Cash back niet aftrekken van omzet
De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie afgedaan m.t.v. artikel 81 RO.
Belanghebbende hield zich bezig met het (via internet) bemiddelen tussen aanbieders van abonnementen voor mobiele telefoons ( de providers) en consumenten. Als er tussen de consument en de provider een abonnement werd afgesloten ontving belanghebbende van de provider een provisie; van deze provisie keerde belanghebbende een deel uit aan de consument, de zogenaamde cash back. Deze cash backs bracht belanghebbende in mindering op de gerealiseerde omzet, zodat slechts over het netto bedrag omzetbelasting werd afgedragen.
In het besluit van 5 januari 2004, nr. CCP 2003/2446M, heeft de staatssecretaris het standpunt ingenomen dat de cash backs niet op de omzet in mindering mogen worden gebracht. Het Hof oordeelt dat omdat er geen contractuele verplichting bestaat voor belanghebbende om bepaalde gedeeltes van de provisie als cash back door te betalen aan de consument, de betreffende cash backs niet in mindering van de omzet mogen worden gebracht. Belanghebbende beroept zich voorts op schending van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Hij baseert zich voor wat het vertrouwensbeginsel betreft op een tweetal bedrijfsbezoeken door de fiscus waarbij de gevolgde handelwijze van belanghebbende geen reden was voor kritiek of correcties door de fiscus.
Het Hof verwerpt dit beroep omdat de onderzoeken daar niet op gericht waren. het gelijkheidsbeginsel acht het Hof evenmin geschonden en verwijst daarvoor naar de uitspraak van de rechtbank. Schending van het communautaire gelijkheidsbeginsel is niet aan de orde omdat er geen sprake is van gelijke gevallen indien de provider rechtstreeks levert aan de consument. Hoger beroep ongegrond.
LJN: BX1388, Hoge Raad , 13 juli 2012, 11/00310
|
||||||||||||
|
||||||||||||
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector belastingrecht Eerste meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 09/00006Uitspraak op het hoger beroep vande vennootschap onder firma V.o.f. Y, gevestigd te Z, hierna: belanghebbende,tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 november 2008, nummer AWB 07/3004, in het geding tussenbelanghebbende en de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst, betreffende de na te noemen naheffingsaanslag. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is met aanslagnummer 0000.00.000.F.01.4501 en met dagtekening 25 januari 2006 over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 213.526,-. Gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende ter zake van deze aanslag bij beschikking een boete opgelegd van € 26.690,-. Op 17 februari 2006 heeft de Inspecteur deze aanslag en deze boete ambtshalve verminderd tot € 199.442,-, onderscheidenlijk € 24.930,-. Naar aanleiding van het tijdig door belanghebbende tegen deze aanslag en deze boete gemaakte bezwaar, heeft de Inspecteur, na belanghebbende op 4 april 2007 over haar bezwaren te hebben gehoord, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 15 juni 2007 de aanslag en de boete gehandhaafd zoals deze luidden na de vorenvermelde ambtshalve verleende vermindering. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37,-. Bij schriftelijke uitspraak van 26 november 2008 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete betreft, heeft de Rechtbank de uitspraak op bezwaar tegen de boete alsmede de boetebeschikking vernietigd en heeft de Rechtbank het beroep voor het overige ongegrond verklaard. 1.3. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 103,-. De Inspecteur heeft het hoger beroep bij verweerschrift bestreden. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 7 juli 2010 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 1.5. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding. 1.6. Het Hof heeft aan het slot van deze zitting het onderzoek gesloten. De voorzitter heeft vervolgens medegedeeld wanneer uitspraak zal worden gedaan. 1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 2. Feiten Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting zijn voor het Hof de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan: 2.1. Belanghebbende hield zich in de onderhavige periode onder meer bezig met het door middel van een internetsite bemiddelen tussen aanbieders van abonnementen voor mobiele telefoons (hierna: providers) en gebruikers van dergelijke telefoons (hierna: consumenten). Zij was als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. 