Financiële structuur met tussengeschoven “plankvennootschap”

in de zaak van

[X],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [X],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

mr. Tjitze Hendrik Pasma,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Leffert Beheer B.V. (destijds gevestigd te Franeker),
kantoorhoudende te Harlingen,
hierna: de curator,
advocaat: mr. T.H. Pasma.

1.  Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 mei 2009 en 27 april 2011 (LJN: BQ3277) die de rechtbank Utrecht tussen [X] als gedaagde in de hoofdzaak en de curator als eiser in de hoofdzaak heeft gewezen.

2.  Het geding in hoger beroep

2.1  Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding in hoger beroep van 22 juli 2011,
– de memorie van grieven met producties,
– de memorie van antwoord met producties,
– de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2  Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.  De vaststaande feiten

3.1  Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2  [Y] (verder: [Y]) is directeur en aandeelhouder geweest van de besloten vennootschap Leffert Beheer B.V. (verder: Leffert). Leffert hield aanvankelijk alle, later 90%, van de aandelen in de besloten vennootschap SkyBrush B.V. (verder: SkyBrush). Aan Leffert is op 28 augustus 2003 voorlopig surséance van betaling verleend; op 25 september 2003 is zij in staat van faillissement verklaard. Tevoren, op 1 mei 2003, was haar dochtervennootschap Euro Consultants Noord B.V. (verder: ECN) in staat van faillissement verklaard. Mr Pasma is in beide faillissementen tot curator aangesteld.

3.3  Tot het vermogen van SkyBrush behoorden de rechten op een gevelreinigingsmachine. [bedrijf 1], een onderneming die actief is op het gebied van gevelonderhoud (verder: [bedrijf 1]), had om die reden interesse in de verwerving van de aandelen in SkyBrush. Zij had in april 2001 al 45% van die aandelen verworven en wenste de overige 45% van de aandelen die Leffert bezat eveneens te verwerven. Daarover hebben [bedrijf 1] en Leffert al in de tweede helft van 2002 onderhandeld. [bedrijf 1] wilde uiteindelijk alle aandelen in Leffert verwerven.

3.4  [Y] is in november 2002 in contact gekomen met [X], sinds 1987 advocaat van beroep en tevens belastingadviseur. [X] heeft toen of korte tijd nadien [Y]’s plannen om onder meer met de gevelreinigingsmachine op internationaal niveau activiteiten te ontplooien fiscaal vorm gegeven. Daarbij zou SkyBrush licenties verstrekken aan buitenlandse entiteiten en de daarmee samenhangende royaltystromen zouden op fiscaal zo gunstig mogelijke wijze “door de structuur moeten vloeien” (memorie van grieven onder 14 en 15). [X] en de op zijn kantoor werkzame stagiaire in de advocatuur mr. [F] (verder: [F]), hebben de nodige werkzaamheden verricht (fiscale adviezen gegeven, aktes opgesteld en/of voorbereid), die onder meer ertoe strekten dat niet Leffert de haar toebehorende, resterende aandelen SkyBrush aan [bedrijf 1] zou verkopen, maar een andere, nog te verwerven vennootschap, een “tussenholding”.

3.5  In dat kader zijn onder meer de volgende (rechts)handelingen verricht. Op 29 januari 2003 is de stichting Bullfinch Private Foundation (verder: Bullfinch) te Curaçao opgericht. De administratie van die stichting werd gevoerd door MeesPierson Intertrust te Curaçao. [Y] had het voor het zeggen in die stichting. Op 26 maart 2003 is de vennootschap naar Luxemburgs recht Select Investments & Management S.A.R.L. (verder: Select) opgericht, waarvan Bullfinch enig aandeelhouder werd. De bestuurders van Select, [A] en [B], waren werkzaam bij Mees & Pierson Intertrust te Luxemburg, die ook de administratie van Select voerde. Select heeft op 25 april 2003 alle aandelen in Crema Lifestyle Goods B.V. (verder: Crema) verworven. Crema is een zogenaamde plankvennootschap met een negatief eigen vermogen. Zij is na de aandelenverwerving door Select kantoor gaan houden in het kantoor van [X].

