Is er sprake van een overdracht in de zin van art. 37d Wet OB?
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of sprake is van een overdracht als bedoeld in artikel 37d(ex artikel 31) van de Wet OB.
Feiten
Belanghebbende/ondernemer houdt zich bezig met de handel in en reparatie van (gebruikte) caravans. Startdatum van de onderneming is 1 juni 1987, en de ondernemersactiviteiten worden sinds 11 augustus 1988 door belanghebbende uitgeoefend. Bestuurder van belanghebbende is tevens enig aandeelhoudster van belanghebbende. Zij is gehuwd met [H]. [H] was tevens bestuurder en middellijk aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A]).
De activiteiten van [A] bestonden, naar belanghebbendes gemachtigde heeft toegelicht ter zitting, uit de handel in nieuwe en gebruikte caravans. [A] is gevestigd aan de [a-straat] 17 te [L], belanghebbende aan de [b-straat] 5 te [L].
Zowel [A] als belanghebbende passen de margeregeling voor de omzetbelasting toe.
De Inspecteur heeft voor [A] voor het jaar 2007 een negatieve jaarwinstmarge ten bedrage van € 168.476 vastgesteld, waarvan € 26.900 omzetbelasting.
[K] B.V. (hierna: [K]) was de belangrijkste leverancier van [A]. In de loop van 2006 zijn [K] en [A] een pandovereenkomst aangegaan waarin onder meer is bepaald dat door [A] aan [K] de bedrijfsinventaris en voorraden in pand worden gegeven. [K] heeft op 3 november 2006 een beroep gedaan op het door haar in het kader van de pandovereenkomst gemaakte eigendomsvoorbehoud, en heeft nieuwe caravans bij [A] weggehaald. [A] heeft vervolgens, in opdracht van [K], alle gebruikte caravans verkocht. De laatste verkoop – betreffende 30 gebruikte caravans – vond op 26 januari 2007 plaats.
Bij akte van overdracht, gedagtekend 31 januari 2007, zijn [A] en belanghebbende het volgende overeengekomen:
“(…)
I INLEIDING
- –Overdrager wenst het door haar gedreven caravanhandelbedrijf te over te dragen aan koper die het bedrijf wenst te kopen.
- –Het bedrijf is recentelijk aanzienlijk in omvang afgenomen wegens het beëindigen van het dealerschap dat gevoerd werd en de daaruit voortkomende afname van de bedrijfsactiviteiten.
- –Deze overdracht strekt tot de overdracht van de bezittingen van het gehele caravanbedrijf.
- –De betreffende bezittingen worden overgedragen onder de in deze overeenkomst genoemde beperkende bepalingen, welke door de omstandigheden van de vennootschap zijn veroorzaakt.
II OVEREENKOMST
1. De overdrager draagt het gehele (resterende) caravanbedrijf over, bestaande uit de volgende met name genoemde bezittingen van het bedrijf:
1.1.Resterende inventaris, in het bijzonder de vloerbedekking voor de verkoophal.
1.2.Handelsnaam en cliëntenbestand.
1.3.Telefoon- en internetverbindingen.
1.4.Saldo omzetbelastingmargeregeling per 31 januari 2007.
1.5.Computer met softwarelicenties w.o. Exact administratie.
1.6.
Overige resterende goederen w.o. de aanhanger met mover.
2. De overdracht geschied onder de volgende beperkende bepalingen ten aanzien van de verschillende bestanddelen:
2.1.Het is de overdrager bekend dat de koper reeds een ingericht bedrijf heeft en de inventaris bestanddelen voor de koper van beperkte waarde zijn. Voor de koper is het echter ook van belang dat het bedrijfspand [a-straat] 17 te [L] ontruimd wordt, teneinde de huurovereenkomst te kunnen beëindigen en de overdrager de bedrijfsinventaris niet elders hoeft op te slaan.
