerechtelijk erkenning is waarop niet kan worden teruggekomen.

Een computerprogramma is ingevolge artikel 10 aanhef en 12o Aw een werk waaraan in beginsel auteursrechtelijke bescherming toekomt. Indien een computerprogramma zodanig is gewijzigd dat het gewijzigde programma een oorspronkelijk karakter heeft, is ook dat gewijzigde programma een werk als bedoeld in voormeld artikel. Of dat het geval is hangt af van de feitelijke omvang van de bewerkingen. DPI en [appellant sub 2] hebben, bij monde van hun advocaat, ter comparitie erkend dat Fundraising een nieuw en oorspronkelijk werk is. Die erkenning vindt steun in bijvoorbeeld de hiervoor onder 2.2.4 aangehaalde brief, waarvan de inhoud door DPI en [appellant sub 2] niet is betwist en waarin niet alleen is vermeld dat Progress een nieuwe naam (Fundraising) en een nieuw logo heeft gekregen, maar ook een vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit. DPI en [appellant sub 2] hebben in dat licht onvoldoende gesteld om te concluderen dat aannemelijk is dat de erkentenis door een dwaling is afgelegd. Hetgeen namens DPI en [appellant sub 2] ter comparitie is gezegd heeft daarom te gelden als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, waarop zij thans niet meer kunnen terugkomen. De eerste grief stuit daarop af.

DPI en [appellant sub 2] betogen in hun toelichting op de grieven 2, 3 en 4 dat de curator Fundraising niet aan Ifunds kon overdragen, omdat uit de Agreement blijkt dat DP en DPI afgesproken hebben dat alle verbeteringen/aanvullingen op Progress alleen rechten doen ontstaan voor DPI. Aldus staat volgens DPI en [appellant sub 2] vast dat alleen DPI rechten heeft op Fundraising.

Volgens Ifunds is DP weldegelijk de rechthebbende van Fundraising en heeft DP de rechten daarop nooit (bevoegdelijk) aan DPI overgedragen. Die stelling van Ifunds vindt steun in de tussen partijen vaststaande feiten. Ifunds heeft onbetwist gesteld dat Fundraising door (of namens) DP is ontwikkeld. Voorts blijkt uit de onder 2.2.4 tot en met 2.2.7 aangehaalde producties dat DP zich intern en tegenover derden steeds als rechthebbende op Fundraising heeft gepresenteerd en met derden licentie-overeenkomsten heeft gesloten, waartegen DPI, de moedervennootschap van DP, nooit enig bezwaar heeft gemaakt. Dat [appellant sub 2] de noodzaak daarvan niet inzag, brengt niet mee dat alsnog geoordeeld zou kunnen of moeten worden dat DPI rechthebbende is. Ifunds heeft bovendien aangevoerd dat de Agreement, waarop DPI en [appellant sub 2] zich in dit verband beroepen, DP niet bindt omdat deze slechts door [appellant sub 2] -partij in dit geding- is ondertekend en [appellant sub 2] geen bestuurder was van DP. Ifunds heeft verder gesteld dat DP de Agreement voorafgaand aan haar faillissement nimmer heeft bekrachtigd; integendeel, zij heeft zich juist als rechthebbende gepresenteerd. DPI en [appellant sub 2] hebben deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat DP, en daarmee ook Ifunds, jegens DPI en [appellant sub 2] niet is gebonden aan de Agreement zodat geen sprake is geweest van enige overdracht van de rechten op Fundraising door DP aan DPI.

DPI en [appellant sub 2] hebben bij hun grieven nog aangevoerd dat de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat DP als maker van Fundraising tevens eigenaar daarvan was en dat zij toegelaten hadden moeten worden tot bewijs van het tegendeel. DPI en [appellant sub 2] hebben echter niet betwist dat DP de maker was van Fundraising. Zij hebben niet aangevoerd, behoudens hun reeds besproken en verworpen beroep op de Agreement, op welke grond DP desondanks ten tijde van haar faillissement geen rechthebbende meer was. Er is dan ook geen aanleiding DPI en [appellant sub 2] tot bewijslevering toe te laten.

De tweede, derde en vierde grief treffen dus geen doel.

