Constructie met Poolse vennootschap mislukt

de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 februari 2008, nummer 06/5084, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag, de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging, kwijtscheldingsbesluit en beschikking heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 onder nummer 00.00.000.F.00.0000 met dagtekening 27 februari 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 65.876 (€ 29.893) aan belasting, met een verhoging van ƒ 65.876 (100%), welke verhoging bij besluit is kwijtgescholden tot een bedrag van ƒ 32.938 (€ 14.947) (50%), en bij beschikking heffingsrente ten bedrage van ƒ 9.738 (€ 4.419).

1.2. Na hiertegen op 11 maart 2002 gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 14 september 2006, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 16.960 aan belasting, de verhoging verder kwijtgescholden tot op € 7.632 en de heffingsrente verminderd tot € 2.508.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken op 6 oktober 2006 in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281. De Rechtbank heeft het beroep voor wat betreft de in de naheffingsaanslag opgenomen verhoging gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de in de naheffingsaanslag opgenomen verhoging vernietigd, de verhoging verminderd tot € 4.240, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.288 en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan belanghebbende vergoedt.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank van 11 februari 2008, welke is verzonden op 19 februari 2008, bij brief van 28 maart 2008, bij het Hof ingekomen op 31 maart 2008, hoger beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De Inspecteur heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.6. De Inspecteur heeft bij brief van 27 november 2008 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 16 juni 2009 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om uit het integrale dossier een selectie te mogen maken. De Inspecteur heeft bij brief van 16 oktober 2009 de kopieën van de door de gemachtigde geselecteerde stukken aan de gemachtigde toegezonden.

1.7. Op 2 september 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden te ‘s-Hertogenbosch. Op voorspraak van het Hof zijn partijen niet verschenen, met bericht daarvan aan het Hof. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof mr. G.J. van Muijen aangewezen als raadsheer-commissaris in de zin van artikel 8:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in combinatie met artikel 27 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Aan hem is opgedragen (een gedeelte van) het vooronderzoek te verrichten. Het Hof heeft vervolgens ingevolge het bepaalde in artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek door de raadsheer-commissaris zal worden hervat. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.8. Bij brief van 22 september 2010 heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:15 van de Awb een verzoek bij het Hof ingediend strekkende tot wraking van de ter zitting van 2 september 2010 aangewezen raadsheer-commissaris mr. G.J. van Muijen. Het Hof heeft daarop het onderzoek geschorst totdat de wrakingskamer uitspraak heeft gedaan. De wrakingskamer van het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 1 oktober 2010 behandeld en op 8 oktober 2010 onder nummer 133-29-2010 uitspraak gedaan. Bij deze uitspraak is het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard.

1.9. Op 30 mei 2011 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.10. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.11. De Inspecteur heeft bij brief van 20 juni 2011 nadere stukken ingediend, zich beroepend op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb. Het Hof heeft daarop de zaak naar de Geheimhoudingskamer verwezen.

1.12. Voor het verloop van de procedure bij de Geheimhoudingskamer wordt verwezen naar onderdeel 1 van de uitspraak van de Geheimhoudingskamer van 6 oktober 2011, eveneens met procedurenummer 08/00275.

1.13. De Geheimhoudingskamer heeft op 6 oktober 2011 beslist dat geheimhouding in de stukken slechts is gerechtvaardigd, voor zover de onleesbaar gemaakte passages door de Geheimhoudingskamer in de kopie van de geschoonde versie van die stukken rood zijn omlijnd, met dien verstande dat namen van derden dienen te worden geanonimiseerd op de wijze zoals uiteengezet in het brondocument.
Tevens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht onverwijld na verzending van deze beslissing de Geheimhoudingskamer te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en deze aldus geschoonde stukken alsnog in het geding te brengen, en zo ja, dit te doen binnen een termijn van één week na verzending van deze beslissing.

1.14. De Inspecteur heeft de Geheimhoudingskamer bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is om de stukken op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en alsnog in het geding te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse belastingambtenaren. De Inspecteur heeft de aldus geschoonde stukken bij brief van 26 oktober 2011 in het geding gebracht.
1.15. Op 13 oktober 2011 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.16. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.17. De gemachtigde heeft bij brief van 25 november 2011, door tussenkomst van het Hof, vragen gesteld aan de officier van justitie. De officier van justitie heeft deze vragen beantwoord bij brief van 27 januari 2012.