2.2.Het is de koper bekend dat de handelsnaam eerst beschikbaar is nadat de naam van de overdragende vennootschap gewijzigd is of het faillissement van de overdragende vennootschap afgewikkeld is.
2.3.Het saldo van de omzetbelastingmargeregeling van overdrager per 31 januari 2007 bedraagt ongeveer € 168.475 margeomzet. De daar inbegrepen omzetbelasting bedraagt € 26.899. Partijen erkennen dat een overdracht van dit saldo de enige wijze is dat het saldo nog een bate kan opleveren voor de overdrager. Bij bedrijfsbeëindiging zonder overdracht of doorstart is het saldo verloren.(…).
2.4.
Het is de koper bekend dat softwarelicenties eerst overgedragen kunnen worden na instemming door de leverancier.
3. Bijkomende bepalingen
3.1
De koper zal er zorg voor dragen dat de bedrijfsruimte van de overdrager aan de [a-straat] 17 te [L] geheel ontruimd wordt en gereed gemaakt wordt voor oplevering aan de verhuurder bij de beëindiging van het huurcontract van de bedrijfsruimte.
(…)
4. De schulden en verplichtingen aan derden van de overdrager worden uitdrukkelijk niet mede overgedragen.
5. Als tegenprestatie voor de overgedragen bezittingen zal de koper aan overdrager een betaling doen van € 2.500 (…).”
Nadat de uitkomst van een fiscale procedure was afgewacht, is [A] op 28 augustus 2012 failliet verklaard.
Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of sprake is van een overdracht als bedoeld in artikel 31 (thans artikel 37d) van de Wet, hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.
Partijen zijn het erover eens dat bij een bevestigend antwoord op de onder 3.1 gestelde vraag belanghebbende recht heeft op teruggaaf van € 26.900.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot teruggaaf van € 26.900.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het geschil
Artikel 4c, lid 7, van de Uitvoeringsbeschikking luidt als volgt: “Na afloop van een kalenderjaar wordt voor dat kalenderjaar met betrekking tot leveringen van goederen waarop eenzelfde tarief wordt toegepast de in artikel 28d, van de wet bedoelde winstmarge op jaarbasis vastgesteld (jaarsaldo). Ingeval dat jaarsaldo negatief is, wordt dit negatieve jaarsaldo opgeteld bij de ten behoeve van de vaststelling van het jaarsaldo van het daaropvolgende kalenderjaar in artikel 28d, tweede volzin, van de wet laatstbedoelde, op jaarbasis herrekende, som. Ingeval de belasting over dat aldus berekende jaarsaldo minder bedraagt dan het bedrag aan belasting dat over dat kalenderjaar is of moet worden voldaan ter zake van dergelijke leveringen, wordt het verschil aan de wederverkoper teruggegeven.”.
Artikel 8, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking bepaalt dat in het geval, bedoeld in artikel 31 (thans: 37d) van de Wet, hij aan wie de overdracht is geschied, voor het berekenen van de door hem verschuldigde belasting wat de onderneming of het overgedragen gedeelte betreft, geacht wordt in de plaats te zijn getreden van degene die de onderneming of een gedeelte daarvan heeft overgedragen. Voorts bepaalt artikel 8, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking dat het eerste lid niet geldt voor de toepassing van artikel 4c, derde, vierde, zesde, zevende en achtste lid. De Hoge Raad heeft echter (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 38.320, ECLI:NL:HR:2004:AO1303) geoordeeld dat in gevallen waarin zowel de verkoper als de koper de margeregeling toepassen, artikel 8, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking onverbindend is voor de uitsluiting van de verrekeningsmogelijkheid van negatieve jaarmarges.
Het Hof volgt partijen derhalve in hun stelling dat, nu voorts geen geschil bestaat over de cijfermatige uitwerking van de negatieve jaarmarge, enkel de vraag beantwoord behoeft te worden of sprake is van een overgang van de onderneming van [A] B.V. aan belanghebbende als bedoeld in artikel 31 (thans 37d) van de Wet, ten gevolge waarvan belanghebbende het negatieve jaarsaldo 2007 van € 26.900 toekomt.