3.6  Leffert heeft haar resterende aandelen SkyBrush op 20 mei 2003 voor € 400.000,- aan Crema verkocht en op 23 mei 2003 aan Crema geleverd. Betaling van deze koopprijs was afhankelijk van het door SkyBrush te behalen resultaat over 2003 (partijen spreken van een “earn out option”). Crema heeft de aandelen SkyBrush vervolgens op 23 mei 2003 voor € 305.000,- aan [bedrijf 1] verkocht en op 30 mei 2003 aan [bedrijf 1] geleverd. [bedrijf 1] heeft de koopsom van € 305.000,- betaald door overmaking op de kwaliteitsrekening van de notaris ten overstaan van wie de akte van aandelenoverdracht is gepasseerd.

3.7  [F] heeft onder verwijzing naar een bericht van Select van 2 juni 2003 die notaris verzocht om de koopsom ad € 305.000,- op de derdengeldrekening van het kantoor van [X] over te maken. De notaris heeft aan dit verzoek voldaan.

3.8  Bij aandeelhoudersbesluit van 20 juni 2003 heeft Select als enig aandeelhouder van Crema onder meer besloten:
(…)
BESLUIT:
I. Per heden namens de vennootschap tot het doen van een voorwaardelijke interim dividenduitkering ad EUR 305.000,–

II. De dividenduitkering als bedoeld onder punt I geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de Vennootschap aan haar verplichtingen jegens Leffert Beheer B.V. uit hoofde van de overeenkomst van overdracht van de aandelen SkyBrush B.V. d.d. 20 mei 2003, in het bijzonder van de verschuldigde aankoopprijs, zal hebben voldaan.

III. Select (…) keert het voorwaardelijke interim dividend reeds nu uit, doch blijft het betreffende bedrag verschuldigd aan de Vennootschap, totdat de voorwaarde als omschreven in punt II is vervuld.
(…)

3.9  [X] heeft getekend voor de overmaking van € 305.000,- van de derdengeldrekening van zijn kantoor op een rekening van Select in Luxemburg.

3.10  Select heeft vervolgens € 305.000,- ten titel van geldlening overgemaakt naar Bullfinch, onder de vermelding “voorschot dividend”.

3.11  [F] heeft bij faxbericht van 25 juni 2003 aan MeesPierson Intertrust te Curaçao onder meer meegedeeld:
(…)
Inzake: Stichting Bullfinch Private Foundation
(…)
Zoals besproken verzoek ik u om het bedrag dat u zult ontvangen op uw derdenrekening in Curaçao, EUR 305.000, over te maken naar de bankrekening van de he[C] in Zuid-Afrika.
(…)

3.12  MeesPierson Intertrust te Curaçao heeft aan dat verzoek gevolg gegeven en heeft € 305.000,- overgemaakt op een rekening ten name v[C] (verder: [C]) in Zuid Afrika. [C] is een neef van [Y].

3.13   [Y] is eind juli 2003 met zijn gezin naar Zuid Afrika verhuisd.

3.14  [A] en [C] hebben op 23 februari 2005 in aanwezigheid van hun advocaat een bespreking gehad met de curator. In het daarvan door de curator opgemaakte verslag (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) staan onder meer de volgende door [A] en [C] afgelegde verklaringen.
(…)
Kortom, alle contacten met betrekking tot Select (…), Crema (…) en Bouwtech B.V. verliepen via [X], (…).
Vanzelfsprekend hebben wij deze overeenkomst bestudeerd en besproken met [x], het viel ons op dat Crema (…) de aandelen Sky Brush (…) van Leffert (…) verwierf zonder dat er sprake was van een te betalen koopsom. Wel was een bepaling opgenomen in de koopakte dat in de toekomst mogelijkerwijs de koopsom ad € 400.000,- verschuldigd zou worden, één en ander was afhankelijk van de resultaten van Skybrush (…) over het jaar 2003.
(…)
Wij waren verbaasd over deze nieuwe aandelenoverdracht, immers toen de overdracht van de aandelen Skybrush (…) van Leffert (…) naar Crema (…) plaatsvond heeft [X] ons nimmer geïnformeerd dat een spoedige doorlevering van deze aandelen aanstaande was. Integendeel, de verwerving van Skybrush (…) werd door [x] bestempeld als een nieuwe activiteit van Crema (…).