1.18. Op 11 januari 2012 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
Tijdens deze inlichtingencomparitie is de heer A als getuige gehoord. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingencomparitie een notitie overgelegd, waarin vragen zijn gesteld aan de heren B en C.
Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.19. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.
1.20. Op 1 februari 2012 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingscomparitie een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft een schriftelijk stuk overgelegd met de antwoorden op de door belanghebbende gestelde vragen en heeft afschriften overgelegd van gedeelten van appendix D-5/2 en appendix D-5/3 (en niet, zoals ten onrechte vermeld in het proces-verbaal van deze inlichtingencomparitie, van appendix F-8/3). Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.21. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.22. Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.23. De zitting heeft plaatsgehad op 20 maart 2012 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer N en mevrouw O, en de gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.24. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.25. De heer N en mevrouw O hebben te dezer zitting gezamenlijk een verklaring voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.26. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.27. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.28. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) en heeft op grond van het bepaalde in artikel 27, zesde lid, van de Wet OB 1968 ervoor gekozen om de landbouwregeling van artikel 27 van de Wet OB 1968 niet toe te passen. Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit X BV en haar twee dochtervennootschappen, P BV en Q BV (hierna: Q BV). De aandelen in X BV zijn in handen van de heer N (89%) en mevrouw O (11%). De directie van de onderneming wordt door de heer N en mevrouw gevoerd.

2.2.1. Op 29 mei 2001 kondigt de Inspecteur een boekenonderzoek aan bij belanghebbende. De eerste dag van dit onderzoek is 18 juni 2001. Bij brief van 24 augustus 2001 heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht om op 11 september 2001 om 10.00 uur ten kantore van de Belastingdienst te DT te verschijnen, aangaande het nog lopende boekenonderzoek bij Q BV. Belanghebbende heeft bij brief van 28 augustus 2001 onder verwijzing naar haar brief van 23 augustus 2001 aan de Inspecteur medegedeeld de voorkeur te geven aan een schriftelijke afdoening. Bij brieven van 29 augustus 2001 en 3 september 2001 heeft de Inspecteur gepersisteerd bij zijn verzoek aan belanghebbende om te verschijnen op 11 september 2001. Op 11 september 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Inspecteur. Bij brief van 1 oktober 2001 heeft de belanghebbende vragen van de Inspecteur beantwoord. Bij brief van 3 oktober 2001 heeft de Inspecteur belanghebbende opgeroepen om op 11 oktober 2001 te verschijnen ten kantore van de Belastingdienst op 11 oktober 2001. Belanghebbende heeft bij brieven van 5 oktober 2001 en 9 oktober 2001 bezwaren geuit tegen deze oproeping en medegedeeld op 11 oktober 2001 verhinderd te zijn. De Inspecteur heeft bij brieven van 8 oktober 2001 en 9 oktober 2001 medegedeeld dat hij persisteert bij de oproeping aan belanghebbende om te verschijnen en heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld op een andere datum te verschijnen. Bij brief van 15 oktober 2001 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat vanwege gebreken in de administratie van belanghebbende de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

2.2.2. In haar brief van 17 oktober 2001 geeft belanghebbende een weergave van het gesprek dat op 11 oktober 2001 heeft plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Inspecteur. In laatstgenoemde brief is onder meer het volgende vermeld:

“Zijdens Q wordt aangegeven dat Q het onbehoorlijk vindt dat de Belastingdienst Q onder dreiging met omkering van de bewijslast oproept en dat vervolgens op basis van een al op 1 okotber 2001 gegeven antwoord, de bewijslast alsnog wordt omgekeerd.

De heren CM en CN nemen dit voor kennisgeving aan en leggen uit dat zij, omdat ze de bewijslast omkeren, de contracten met betrekking tot de verkoop van oogst op stam in twijfel trekken.”

en

“Tot slot vraagt de advocaat-gemachtigde of de bespreking en het boekenonderzoek ten einde is nu de Belastingdienst heeft aangegeven de bewijslast om te keren en over te gaan tot het opleggen van aanslagen. De Belastingdienst beantwoordt beide vragen bevestigend.”