[appellant sub 2] voert met grief 6 aan dat hij als bestuurder steeds in het belang van DPI heeft gehandeld. Het is niet juist dat hij heeft toegelaten dat DPI de rechten van Ifunds heeft geschonden in een mate dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijst treft. Hij handelde steeds in de volle overtuiging dat DPI rechthebbende was op Fundraising. Ifunds heeft haar vordering tegen [appellant sub 2] in eerste aanleg onvoldoende feitelijk toegelicht, desondanks heeft de rechtbank hem zonder enige motivering aansprakelijk gehouden en veroordeeld tot schadevergoeding, aldus [appellant sub 2].

Ifunds voerde in eerste aanleg aan (inleidende dagvaarding §§ 43 en 44) dat [appellant sub 2] persoonlijk aansprakelijk was naast DPI, omdat hij heeft bewerkstelligd en toegelaten dat DPI de rechten van Ifunds heeft geschonden en het materieel [appellant sub 2] was die de onrechtmatige gedragingen pleegde, al dan niet met gebruikmaking van DPI.

[appellant sub 2] is bestuurder van MPM. MPM is op haar beurt bestuurder van DPI. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk naast MPM kan worden aangesproken in het geval de bestuurder van DPI aansprakelijk is. Waar het om gaat is of [appellant sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat DPI haar verplichtingen jegens Ifunds niet nakwam. Die norm heeft Ifunds in eerste aanleg ook aangehaald, maar zij heeft verzuimd nauwkeurig uit een te zetten op grond van welke feiten en omstandigheden [appellant sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen van Ifunds tegen [appellant sub 2] dus zonder goede grond toegewezen.

In hoger beroep heeft Ifunds, in reactie op de zesde grief wederom geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat [appellant sub 2] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het enkele feit dat [appellant sub 2] heeft bewerkstelligd dat DPI, na het faillissement van DP, Fundraising is gaan exploiteren, is in ieder geval niet voldoende om hem als bestuurder aansprakelijk te houden uit onrechtmatige daad aangezien er -minst genomen- enige onduidelijkheid was over de rechten op Fundraising, zoals ook blijkt uit de formulering in de overeenkomst tussen de curator en Ifunds.

Dat DPI inmiddels technisch failliet is en dat [appellant sub 2] toelaat dat zij haar verplichtingen uit het vonnis niet nakomt, is -wat daar verder van zij- een onvoldoende grond voor de in dit geding door Ifunds ingestelde vorderingen.

Dat [appellant sub 2] ook nog jegens Ifunds aansprakelijk zou zijn wegens schending van op een hem persoonlijk, dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder, rustende zorgvuldigheidsverplichting is gesteld noch gebleken, zodat de zesde grief doel treft.

In incidenteel beroep:

De rechtbank heeft DPI en [appellant sub 2] veroordeeld (beslissing 5.4) om rekening en verantwoording af te leggen. Ifunds vordert thans dat het hof daaraan een dwangsom zal verbinden, omdat DPI deze veroordeling niet nakomt.

Voor zover DPI en [appellant sub 2] zich alsnog verzetten tegen de inhoud van die veroordeling, miskennen zij dat zij dat dadelijk in hun principaal beroep had moeten doen, zodat hun verzet thans tardief is.

Nu niet bestreden is dat DPI en [appellant sub 2] de veroordeling niet nakomen, zal het hof daaraan een dwangsom verbinden als hierna te doen.

In rechtsoverweging 4.8 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat DPI en [appellant sub 2] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ifunds door na het faillissement van DP in contact te treden met de klanten die zijn opgenomen in het klantenbestand dat de curator aan Ifunds heeft verkocht.

Met haar enige grief komt Ifunds komt op tegen dat oordeel. Volgens haar wordt het stelselmatig benaderen van klanten van de oude onderneming met het oogmerk hun relatie met die onderneming te verbreken, algemeen als onrechtmatige concurrentie beschouwd.

Het hof wijst er op dat de zesde grief in principaal beroep doeltreffend is gebleken, zodat thans niet meer kan worden gesproken van onrechtmatig handelen van [appellant sub 2].