In verband met deze nieuwe aandelenoverdracht naar [bedrijf 1] hebben wij [X] gewezen op de verplichtingen terzake de betaling van de koopsom, het betrof immers uitgestelde verplichtingen afhankelijk van de winst van Skybrush (…) en welke verplichtingen waren opgenomen in de indertijd van [x] ontvangen koopakte.
[X] ontzenuwde onze bedenkingen, hij informeerde ons dat de aankoop van Leffert een intercompany aangelegenheid was, de betrokken vennootschap behoort immers toe aan de heer [Y], tevens informeerde [x] ons dat waarschijnlijk nimmer een betaling door Crema (…) aan Leffert (…) zou behoeven plaats te vinden omdat er toch geen winst zou worden gemaakt.
(…)

Bedacht dient te worden dat noch Select (…), noch Crema(…), na mei 2003 nog maar enige activiteiten hebben ontwikkeld, het zijn slapende en verder lege vennootschappen en waarbinnen geen financiële mutaties meer plaatsvinden.
Wij ontvangen noch van de heer [Y] noch van [X] ook maar enige instructie dienaangaande.

Tot slot willen wij uitdrukkelijk opmerken dat wij nimmer inhoudelijk instructies hebben ontvangen van de heer [Y], alle werkzaamheden welke wij verricht hebben met betrekking tot bovengenoemde vennootschappen en het verwerven van aandelen vonden plaats op initiatief van [x] te [woonplaats], deze gaf ons opdrachten, deze verstrekte instructies en door hem werden alle benodigde voorbereidingshandelingen uitgevoerd.
Ook de betalingen, welke noodzakelijk waren in verband met de diverse aandelenoverdrachten vonden plaats door [x] te [woonplaats] en wel via zijn derdenrekening.

3.14   Het Hof van Discipline heeft op 12 juni 2006 in hoger beroep – op tegenspraak – de twee door de curator tegen [X] ingediende klachten gegrond verklaard en aan [X] opgelegd de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het Hof van Discipline heeft daarbij onder meer overwogen:
Zelf noemt verweerder ter zitting van het hof zijn betrokkenheid bij de vermelde overmakingen van de kooppenningen onzorgvuldig en onhandig. Het hof acht het gedrag van verweerder onder de omstandigheden – zijn betrokkenheid bij de opzet van de constructie (zie hiervoor in 6 onder b, c en d) in samenhang met het in zijn opdracht buiten bereik van crediteuren brengen van het bedrag van € 305.000 – onbetamelijk en in ernstige mate schadelijk voor het vertrouwen in de advocatuur.

3.15   De curator heeft aangifte tegen [X] en [Y] gedaan van door hen gepleegde strafbare feiten – bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 Sr) en witwassen (artikel 420 bis Sr) – bij het Functioneel Parket te Zwolle. De Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Zwolle, heeft vervolgens onderzoek verricht en de bevindingen neergelegd in een proces-verbaal, waarvan een deel bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht.

3.16  De strafkamer van de rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnissen van 30 september 2011 [X] en [Y] vrijgesproken van het hun tenlastegelegde. De officier van justitie heeft hoger beroep tegen deze vonnissen ingesteld. Dit hoger beroep dient nog door het gerechtshof in Leeuwarden te worden behandeld.

4.  De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1  De curator acht [X] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens de boedel van Leffert. Hij stelt dat [X] willens en wetens zijn medewerking heeft verleend aan een paulianeuze en strafbare constructie, die ertoe strekte de koopsom voor de aan Leffert toebehoord hebbende aandelen in de besloten vennootschap SkyBrush uit het actief van Crema weg te halen, zodat die lege vennootschap nimmer aan haar verplichtingen jegens Leffert zou kunnen voldoen.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [X] onrechtmatig jegens de boedel van Leffert heeft gehandeld en [X] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding jegens de boedel van Leffert van € 305.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2003. Verder heeft de rechtbank [X] in de proceskosten veroordeeld.