2.2.3. Op 9 januari 2002 heeft over het concept-controlerapport een bespreking plaatsgevonden. Vervolgens is belanghebbende in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het concept-controlerapport, hetgeen belanghebbende bij brief van 31 januari 2002 heeft gedaan. Het definitieve rapport is gedagtekend 7 februari 2002. Een afschrift van dit rapport is aan de gemachtigde van belanghebbende toegezonden.

2.2.4. Met dagtekening 27 februari 2002 is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd en zijn de onderhavige beschikkingen vastgesteld. Belanghebbende heeft hiertegen op 11 maart 2002 bezwaar gemaakt.

2.2.5. Op 17 juni 2003 heeft de Inspecteur schriftelijk vragen gesteld, die belanghebbende bij brief van 23 juli 2003 heeft beantwoord. De bij brief van 23 juli door de Inspecteur gestelde vragen zijn door belanghebbende op 15 september 2003 beantwoord. De kennisgeving uitspraak op bezwaar is gedagtekend 8 september 2006.

2.3. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het tegen de naheffingsaanslag ingediende bezwaar, uitgaande van een opbrengst per vaste plant van ƒ 0,5565 (in plaats van het in eerste instantie door de Inspecteur gehanteerde bedrag van ƒ 1,06), de omzet als volgt berekend:

Veiling/product  Berekening  €/ƒ  Omzet
CJ    ƒ  210.126
Veiling AF AG    ƒ  106.346
AL    ƒ  243.145
Vaste planten  1.000.000 x ƒ 0,5565  ƒ  556.500
Totale omzet incl. OB na bezwaar    ƒ  1.116.117
Af: reeds aangegeven op basis van
“contracten” Poolse firma’s
ƒ
445.800
Te corrigeren omzet incl. OB    ƒ  660.317
Verschuldigde OB  6/106 x ƒ 660.317  ƒ
€  37.376
16.960

2.4. De Geheimhoudingskamer heeft de Inspecteur in de uitspraak van 6 oktober 2011 opgedragen de namen van buitenlandse ambtenaren bekend te maken. De Inspecteur heeft die namen niet bekend gemaakt.

2.5.1. In de brief van 27 november 2008 heeft de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Sinds de mondelinge behandeling door de rechtbank is een aantal nieuwe stukken naar voren gekomen. De gemachtigde heeft op 29 oktober 2008 inzage gekregen deze stukken. Op verzoek zijn kopieën daarvan verstrekt. Voorts is recent nog een aantal stukken nagestuurd aan gemachtigde.
Naar onze mening is een groot gedeelte van de nieuwe stukken niet relevant voor de besluitvorming in de onderhavige geschillen en kan daar ook anderszins niet aan bijdragen. Als bijlage bij deze brief hebben wij dan ook enkel die stukken opgenomen die naar onze mening op de zaak betrekking hebben. Zoals gezegd, heeft gemachtigde wel inzage gehad in alle stukken. Indien gemachtigde derhalve van mening mocht zijn dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingebracht, dan kan hij deze zelf inbrengen. Overigens zijn wij op verzoek van uw Hof of van gemachtigde graag bereid de ontbrekende stukken alsnog in te brengen. Wij verzoeken uw Hof deze stukken te rekenen tot de processtukken van alle hiervoor genoemde procedures.”.

2.5.2. Belanghebbende heeft in haar brief van 16 juni 2009 aan de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Toen wij uw brief aan het Gerechtshof van 27 november 2008 er nog eens bij pakten, bleek ons dat u het Gerechtshof heeft laten weten dat u graag bereid bent om het integrale dossier toe te zenden. Dit bracht ons op het volgende idee. Graag zouden wij dit integrale dossier van u ontvangen. Het is niet in uw belang, noch dat van cliënten om het Gerechtshof te overladen met papier. Wij achten het dan ook in beginsel onwenselijk indien alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Gerechtshof zouden worden toegezonden. Wel vinden wij het belangrijk dat cliënten kennis (kunnen) nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken en wij daaruit zonodig een selectie aan het Gerechtshof kunnen zenden.”.

2.5.3. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft de Inspecteur de door de gemachtigde gevraagde kopieën aan deze doen toekomen.

2.5.4. De Inspecteur heeft in zijn brieven van 10 februari 2009 en 24 februari 2009 aan de belastingautoriteiten van Cyprus vermeld:

“Volgens informatie waarover wij beschikking zijn de aandelen van I Ltd (…) in handen van CK Ltd. Kunt u ons informeren wie de aandeelhouder(s) en bestuurder(s) is/zijn van CK Ltd?”.

