Geen recht op aftrek BTW advocaatkosten

tot herziening van de uitspraak van dit Hof van 23 november 2010, nummer 08/00529, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1.  Ontstaan en loop van het geding

1.1.  Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting, met aanslagnummer F.01.4501, opgelegd van € 8.489. Tevens is een boete opgelegd van € 2.122, en is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 990.

1.2.   De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 september 2007 de naheffingsaanslag, de boete en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.   Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 6 oktober 2008 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.   Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Dit Hof heeft bij uitspraak van 23 november 2010, nummer 08/00529, het hoger beroep inzake de boete gegrond verklaard, de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur inzake de boete vernietigd, de boete verminderd tot € 862, en de uitspraak van de Rechtbank voor het overige bevestigd.

1.5.   Belanghebbende heeft bij brief van 10 december 2010, ingekomen bij het Hof op
15 december 2010, verzocht de uitspraak van dit Hof van 23 november 2010, nummer 08/00529, te herzien (hierna: het verzoek). De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, schriftelijk op het verzoek gereageerd.

1.6.  Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend. De Inspecteur heeft daarop gereageerd.

1.7.   Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2012 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door A. De Inspecteur is vertegenwoordigd door [ ].

1.8.   Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.  Feiten

2.1.   A is directeur en enig aandeelhouder van B BV.

2.2.   In het onderhavige tijdvak vormt A tezamen met B BV een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De fiscale eenheid heeft bestaan van 1 april 2003 tot en met 31 december 2004. De vennootschap B BV is per 1 januari 2005 ontbonden.

2.3.   A is als bestuurder van C BV op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor aan die vennootschap opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting over tijdvakken gelegen tussen 1 januari 1994 en 24 februari 1998. C BV is op 7 februari 1994 opgericht en op 20 maart 1998 failliet verklaard.

2.4.   A hield tot 12 mei 1995 de helft van de aandelen in C BV, en nadien nog 36,33 percent.

2.5.   Uit de onder 2.3 genoemde aansprakelijkstelling is een juridische procedure voortgevloeid. In die procedure heeft A juridische bijstand ingeroepen van twee advocatenkantoren. Het ene kantoor heeft de ter zake daarvan verrichte werkzaamheden met berekening van omzetbelasting gefactureerd aan B BV. Het andere kantoor heeft gefactureerd aan A. Belanghebbende heeft de voorbelasting van € 5.042 die drukt op de kosten van de juridische bijstand in de aansprakelijkheidsprocedure, in aftrek gebracht.

2.6.   In 2007 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende ten onrechte een bedrag van in totaal € 8.489, waaronder het voornoemde bedrag van € 5.042, aan voorbelasting in aftrek heeft gebracht.

2.7.   De Inspecteur heeft overeenkomstig dit standpunt de afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd door middel van onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting. Verder heeft de Inspecteur op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete van € 2.122 opgelegd.

2.8.  Dit Hof heeft bij uitspraak van 23 november 2010, nummer 08/00529, geoordeeld dat de advocaatkosten verband houden met de aansprakelijkheidsprocedure die is voortgevloeid uit de bestuurderswerkzaamheden die A in de periode van 1994 tot en met 1998 voor C BV heeft verricht, dat A in die periode voor de omzetbelasting niet belastingplichtig was ter zake van zijn bestuurderswerkzaamheden, en dat derhalve geen recht bestaat op aftrek van de op de advocaatkosten drukkende omzetbelasting. Verder heeft dit Hof geoordeeld dat voor zover de vergrijpboete betrekking heeft op de aftrek van voorbelasting van de advocaatkosten, deze komt te vervallen, en dat de boete voor het overige (€ 862) in stand blijft.

3.   Geschil

3.1.   Belanghebbende verzoekt om herziening van de uitspraak van het Hof van
23 november 2010, nummer 08/00529, op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

3.2.   De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hetgeen door belanghebbende is aangevoerd, geen reden is voor herziening van de uitspraak.

3.3.   Belanghebbende concludeert tot toewijzing van het verzoek, herziening van de uitspraak van dit Hof, en vernietiging van de naheffingsaanslag en de vergrijpboete.

3.4.   De Inspecteur concludeert tot afwijzing van het verzoek.

4.   Overwegingen

Wettelijke regeling voor herziening
4.1.  Op de voet van artikel 8:88, eerste lid, van de Awb kan een rechter op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten en omstandigheden die:
a.   hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,
b.   bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en
c.   waren zij bij de rechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

Prematuur verzoek om herziening
4.2.  Belanghebbendes brief van 10 december 2010, ingekomen bij het Hof op
15 december 2010, heeft als aanhef: “bezwaarschrift c.q. verzoek herzieningsproces en uitstel betaling. Reden: diverse later gevonden ontlastende bewijzen”.