4.2  De grieven zijn alle gericht tegen het vonnis van 27 april 2011 en kunnen worden herleid tot de volgende klachten.
1. De rechtbank heeft miskend dat er een duidelijke fiscale verklaring is voor het betrekken van Crema in de structuur waarvan ook Bullfinch en Select deel uitmaken. Voor [X] staat vast dat de structuur die hij in opdracht van [Y] heeft opgericht bedoeld was om voor de langere termijn buitenlandse activiteiten in onder te brengen.
2. Rechtsoverweging 6.4 van het vonnis is onjuist. De instructie van [Y] aan [X] hield in dat de verkoop van SkyBrush via de nieuwe structuur zou moeten geschieden. [X] heeft conform die opdracht vanaf de eerste concept-overeenkomst Crema als verkoper en [bedrijf 1] als koper vermeld.
3. De rechtbank komt in de rechtsoverwegingen 6.6 en 6.7 ten onrechte tot de conclusie dat [X] betrokken was bij de totstandkoming van de uiteindelijke overeenkomst inzake de verkoop van de aandelen in SkyBrush door Crema aan [bedrijf 1] en dat hij betrokken was bij de uitvoering daarvan. [F] heeft de notaris verzocht om de koopsom ad € 305.000,- van de rekening van de notaris over te maken op de derdengeldrekening van [X]. De laatste was daarvan niet op de hoogte. [F] en de bestuurder van Select hebben stukken naar de notaris gestuurd voor het passeren, waarvan [X] evenmin op de hoogte was. [X] is betrokken geweest bij de beslissing om de koopprijs ten titel van voorlopige dividenduitkering van Crema naar Select over te maken, maar dat paste naadloos in de geadviseerde structuur.
4. [X] heeft de financiële afwikkeling van de aandelenoverdracht aan [F] overgelaten en slechts op afstand gevolgd. [X] is na de bespreking van 23 mei 2003 niet actief betrokken geweest bij de uitvoering van de uiteindelijke koopovereenkomst. Hij heeft niet actief meegewerkt aan de bewuste overmaking aan Select, maar heeft klaarblijkelijk wel de daarvoor benodigde toestemming gegeven. [X] kreeg destijds meerdere e-mails per dag met verzoek betalingsopdrachten goed te keuren. Bij de verdere overboekingen is hij niet betrokken geweest.
5. [A] en [C] hebben als bestuurder een eigen verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering van Select. Onder hun verantwoordelijkheid is het aandeelhoudersbesluit genomen om de € 305.000,- als dividend uit te keren.
6. [X] was niet breed en diep in de advisering en vormgeving van de structuur betrokken, zoals de rechtbank onder 6.5 overweegt.
7. De conclusies die de rechtbank in de rechtsoverwegingen 6.6 en 6.7 bereikt zijn niet juist. Het is niet logisch dat [Y] van meet af aan de bedoeling heeft gehad om de koopprijs van de aandelen aan de boedel van Leffert te ontrekken.
8. [X] was niet op de hoogte van de financiële positie van Leffert. Van het bestaan van ECN was hij niet op de hoogte. De belangen van Leffert werden behartigd door Mr. Sturms, advocaat te Leeuwarden. [X] heeft niet onrechtmatig jegens de boedel van Leffert gehandeld. Hij was niet bekend met een dreigend faillissement en hij behoefde daarvan redelijkerwijs ook niet op de hoogte zijn.
9. Er is niet sprake van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van het belang van (de boedel van) Leffert.
10. Er is geen causaal verband tussen een eventueel onrechtmatig handelen van [X] en de door de curator gestelde schade. Hij zou ook nu goedkeuring hebben verleend aan overmaking naar Select, omdat dit paste in de geadviseerde structuur.
11. [X] maakt aanspraak op terugbetaling van de proceskosten tot betaling waarvan de rechtbank hem heeft veroordeeld.

4.3  Het hof stelt allereerst vast dat beide partijen ervan uitgaan dat het doen of laten van [X] (en zijn kantoorgenoot [F]) in deze zaak een optreden als advocaat betreft. Dat verklaart ook waarom [X] (en meer nog: [F]) zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Het valt het hof op dat [X] tijdens de zitting van het Hof van Discipline heeft toegegeven dat zijn optreden bij de overmakingen van de koopprijs voor de aandelen SkyBrush onzorgvuldig en onhandig was. In deze zaak door de curator op grond van onrechtmatige daad aangesproken tot schadevergoeding neemt [X] een ander standpunt in. Voor die wijziging van standpunt is geen goede verklaring te bedenken, nu de klachten van de curator op dezelfde feiten betrekking hebben, als die in deze zaak aan de vorderingen ten grondslag zijn gelegd. Hoewel de (tuchtrechtelijke) uitspraak van het Hof van Discipline de burgerlijke rechter niet bindt, is hij gelet op de inhoud van die klachten in dit geval wel van wezenlijke betekenis voor de beoordeling van de zaak.