2.6. Het Hof verwijst voor de overige feiten naar de in de aangehechte uitspraak betreffende zaak met kenmerk 08/00237 onder 2 vermelde feiten, die als hier ingelast moeten worden beschouwd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

1. Moet de naheffingsaanslag worden vernietigd omdat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de opdracht van de Geheimhoudingskamer?
2. Heeft de Inspecteur nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen?
3. Moet de naheffingsaanslag worden vernietigd omdat de Inspecteur het verdedigingsbeginsel heeft geschonden?
4. Heeft belanghebbende in het onderhavige jaar de oogst als vermeld onder 2.11 in de zaak met kenmerk 08/00237, daadwerkelijk verkocht aan A respectievelijk G?
5.1. Rust op belanghebbende de last te doen blijken – dat wil zeggen: overtuigend aan te tonen – dat, en zo ja, in hoeverre de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslag onjuist is?
5.2. Is sprake van een redelijke schatting?
5.3. Heeft belanghebbende doen blijken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld?
6. Is de verhoging terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
7. Is de Inspecteur ontvankelijk in zijn (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met betrekking tot de verhoging?
8. Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag in rekening gebracht.
9. Is het recht van belanghebbende op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), geschonden?
10. Komen de in de bezwaarfase gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking?
11. Dienen de proceskosten integraal te worden vergoed?

Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 2, 3, 4, 5.3, 9, 10 en 11 bevestigend en de vragen 5.1, 5.2, 6, 7 en 8 ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen hieraan tijdens de inlichtingencomparities en de zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze inlichtingencomparities en de zitting opgemaakte processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het hoger beroep, niet-ontvankelijkverklaring van het incidenteel hoger beroep en tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag, de verhoging en de beschikking heffingsrente. Subsidiair concludeert belanghebbende tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank voor een nieuw onderzoek in eerste aanleg.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Indien het Hof reden ziet tot verdere matiging van de verhoging concludeert de Inspecteur tot gegrondverklaring van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.

4. Gronden

Opdracht Geheimhoudingskamer

4.1.1. De Geheimhoudingskamer heeft bij tussenuitspraak van 6 oktober 2011 uitspraak gedaan op het beroep van de Inspecteur op artikel 8:29 van de Awb. De Geheimhoudingskamer heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen deels zijn gerechtvaardigd. De Geheimhoudingskamer heeft voorts aangegeven voor welke passages geheimhouding niet is gerechtvaardigd. Vervolgens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht om onverwijld te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen.

4.1.2. De Inspecteur heeft bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is de stukken overeenkomstig de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer in te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse ambtenaren in de stukken als genoemd in voetnoot 3 van het brondocument behorend bij de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer en heeft vervolgens de desbetreffende stukken ingebracht.

4.1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 24 januari 2012 gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de beslissing van de Geheimhoudingskamer. Belanghebbende acht dit verzuim dermate ernstig en fundamenteel van aard dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

4.1.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur – gelet op de beslissing van de Geheimhoudingskamer – niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Op grond van artikel 8:31 van de Awb kan het Hof daaruit de gevolgtrekkingen maken die het Hof geraden voorkomt.
4.1.5. Het Hof acht het in dit kader van belang dat weliswaar bepaalde gegevens niet zijn overgelegd, maar dat wel duidelijk is wat de aard van deze gegevens zijn. Het gaat hier om namen van buitenlandse ambtenaren en kenmerknummers in correspondentie die zijn te herleiden tot de desbetreffende buitenlandse ambtenaren. Van belanghebbende mag worden verlangd dat zij op zijn minst aangeeft op welke wijze zij in haar rechtspositie wordt geschaad door het niet overleggen van deze gegevens. Belanghebbende heeft op dit punt niets naar voren gebracht, maar slechts volstaan met de blote stelling dat de mogelijkheid om te onderzoeken of informatie voorhanden is die zou moeten leiden tot vernietiging van de aanslagen, haar wordt ontnomen. Ondanks het ontbreken van de namen en kenmerknummers heeft belanghebbende – naar het oordeel van het Hof – wel degelijk de mogelijkheid om de buitenlandse autoriteiten vragen te stellen omtrent de door deze autoriteiten verstrekte gegevens. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat belanghebbende op de hoogte is van de namen van de individuele ambtenaren. Belanghebbende heeft een dergelijke poging niet ondernomen, althans niet is gesteld dat een dergelijk inlichtingenverzoek is gedaan.
Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in haar procespositie is geschaad door het handelen van de Inspecteur. Het Hof ziet dan ook geen reden om consequenties te verbinden aan het niet verstrekken van de namen van de buitenlandse ambtenaren en de kenmerknummers in de van de buitenlandse autoriteiten afkomstige stukken.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

4.2.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ook overigens heeft nagelaten de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb in het geding te brengen.