4.3.  Het Hof heeft op 23 december 2010 voornoemd geschrift op de voet van artikel 6:15 van de Awb doorgezonden aan de Hoge Raad.

4.4.  Blijkens een brief van de griffier van de Hoge Raad van 8 maart 2011 aan belanghebbendes gemachtigde, is telefonisch aan de griffier meegedeeld dat de bij de Hoge Raad ingekomen stukken niet moeten worden aangemerkt als een beroepschrift in cassatie.

4.5.  Bij brief van 17 maart 2011 heeft de griffier van het Hof aan belanghebbendes gemachtigde gevraagd of het geschrift van 10 december 2010 als een herzieningsverzoek moet worden aangemerkt.

4.6.  Belanghebbende heeft deze vraag vervolgens bevestigend beantwoord.

4.7.  Ten tijde van de indiening van de brief van 10 december 2010, was de termijn voor beroep in cassatie tegen de uitspraak van dit Hof van 23 november 2010 nog niet verstreken. Als beroep in cassatie openstaat, kan blijkens het bepaalde in artikel 8:88 van de Awb niet om herziening van een uitspraak worden verzocht.

4.8.  De bewoordingen van belanghebbendes brief van 10 december 2010 zijn niet zodanig duidelijk dat deze geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende om herziening van de uitspraak van dit Hof van 23 november 2010 verzoekt. Eerst in maart 2011 is – na telefonisch overleg met de griffier van de Hoge Raad en correspondentie met de griffier van dit Hof – duidelijk geworden dat belanghebbende heeft beoogd een verzoek tot herziening in te dienen. Op dat moment was de termijn voor beroep in cassatie verstreken. Het Hof acht belanghebbende dan ook ontvankelijk in het verzoek tot herziening.

Gronden voor herziening
4.9.  A heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij in de periode van 1994 tot en met 1998 voor de omzetbelasting niet belastingplichtig was ter zake van zijn bestuurderswerkzaamheden. Deze verklaring houdt een bevestiging in van de uitspraak van dit Hof van 23 november 2010, zodat het Hof reeds daarom geen aanleiding ziet tot herziening van die uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de voorbelasting van de advocaatkosten.

4.10.   Gelet op het vorenstaande overweegt het Hof het volgende nog ten overvloede. Belanghebbende heeft voor het herzieningsverzoek gewezen op brieven van
4 november 1997, 13 maart 1998, 18 maart 1998, 22 maart 1998, 18 juni 1998, 8 juli 1998, en een ongedateerde brief van D. Ter zitting heeft A verklaard dat hij deze brieven in 2004 van de curator heeft gekregen. Belanghebbende had deze brieven derhalve reeds in bezit vóór de uitspraak van 23 november 2010, zodat blijkens het bepaalde in artikel 8:88 van de Awb ook om die reden geen aanleiding bestaat tot herziening. Aan dit oordeel doet niet af belanghebbendes stelling dat hij de van de curator verkregen dozen waarin deze stukken zaten eerst in het jaar 2006 heeft geopend, nu dat jaar eveneens vóór de laatstgenoemde uitspraak van het Hof is gelegen.

4.11.  Hetzelfde heeft te gelden voor de door belanghebbende ingebrachte stukken inzake een prolongatieregeling, een brief van advocaat E van 5 augustus 2010, een brief van het GAK van 15 december 1997, belastingaanslagen, stukken inzake geldleningen, een brief aan C BV van 2 oktober 1996, bankafschriften, brieven van afnemers, diverse correspondentie inzake de aansprakelijkstelling, correspondentie met de Belastingdienst (verzoekschrift bladzijden 7 en 8), en een boekhoudrapport inzake B BV. Ook deze stukken waren reeds vóór de genoemde uitspraak van dit Hof in het bezit van belanghebbende en merendeels zelfs bij het Hof bekend bij het doen van die uitspraak.

4.12.  Ook in de overige door belanghebbende ingebrachte stukken – waaronder correspondentie omtrent de WOZ-waarde van de woning van A, alsmede de dagvaarding van de ontvanger van de Belastingdienst door A van 31 oktober 2011, welke betrekking heeft op de aansprakelijkstelling van A – vindt het Hof geen aanleiding tot herziening.

4.13.  Verder heeft belanghebbende evenmin enig nieuw feit of enige nieuwe omstandigheid als bedoeld in artikel 8:88 van de Awb naar voren gebracht, waarin het Hof aanleiding vindt tot herziening van de uitspraak van dit Hof van 23 november 2010 voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete.

5.   Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

6.   Beslissing

Het Hof wijst het verzoek tot herziening af.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.

De griffier,            De voorzitter,

(S. Darwinkel)            (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 10 oktober 2012

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.