4.4  Het hof neemt voorts in aanmerking dat [X] – afgezien van zijn verklaring tegenover de rechtbank (comparitie van partijen van 8 april 2010) dat hij Select in die zin als zijn opdrachtgever beschouwde omdat zij de houdstervennootschap is – niet heeft duidelijk gemaakt wie zijn opdrachtgever of opdrachtgevers was respectievelijk waren en in hoeverre hij het risico op belangenverstrengeling heeft onderkend en voorkomen, welke verstrengeling aanwezig kon zijn doordat hij in ieder geval feitelijk voor diverse rechtspersonen optrad. Die verduidelijking had wel op zijn weg gelegen. [X] geeft er blijk van die mogelijke belangenverstrengeling niet te onderkennen of te negeren, nu hij zich op het standpunt stelt dat slechts [Y] gerechtigd was tot de geldstromen in de vennootschapsstructuur, zodat de koopsom die door [bedrijf 1] werd voldaan aan [Y] toekwam, waarbij dan niet van belang zou zijn of die opbrengst uiteindelijk in het vermogen van Crema, van Select of van Bullfinch zou terecht komen. Hij heeft die stelling tijdens het pleidooi herhaald. Uit een en ander volgt dat [X] ten onrechte welbewust aan de gerechtvaardigde belangen van andere bij die vennootschapsstructuur betrokkenen, zoals die van de crediteuren van Leffert, geheel is voorbijgegaan.

4.5  Het hof acht [X] evenals de rechtbank aansprakelijk, omdat hij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens (de boedel van) Leffert heeft gehandeld. Daartoe is naast het voorgaande het volgende redengevend. Het staat vast dat [X] nauw betrokken is geweest bij het opzetten van de voormelde financiële structuur, dat hij daarvoor het nodige zelf heeft verricht en door [F] heeft laten verrichten en dat hij voor de overmaking van de € 305.000,- op een rekening van Select heeft getekend. Hij kan zich niet verschuilen achter het doen en laten van de destijds op zijn kantoor werkzame advocaat/stagiaire [F]. [X] heeft tijdens het pleidooi erkend dat hij [F] bij het uitvoeren van de werkzaamheden voor [Y] onder zijn hoede had. [X] is op de voet van art. 6:170 lid 1 BW aansprakelijk voor de schade aan (de boedel van) Leffert toegebracht door fouten van de in zijn opdracht werkende [F], nu de in deze bepaling genoemde vereisten voor aansprakelijkheid hier aanwezig zijn.
Het is verder onjuist dat een advocaat zonder meer dient uit te voeren wat zijn cliënt hem opdraagt. Een advocaat dient te vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep in gevaar zouden kunnen komen (Gedragsregel 2 lid 1) en draagt volledige verantwoordelijkheid voor de behandeling van de zaak en kan zich niet aan die verantwoordelijkheid onttrekken met een beroep op de van zijn cliënt verkregen opdracht (Gedragsregel 9, lid 1, eerste twee volzinnen).

