Franchise- en vaststellingsovereenkomst GSM-shopformule

LGM c.s. hebben vorderingen ingesteld tegen Unicom en Unicom-Den Haag. De aanvankelijk afzonderlijke zaken zijn door de rechtbank gevoegd.

LGM c.s. vorderden – na wijziging van eis – hoofdelijke veroordeling van Unicom en Unicom-Den Haag tot betaling aan haar van € 260.368,01 in hoofdsom. LGM c.s. stelden dat zij ingevolge de franchiseovereenkomst aanspraak hebben op dat bedrag.

Het hoger beroep betreft alleen de zaak waarin Unicom (niet Unicom-Den Haag) partij is.

Unicom concludeert in hoger beroep tot afwijzing van de vordering van LGM c.s. en tot toewijzing van haar reconventionele vordering.

De grieven 8-10 betreffen het door de rechtbank in conventie aan LGM toegewezen bedrag wegens bonussen.

De desbetreffende argumenten van Unicom in hoger beroep zijn:

ad a

Hoewel dat niet expliciet in de franchiseovereenkomst is bepaald, moet die overeenkomst, de door partijen gehanteerde handelwijze op dit onderdeel in aanmerking nemende, aldus worden uitgelegd, althans met toepassing van artikel 6:248 BW worden aangevuld, dat de onderhavige door de providers toegekende door Unicom ontvangen bonussen, met name de aan de omzet van LGM gerelateerde bonussen, aan LGM dienden te worden doorbetaald.

Bij dat oordeel is in aanmerking genomen dat in artikel 18.3 van de franchiseovereenkomst is bepaald, dat Unicom hetgeen LGM uit hoofde van de overeenkomst aan Unicom verschuldigd is, kan verrekenen met dergelijke bonussen. In die bepaling wordt er derhalve van uitgegaan dat er bonussen zijn die door Unicom worden ontvangen doch aan LGM toekomen.

Verder staat vast dat Unicom en/of het destijds aan haar gerelateerde Unicom-Den Haag, daadwerkelijk bonussen aan LGM heeft doorbetaald, zonder dat is gebleken dat daarvoor een andere reden bestond dan dat Unicom/Unicom-Den Haag zich gehouden achtten om die bonussen aan LGM uit te keren.

De zogenoemde sideletter (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) doet aan het voorafgaande niet af, omdat uit dat stuk niet volgt dat ingeval T-Mobile aan (de omzet van) LGM gerelateerde bonussen aan Unicom uitkeert, laatstgenoemde – die geen partij bij de sideletter is – die bonussen niet aan LGM hoeft uit te keren.

ad b.

LGM heeft haar vordering door middel van productie 4 bij haar conclusie na deskundigenbericht gespecificeerd. Die specificatie is niet in strijd met enig onderdeel van het deskundigenbericht. Uit de specificatie blijkt dat het om bonusaanspraken gaat betreffende de periode ná 1 september 2005.

Unicom heeft die specificatie niet gemotiveerd weersproken.

ad c.

Unicom miskent dat de verplichting tot betaling van het genoemde bedrag wegens bonussen voortvloeit uit de overeenkomst tussen partijen en een rechterlijk oordeel daarover geen constitutief vereiste voor die verplichting is.

De grieven 1-6 richten zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van Unicom.

Het gaat hierbij om de volgende onderdelen van die vordering:

Uit het onder 2.1 genoemde artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen hun aanspraken uit de franchiseovereenkomst – voor zover niet opgenomen in enige bepaling van de vaststellingsovereenkomst – hebben prijsgegeven, evenwel met uitzondering van (i) een ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bestaand geschil (ii) “over de vaststelling en uitbetaling van vergoedingen, voornamelijk betrekking hebbende op de periode vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst”.

Weliswaar bepaalt artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst dat partijen de verplichtingen betrekking hebbende op de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onverkort dienen na te komen, doch dit artikel moet vanwege de samenhang met artikel 7 – met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf – zo worden uitgelegd dat het doelt op de reguliere afwikkeling van de relatie betreffende de laatste periode waarin de franchiseovereenkomst tussen hen gold en geen betrekking heeft op achterstallige verplichtingen op nieuwe claims.

De gevorderde in de franchiseovereenkomst geregelde boetes vallen niet onder de werking van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst en vallen – wat betreft artikel 7 – naar gangbaar taalgebruik buiten het onderwerp “vaststelling en uitbetaling van vergoedingen”. Uit niets volgt dat partijen met dat begrip desondanks ook de verschuldigdheid van de (onderhavige) boetes hebben bedoeld.

Reeds op deze grond ontbeert de vordering met betrekking tot de aan de franchiseovereenkomst ontleende boetes een deugdelijke grondslag. De grieven 2 tot en met 4 falen derhalve.

De grieven 1 en 6 betreffen de franchisevergoeding als bedoeld in (in elk geval) artikel 8.1 sub b van de franchiseovereenkomst. Het verweer van LGM c.s. op dit onderdeel houdt in wezen in dat dit deel van de vordering van Unicom afstuit op artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst en dat LGM overigens de vergoeding niet verschuldigd is, omdat Unicom haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet is nagekomen.

Slechts indien over deze franchisevergoeding ten tijde van de vaststellingsovereenkomst (i) een geschil bestond, (ii) voornamelijk betrekking hebbende op de periode vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst, staat artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst aan dit deel van de vordering niet in de weg.

Aan dat tweeledige vereiste is niet voldaan. De vordering van Unicom heeft immers uitsluitend betrekking op de periode ná het sluiten van de franchiseovereenkomst, terwijl van een ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bestaand geschil over dit onderwerp, niet is gebleken.

Het staat zelfs niet vast dat Unicom facturen voor de franchisevergoeding aan LGM heeft doen toekomen. Unicom stelt dat wel, doch heeft op dat onderdeel geen concreet bewijsaanbod gedaan. De verklaring van de heer [naam 1] van Fiscale Meesters, vormt op de door LGM c.s. aangevoerde gronden geen bewijs dat de franchisevergoedingen destijds wel aan LGM zijn gefactureerd.

Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst houdt in dat LGM gedurende één jaar na ondertekening van die overeenkomst geen zakelijke contacten zal hebben met Searchdog B.V. Artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst bevat mede met betrekking tot deze bepaling een boetebeding.

LGM c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij in de aangeduide periode zakelijk contact met Searchdog B.V. hebben gehad. In deze situatie diende Unicom het bewijs van haar stelling te leveren. Met de verklaring van [naam 2] gedateerd 11 februari 2011 (productie 2 bij memorie van grieven) is het bewijs niet geleverd, aangezien de verklaring niet inhoudt dat LGM c.s. in de periode dat zulks niet was toegestaan zakelijke contacten met Searchdog B.V. hebben gehad. Verder ontbreekt een (concreet) bewijsaanbod van Unicom op dit onderdeel.