4.2.2. Partijen zijn het er, gelet op de inhoud van de onder 2.5.1 tot en met 2.5.3 vermelde briefwisseling, over eens zijn dat het vanwege de omvang van het dossier niet wenselijk is dat alle beschikbare stukken aan het Hof worden toegezonden en zijn daarom overeengekomen dat de Inspecteur alle stukken waarover hij beschikt in het kader van het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag in kopie aan de gemachtigde zal verstrekken, waarna een selectie van die stukken aan het Hof zal worden gezonden.
Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur, in overeenstemming met de inhoud van zijn brieven van 27 november 2008 en 16 oktober 2009, alle stukken aan belanghebbende in kopie heeft verstrekt. De in de nadere stukken van 22 februari 2012 door gemachtigde ingenomen stelling dat dit niet het geval is, verwerpt het Hof. Belanghebbende heeft het Hof niet verzocht om, anders dan overeengekomen met de Inspecteur, alle aan hem in kopie verstrekte stukken aan het Hof te doen toekomen.
4.2.3. De omstandigheid dat het Hof ondanks de door partijen als voornoemd gemaakte afspraak omtrent het inzenden van stukken aan het Hof, de beschikking wenste over meer stukken dan door partijen in onderling overleg waren toegezonden, maakt niet dat de Inspecteur, die aan het verzoek van het Hof tot inzending van de gevraagde stukken heeft voldaan, heeft nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb beoogt in beginsel de belangen van de wederpartij te beschermen in het kader van een juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Aan die bescherming is ruimschoots voldaan, nu belanghebbende de beschikking heeft gekregen over alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de stukken die nadien op verzoek van het Hof aan het procesdossier zijn toegevoegd. Belanghebbende heeft niet verzocht om, in afwijking van de onder 4.2.2 vermelde afspraak, alle stukken waarover de Inspecteur beschikt, door deze in het geding te laten brengen.

4.2.4. Belanghebbende heeft voorts in haar brief van 24 november 2011, onder verwijzing naar de brieven van de Inspecteur van 10 februari 2009 en 24 februari 2009, gesteld dat de Inspecteur informatie waarover hij beschikt niet ter inzage heeft verstrekt. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.2.5. Tijdens de inlichtingencomparitie van 1 februari 2012 heeft de Inspecteur voorts verklaard, dat de informatie als bedoeld in de onder 2.5.4 vermelde brieven betrekking heeft op de aandeelhouders van de Cypriotische vennootschappen en is te vinden in Appendix D-5/3 en F-8/3. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan deze, door belanghebbende (uiteindelijk) niet weersproken, verklaring van de Inspecteur.

4.2.6. Belanghebbende heeft ten slotte aangevoerd dat de Inspecteur niet alle hem ter beschikking staande stukken uit het onderzoek door de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD) heeft overgelegd. Het Hof acht – mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van de Officier van Justitie en de heer A – aannemelijk dat de Inspecteur niet de beschikking had over meer stukken betreffende dit onderzoek dan hij heeft overgelegd.

4.2.7. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb.

4.2.8. De Inspecteur heeft het Hof bij brieven van 10 oktober 2011, 25 november 2011 en 7 februari 2012 medegedeeld dat hij geen toestemming heeft gekregen om te beschikken over de stukken die betrekking hebben op het door de SIOD in gang gezette strafrechtelijk onderzoek (SOHO). Daarbij heeft de Inspecteur het Hof verzocht om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:45 van de Awb belanghebbende te verzoeken om alle stukken met betrekking tot het SIOD-onderzoek in het geding te brengen. Het Hof wijst dit verzoek af. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, die geen verdachte is in het SIOD-onderzoek, over stukken met betrekking tot dit onderzoek beschikt. Het Hof overweegt daarnaast, ten overvloede, dat belanghebbende, op wie de bewijslast in beginsel niet rust, niet gehouden kan worden stukken in het geding te brengen die als bewijs kunnen dienen voor de stelling van de Inspecteur. De Inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt in welke zin de betreffende stukken, die betrekking hebben op de periode 2007-2011, relevantie hebben voor de onderhavige procedure.