4.6  Voor het “tussenschuiven” van Crema als verkoper van de aandelen SkyBrush is ook in hoger beroep geen plausibele rechtmatige verklaring gegeven. Hetzelfde geldt voor de uitgestelde betaling van de aan Leffert verschuldigde koopprijs van de aandelen SkyBrush via de earn out optie. Het is kennelijk nimmer de bedoeling geweest om Crema daadwerkelijk licenties te laten verstrekken aan in het buitenland gevestigde derden voor het gebruik van de gevelreinigingsmachine, waarop SkyBrush de rechten bezat. Crema heeft de aandelen SkyBrush immers vrijwel meteen doorverkocht aan [bedrijf 1]. [X] wist ook van meet af aan dat [bedrijf 1] de resterende aandelen SkyBrush wilde verwerven; de door hem opgestelde concept-overeenkomsten Crema-[bedrijf 1] gingen daarvan steeds uit. In ieder geval één door [X] opgesteld concept dateert van 23 januari 2003 en die datum lag ruim voor de oprichting van Bullfinch en Select en voor de verwerving door de laatstgenoemde vennootschap van de aandelen in Crema. Vanaf de overdracht van de aandelen aan [bedrijf 1] was [bedrijf 1] de enige die over de rechten op de gevelreinigingsmachine kon beschikken. Crema was een plankvennootschap met een negatief eigen vermogen, die naar de curator onweersproken heeft gesteld, na de aandelenverwerving door Select nooit enige activiteit heeft ontplooid. Het uitkeren van (interim-) dividend was gelet op art. 2:216 lid 2 en lid 4 BW niet geoorloofd. Op grond van een en ander was het gebruik van de hele, beweerdelijk met het oog op de licentieverlening voor internationale exploitatie van de gevelreinigingsmachine ontworpen, financiële structuur onbegrijpelijk en ronduit verdacht. Toen [X] het verzoek kreeg om de € 305.000,- van zijn derdengeldrekening over te maken op een rekening van Select in Luxemburg had hij voorts als ervaren advocaat en – samen met [F] de ontwerper van die structuur – zonder meer behoren te beseffen dat betaling van de door Crema aan Leffert verschuldigde koopsom van de aandelen illusoir zou worden. Zijn handelwijze was dan ook onzorgvuldig ten opzichte van (de boedel) van Leffert. Kennis van de financiële positie van Leffert en/of ECN was voor dat besef niet nodig. [X] heeft geen feiten gesteld die kunnen meebrengen dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Crema alsnog de door haar aan Leffert verschuldigde koopprijs van de aandelen zou (kunnen) voldoen.

4.7  Wat [X] in hoger beroep verder nog aanvoert kan hem evenmin baten. Indien [X] in de periode waarom het gaat dagelijks meerdere verzoeken om goedkeuring van overmakingen van de derdengeldrekening van zijn kantoor kreeg, disculpeert hem dit als bewaarder van de gelden voor de belanghebbenden, niet. Goedkeuring van zulke overmakingen vereist een behoorlijke controle van de juistheid ervan; de destijds toepasselijke Boekhoudverordening 1998 van de Nederlandse Orde van Advocaten bepaalt in 3 lid 4 niet voor niets dat de advocaat erop toeziet dat de derdengelden die zich door zijn toedoen bevinden onder een Stichting derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende (zodra de gelegenheid zich voordoet).
Dat [A] en [C] als bestuurder van Select een eigen verantwoordelijkheid hebben (het hof voegt toe: voor door hen in die hoedanigheid verrichte handelingen) doet aan de aansprakelijkheid van [X] niet af, temeer nu beiden volgens het door de curator opgemaakte gespreksverslag zowel bij de transactie Crema-[bedrijf 1] als bij de overmaking van de koopsom van Select naar Bullfinch kritische kanttekeningen hebben geplaatst, die volgens hen door [X] echter niet serieus werden genomen.
Het hof acht onhoudbaar de tegenwerping van [X] dat hij niet “breed en diep” in de advisering en vormgeving van de structuur was betrokken. Zijn eigen stellingen in de memorie van grieven (het hof verwijst naar de weergave daarvan onder 3.4) weerspreken dit reeds.
Er is naar het oordeel van het hof wel degelijk oorzakelijk verband tussen het optreden van [X] en de door Leffert geleden schade bestaande in het mislopen van een groot deel van de koopprijs voor de aandelen. Zonder de geschetste financiële structuur (waaronder het “tussenschuiven” van Crema) zou [bedrijf 1] de tweede tranche aandelen in SkyBrush net als de eerste rechtstreeks van Leffert hebben gekocht en de koopprijs aan Leffert hebben voldaan, naar mag worden aangenomen, korte tijd na levering. Anders gezegd: de door [X] en [F] ontworpen structuur was de condicio sine qua non van het mislopen van de koopprijs van de aandelen door Leffert, die korte tijd na de aandelenoverdracht failliet is verklaard. Het hof stelt vast dat het door de rechtbank toegewezen schadebedrag in hoger beroep niet meer in geschil is.

4.8  Het hof gaat aan het bewijsaanbod van [X] voorbij, nu hij geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.9  Het hof merkt nog op dat voor terugbetaling van het bedrag van de proceskosten van de eerste aanleg geen reden, is, nu uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De curator heeft overigens onweersproken aangevoerd dat hij het vonnis niet ten uitvoer heeft laten leggen.

5.  Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal [X] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (drie punten tarief VI) en op € 4.713,- voor griffierecht.

6.  De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 april 2011;

veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, mr. Ch.E. Bethlem en H.R. Quint en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.