Naar vaste jurisprudentie (vgl. Hof van Justitie 27 november 2003, Zita Modes, C‑497/01) moet het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen” aldus worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.
Voorts heeft het Hof van Justitie in het arrest van 10 november 2011, Schriever, C-444/10 geoordeeld dat om te bepalen of een transactie onder het begrip “overgang van een algemeenheid van goederen” in de zin van de Zesde richtlijn valt, een globale beoordeling moet worden uitgevoerd van de feitelijke omstandigheden die deze transactie kenmerken. In dit verband moet bijzonder belang worden gehecht aan de aard van de economische activiteit waarvan de voortzetting wordt overwogen.
Onder het begrip “economische activiteit” zoals gehanteerd in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn (thans artikel 9, lid 2, van de BTW-richtlijn) zijn begrepen (voorbereidende) werkzaamheden die zijn gericht op een duurzaam deelnemen aan het economische verkeer dan wel werkzaamheden die worden verricht ter zake van de beëindiging van een onderneming. Hierbij geldt dat de (winst-)doelstelling of de resultaten van de handelingen of werkzaamheden als zodanig niet relevant zijn voor het aanmerken als belastingplichtige (vgl. de arresten van het Hof van Justitie van 14 februari 1985, Rompelman, 268/83 en van 3 maart 2005, I/S Fini H, nr. C-32/03. In het bijzonder verwijst het Hof naar overweging 24 in het arrest I/S Fini H, nr. C-32/03 waarin is overwogen: “handelingen als de betalingen die Fini H tijdens de periode van liquidatie van haar restaurantactiviteit moest blijven verrichten, (worden) als onderdeel van de economische activiteit in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn beschouwd”).
Door belanghebbende is ter zitting onweersproken gesteld dat [A] op 26 januari 2007, derhalve kort voorafgaand aan de overdrachtsdatum, de laatste voorraad van 30 gebruikte caravans heeft verkocht, en dat de daaruit volgende uitleveringsactiviteiten nog enige tijd in beslag genomen hebben. Voorts blijkt uit de stukken van het geding (zie de onder 2.7 genoemde overeenkomst) dat de huur van het bedrijfspand van [A] aan de [a-straat] 17 te [L] op de overdrachtsdatum nog niet was beëindigd, waarbij belanghebbendes gemachtigde voorts onweersproken heeft gesteld dat de daarin aanwezige 2.000 m2 Heuga tapijttegels nog door [A] moesten worden verwijderd en overgeplaatst naar de bedrijfsruimte van belanghebbende. Voorts heeft belanghebbendes gemachtigde ter zitting onweersproken gesteld dat in de periode rondom 31 januari 2007 op de internetpagina van [A] door middel van een link naar de internetpagina van belanghebbende is vermeld dat de activiteiten van [A] zouden worden voortgezet door belanghebbende en dat alle bestaande klanten van [A] met een gelijkluidende boodschap zijn benaderd. Tot slot is tussen partijen niet in geschil dat de vennootschap [A] eerst in 2012 failliet is gegaan. Naar het oordeel van het Hof volgt uit deze feiten tezamen en in onderling verband bezien alsmede geduid in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de economische activiteiten van [A] op 31 januari 2007 nog niet beëindigd waren, en dat zij zijn voortgezet door belanghebbende.
Hetgeen in 4.7 is overwogen leidt tot het oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt de ondernemingsactiviteiten van [A] per 31 januari 2007 te hebben voortgezet en dat daarmee een overgang als bedoeld in artikel 31 (thans 37d) van de Wet is verricht, waarna conform artikel 8, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking – hetgeen tussen partijen niet in geschil is – aan belanghebbende een teruggaaf van € 26.900 in verband met het negatieve jaarsaldo over 2007 toekomt.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
Bron: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 april 2014, 12/00357, ECLI:NL:GHARL:2014:2684
Foto credit: wikimedia