Verdedigingsbeginsel

4.3.1. In de brief van 3 oktober 2011 heeft belanghebbende een beroep gedaan op het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, zoals dit – volgens haar – volgt uit het arrest HvJ EU van 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, Jurispr. blz. I-10369. In het bijzonder stelt belanghebbende dat het recht om te worden gehoord voordat een nadelige maatregel wordt genomen (in casu het opleggen van de naheffingsaanslag), zoals dit ook is neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, is geschonden.

4.3.2. Het boekenonderzoek heeft plaatsgevonden op 18 juni 2001. Zoals onder 2.2.1 tot en met 2.2.3 weergegeven heeft in de maanden daarna een correspondentie plaatsgevonden over de op te leggen naheffingsaanslag. Op 9 januari 2002 heeft over het concept-controlerapport een bespreking plaatsgevonden. Vervolgens is belanghebbende in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het concept-controlerapport, hetgeen belanghebbende bij brief van 31 januari 2002 heeft gedaan. Het definitieve rapport is gedagtekend 7 februari 2002. Een afschrift van dit rapport is aan de gemachtigde van belanghebbende toegezonden. Het Hof leidt uit het voorgaande af dat de Inspecteur voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag belanghebbende heeft medegedeeld dat en waarom de onderhavige naheffingsaanslag zal worden opgelegd en belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. Belanghebbende heeft van die gelegenheid voorts gebruik gemaakt. Van schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is naar het oordeel van het Hof daarom geen sprake. Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende voor een meer uitgebreide reactie behoefte had aan inzage in het controledossier en die inzage eerst op 3 april 2002, derhalve na het opleggen van de naheffingsaanslag, heeft plaatsgevonden.

Naheffingsaanslag

4.4.1. Zoals het Hof heeft beslist in de heden gedane uitspraak in de zaak met kenmerk 08/00237, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in werkelijkheid niet haar oogst op stam heeft verkocht aan een Poolse vennootschap, maar dat het belang bij de oogst ononderbroken is blijven rusten bij belanghebbende. Het Hof heeft hierbij voorts overwogen dat de Poolse vennootschap noch D als eigenaar over de producten heeft kunnen beschikken, maar dat belanghebbende de geoogste producten op eigen naam en voor eigen rekening heeft geleverd aan de veiling.

4.4.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gelet op hetgeen onder 4.4.1 hiervoor is overwogen, de geoogste producten aan de veiling heeft geleverd als bedoeld in artikel 3 van de Wet OB 1968, zodat belanghebbende ter zake van deze leveringen omzetbelasting had moeten aangegeven en afdragen. Nu belanghebbende dit niet heeft gedaan heeft zij in de onderhavige tijdvakken een onjuiste aangifte gedaan.
Het Hof dient in dit geval op grond van het bepaalde in artikel 27e van de AWR het hoger beroep van belanghebbende ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.4.3. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur de door belanghebbende gerealiseerde omzet, gelet op de in 2.3 weergegeven berekening, in redelijkheid heeft gesteld op een bedrag van ƒ 1.116.117 inclusief omzetbelasting. Rekening houdend met het bedrag van de door belanghebbende reeds aangegeven contractprijs, heeft de Inspecteur de te corrigeren omzetbelasting terecht berekend op een bedrag van ƒ 37.376. Belanghebbende heeft de hoogte van de per veiling vermelde omzet als zodanig niet betwist. Bij het bepalen van de hoogte van de opbrengst van de vaste planten heeft de Inspecteur voorts, in het kader van het maken van een redelijke schatting, in redelijkheid kunnen uitgaan van het bedrag van ƒ 0,5565 dat was vermeld op een door belanghebbende zelf overgelegde factuur.