Voor de beantwoording van de vraag of DPI onrechtmatig heeft gehandeld is van belang dat Ifunds niet (de aandelen van) DP heeft overgenomen maar op grond van een activatransactie met de curator het klantenbestand uit de boedel heeft verworven. Daardoor is tussen Ifunds en die klanten geen rechtsband ontstaan, maar kreeg zij slechts het recht deze klanten te benaderen. Het enkele feit dat DPI, die -zij het ten onrechte- meende dat zij rechthebbende was op Fundraising, ook die klanten heeft benaderd is onvoldoende om te kunnen aannemen dat DPI onrechtmatig getracht heeft klanten van Ifunds af te troggelen. Het ging er eenvoudigweg om dat de rechthebbende op Fundraising de klantencontacten kon voortzetten. Het lag op de weg van Ifunds, die Fundraising uit de boedel van DP had overgenomen, om op korte termijn duidelijkheid tegenover die klanten te scheppen. De enige grief is daarom tevergeefs opgeworpen en de vordering als bedoeld onder 2.10 (b) zal worden afgewezen evenals de vordering onder 2.10 (c) voor zover die ziet op schade uit oneerlijke concurrentie.

Met betrekking tot de vordering onder 2.10 (c) voor zover deze betrekking heeft op de veroordelingen van de rechtbank onder 5.3 en 5.6 van het vonnis tegen DPI, heeft Ifunds thans een becijfering overgelegd van de door haar geleden schade, die zij stelt op € 65.050,– voor personeelskosten gedurende zes maanden en € 32.238,– voor gederfde winst gedurende achttien maanden. Met betrekking tot de personeelskosten stelt Ifunds dat zij twee werknemers heeft overgenomen, maar dat deze nauwelijks werkzaamheden voor haar hebben verricht en dat hun contracten na een half jaar niet zijn verlengd. De winstderving gedurende anderhalfjaar heeft Ifunds in het geheel niet toegelicht.

DPI heeft de schadevordering gemotiveerd bestreden.

Ifunds heeft zich niet tegenover de curator verplicht twee werknemers van DP over te nemen, terwijl er evenmin sprake is van overgang van een onderneming. Ifunds heeft deze twee werknemers kennelijk in dienst genomen in de verwachting dat de klanten van DP voortgezet gebruik zouden maken van Fundraising. Die verwachting is niet uitgekomen, mede door de onduidelijkheid die is ontstaan naar aanleiding van de rechten op Fundraising. Daardoor zal Ifunds ongetwijfeld ook enige winst gederfd hebben. Nauwkeurige vaststelling van de schade die Ifunds lijdt doordat haar gerechtvaardigde verwachtingen mede door toedoen van DPI niet zijn uitgekomen, is niet mogelijk. Het hof schat deze schade daarom op de voet van artikel 6:97 BW op € 15.000,–. Het houdt er daarbij rekening mee dat niet aannemelijk is dat de twee werknemers helemaal geen voor Ifunds nuttige werkzaamheden hebben verricht en dat de door Ifunds gestelde winstderving niet dadelijk aannemelijk is, gelet ook op de overnamesom die Ifunds aan de curator heeft voldaan.

In principaal en incidenteel beroep:

Het beroep van [appellant sub 2] slaagt voor zover dat betrekking heeft op diens aansprakelijkheid als bestuurder uit onrechtmatige daad. Het vonnis zal daarom in zoverre worden vernietigd. Voorts zal het worden vernietigd ten aanzien van de toegewezen schadestaatverwijzingen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst ziet het hof geen aanleiding de kostenveroordeling met betrekking tot de eerste aanleg te wijzigen.

Het principaal beroep van [appellant sub 2] slaagt slechts gedeeltelijk, dat van DPI niet. Zij dienen daarom de kosten daarvan te dragen. Ifunds dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidenteel beroep te dragen. De procedure ging in hoger beroep nog slechts zeer gedeeltelijk over rechten als bedoeld in artikel 1019h en bovendien hebben partijen bij hun specificatie van kosten geen rekening gehouden met het onderscheid tussen het principaal en het incidenteel beroep. Hun desbetreffende vorderingen zijn derhalve onvoldoende feitelijk toegelicht. Het hof vindt daarin aanleiding het gewone liquidatietarief toe te passen.