4.4.4. Belanghebbende heeft gesteld dat zij met al hetgeen zij heeft aangevoerd heeft doen blijken dat de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag is vastgesteld, maar heeft haar stelling niet nader geconcretiseerd. Belanghebbende heeft evenmin doen blijken dat de opbrengst per vaste plant lager is dan de door haarzelf genoemde prijs van ƒ 0,5565. Gelet hierop heeft belanghebbende niet doen blijken dat de verschuldigde omzetbelasting van ƒ 37.376 (€ 16.960)te hoog is.
4.4.5. Het Hof merkt dienaangaande nog op dat tijdens het verstrekken van inlichtingen op 13 oktober 2011 in een viertal gelijktijdig met de onderhavige zaak behandelde zaken het voorwaardelijk bewijsaanbod is besproken en de gemachtigde in dat kader is medegedeeld dat het aan de belanghebbende is om te bepalen of er van haar zijde nog bewijs dient te worden geleverd. Het Hof is van oordeel dat het belanghebbende op grond van die mededeling duidelijk moet zijn geweest dat het ook in de onderhavige zaak op haar weg ligt om bewijs te leveren voor het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat de bewijslast op haar rust. Partijen zijn meerdere malen in alle tijdens de inlichtingencomparitie behandelde zaken in de gelegenheid gesteld om getuigen te horen, nader bewijs te leveren of te reageren op de door de Inspecteur ingezonden brieven en nadere stukken, maar belanghebbende heeft in de onderhavige zaken geen nader bewijs ingediend. Het Hof gaat gelet op het voorgaande voorbij aan het door belanghebbende voorwaardelijk gedane bewijsaanbod.

4.4.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk met betrekking tot de naheffingsaanslag aan de zijde van de Inspecteur.

Verhoging

4.5.1. De Rechtbank is in de overwegingen 4.4 tot en met 4.6 van de bestreden uitspraak op goede gronden, welke het Hof tot de zijne maakt, tot het oordeel gekomen dat een verhoging (na kwijtschelding) van 50% van de nageheven belasting, te weten € 8.480, passend en geboden is.

4.5.2. Tussen het moment dat de boete belanghebbende is bekend geworden, te weten bij ontvangst van het op 7 februari 2002 gedagtekende controlerapport, en de uitspraak van de Rechtbank, die is verzonden op 19 februari 2008, zijn iets meer dan zes jaren verstreken. Tussen het moment van ontvangst van het hoger beroep, 31 maart 2008, en de datum waarop de onderhavige uitspraak is gedaan, 7 november 2012, zijn vier jaren en ruim zeven maanden verstreken.

4.5.3. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het bezwaar en beroep, alsmede de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden, dienen volgens vaste jurisprudentie de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de beboete en/of zijn raadsman op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan is behandeld en de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld in aanmerking worden genomen.

4.5.4. Zoals vermeld in de kennisgeving uitspraak op het bezwaar van 8 september 2006, heeft in de periode na ontvangst van het controlerapport van 7 februari 2002 een correspondentie plaatsgevonden tussen de Inspecteur en de gemachtigde die is geëindigd met de brief van belanghebbende van 15 september 2003. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in de periode van 7 februari 2002 tot en met 15 september 2003, in aanmerking genomen de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, voldoende voortvarendheid heeft betracht. Die voortvarendheid heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof echter niet betracht in de periode gelegen tussen 15 september 2003 en de datum van de uitspraak op bezwaar, 14 september 2006. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de redelijke termijn in de bezwaarfase overschreden met bijna drie jaren.

4.5.5. Belanghebbende heeft op 6 oktober 2006 pro-forma beroep ingediend tegen de uitspraak op bezwaar van 14 september 2006.
Het verweerschrift van de Inspecteur is, nadat uitstel was verleend, op 11 januari 2007 ingekomen bij de Rechtbank. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd op 1 augustus 2007. De Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd na ontvangst van de op 20 augustus 2007 verzonden uitnodiging voor het bijwonen van de zitting. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8, 9 en 15 oktober 2007. De uitspraak is verzonden op 19 februari 2008.
Het Hof is van oordeel dat de zaak, gelet op de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, de regiezitting die met instemming van partijen werd gehouden en de correspondentie over de wijze waarop de beschikbare stukken in het geding moesten worden gebracht, door de Rechtbank met voldoende voortvarendheid is behandeld.

4.5.6. Het pro-forma hoger beroep van belanghebbende is ingekomen op 31 maart 2008. De motivering van het hoger beroep is ingekomen op 26 juni 2008. De Inspecteur heeft op 28 november 2008 een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 29 mei 2009 een reactie ingediend op het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van de Inspecteur. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, in de periode gelegen tussen de binnenkomst van het hoger beroepschrift en de datum waarop de reactie op het incidenteel hoger beroep is ingekomen, door het Hof en door partijen voldoende voortvarend is gehandeld.

4.5.7. De duur van de periode gelegen tussen de binnenkomst van de reactie op het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 29 mei 2009, en de datum van de, met instemming van partijen, gehouden inlichtingencomparitie op 30 mei 2011 is te wijten aan de werkwijze van het Hof.
De duur van de periode gelegen tussen 30 mei 2011 en de datum van de onderhavige uitspraak is naar het oordeel van het Hof veroorzaakt door de ingewikkeldheid en omvang van de zaak en door de wens van partijen tot het voeren van nadere correspondentie met derden.
Gelet op het voorgaande is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met ruim twee jaren.

4.5.8. Het Hof hanteert in beginsel een richtlijn bij de bepaling van de mate waarin de verhoging moet worden verminderd in het geval de redelijke termijn is overschreden. Deze richtlijn luidt als volgt:

1. Geen vermindering wordt verleend indien de boete minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
2. De vermindering bij een hogere boete verloopt als volgt:
0 tot 6 maanden: 5% met een maximum van € 2.500
6 tot 12 maanden: 10% met een maximum van € 5.000
1 tot 2 jaar: 15% met een maximum van € 10.000
2 jaren en meer: 20% met een maximum € 20.000

Het Hof ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval af te wijken van de vorengenoemde richtlijn.

4.5.9. De verhoging (na kwijtschelding) bedraagt na bezwaar, zonder rekening te houden met de vermindering in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, € 8.480. Gelet op de hiervoor weergegeven richtlijn dient de verhoging (na kwijtschelding) in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase worden verminderd met 20% tot € 6.784. De verhoging (na kwijtschelding) dient in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep verder te worden verminderd met 20% tot afgerond € 5.427.

4.5.10. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens onvoldoende motivering. Het Hof is van oordeel dat het incidenteel hoger beroepschrift de gronden als bedoeld in artikel 6:5 van de Awb bevat.

4.5.11. De Rechtbank heeft de verhoging (na kwijtschelding) wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd naar € 4.240. Het Hof begrijpt het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep aldus, dat de Inspecteur in beginsel akkoord is met een verhoging na kwijtschelding van € 4.240. Slechts indien het Hof tot een verdere vermindering zou besluiten, dan wordt incidenteel hoger beroep ingesteld ten aanzien van de omvang van de door de Rechtbank geoordeelde vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof leidt hieruit af dat in de visie van de Inspecteur in dat geval de verhoging na kwijtschelding moet worden gesteld op € 4.240. Het Hof ziet om die reden geen aanleiding om de verhoging op een hoger bedrag vast te stellen dan het door de Rechtbank vastgestelde bedrag.

Heffingsrente

4.6. Nu door belanghebbende geen inhoudelijke grieven tegen de heffingsrente zijn aangevoerd, gaat het Hof er van uit dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen de heffingsrente zoals deze volgt uit het systeem van de wet. De beschikking heffingsrente moet worden gehandhaafd.

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding

4.7. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Naar het Hof begrijpt klaagt belanghebbende zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoekt zij zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure. Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen, voor zover dit het verzoek betreft tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de gerechtelijke procedure.

Ten aanzien van het griffierecht

4.19. Het Hof zal omtrent de vergoeding aan belanghebbende van het door haar in verband met de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht beslissen in de onder 4.7 bedoelde nadere uitspraak.

Ten aanzien van de kosten van bezwaar

4.9. Het Hof ziet geen aanleiding om aan belanghebbende op de voet van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb (tekst vóór 12 maart 2002) een schadevergoeding toe te kennen voor de in de bezwaarfase gemaakte kosten.

Ten aanzien van de proceskosten

4.10. Het Hof zal op het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van de in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten beslissen in de onder 4.7 bedoelde nadere uitspraak.

5. Beslissing

Het Hof
– verklaart het hoger beroep ongegrond, en
– bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek om schadevergoeding van belanghebbende met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn en merkt de Staat der Nederlanden (de minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure.

Aldus gedaan op 7 november 2012 door G.J. van Muijen, voorzitter, T.A. Gladpootjes en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ‘s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.