2.2. Ten behoeve van deze activiteiten sloot belanghebbende 2.3. Aan de consument die via haar bemiddeling een telefoonabonnement had afgesloten, keerde belanghebbende een bepaald bedrag, ook wel cash back geheten, uit, tot 1 januari 2003 in 24 maandelijkse termijnen, nadien in één bedrag. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat, in afwijking van het gestelde in de van hem afkomstige stukken, belanghebbende met betrekking tot deze cash backs geen creditnota’s aan de consumenten uitreikte. Voor de berekening van de door haar verschuldigde omzetbelasting heeft belanghebbende de door haar als cash back uitbetaalde bedragen in mindering gebracht op de onder 2.2 bedoelde, door haar van de providers ontvangen provisies. 2.4. De door belanghebbende in mei 2003 met de provider A (Netherlands) B.V., de voor haar veruit belangrijkste provider (hierna: A), gesloten wederverkoopovereenkomst, alsmede de bonuscondities van A voor de maand mei 2002 en de voorwaarden van de in maart/april 2003 door A gehouden superactie, behoren in kopie tot de stukken van het geding. 2.5. In juni 2001 is bij belanghebbende in opdracht van de Inspecteur een zogeheten bedrijfsbezoek afgelegd. In het naar aanleiding van dit bezoek opgemaakte en in afschrift aan belanghebbende verstrekte rapport van 27 augustus 2001 is onder meer vermeld: ” 1 Reikwijdte van het bezoek Het doel van het bezoek is het verstrekken van inlichtingen over fiscale regelgeving en het wijzen op de administratieve verplichtingen overeenkomstig de eisen van het bedrijf. en ” 5 Afspraken 1. Er worden geen aangiften omzetbelasting ingediend. (…) De opgelegde systeemaanslagen worden wel gewoon betaald. Ik heb met belastingplichtige de afspraak gemaakt dat uiterlijk 15 augustus 2001 de aangiften omzetbelasting beginnend bij de maand juli 2000 en eindigend bij de maand mei 2001. “. In dit rapport wordt met geen woord gerept over het door belanghebbende betalen van cash backs, laat staan over de gevolgen daarvan voor de heffing van omzetbelasting. 2.6. In februari 2002 heeft de Inspecteur bij belanghebbende voor de heffing van de omzetbelasting een boekenonderzoek doen instellen. Hoewel in de brief van 29 januari 2002 waarin aan belanghebbende dit onderzoek werd aangekondigd, is vermeld dat het doel van dit onderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001, is in het van dit onderzoek opgemaakte en in afschrift aan belanghebbende verstrekte rapport van 2 mei 2002 onder meer het volgende vermeld: ” 1 Reikwijdte van het bezoek Onderzocht zijn de volgende elementen van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 mei 2001 tot en met 31 december 2001, waarbij is uitgegaan van de gegevens zoals die in de administratie zijn aangetroffen: en ” 3.1 Aangifte Aanleiding voor het onderzoek is het feit, dat geconstateerd is dat de belastingplichtige sinds juni 2001 geen aangiftebiljetten heeft ingediend. ” alsmede ” 3.2 Aansluitingsberekeningen In het onderzoek heb ik mij verder beperkt tot de aansluiting tussen de jaarstukken en de aangiften. Hiervoor heeft de heer (Hof: volgt de naam van één van belanghebbendes firmanten) mij de benodigde cijfers over de jaren 2000 en 2002 (Hof: bedoeld zal zijn 2001) voorgelegd.”. Voorts is blijkens dit rapport aandacht besteed aan de door belanghebbende in het kader van de eveneens door haar gedreven groothandel in parkeersystemen en handsfree carkits verrichte invoer van goederen en intracommunautaire leveringen en verwervingen. 2.7. Tot de stukken van het geding behoort een ambtsedige verklaring de dato 15 oktober 2007 van de ambtenaar die het onder 2.6 vermelde boekenonderzoek heeft ingesteld. In deze verklaring komen de volgende passages voor: ” Reden voor het onderzoek in 2002 was het feit dat belastingplichtige bij herhaling niet heeft voldaan aan zijn aangifteverplichtingen. Het ging hierbij niet alleen om de aangiften omzetbelasting maar ook om de aangiften van grensoverschrijdende transacties. en ” Ik heb me beperkt tot de berekeningen die belastingplichtige aan mij heeft voorgelegd. Ik heb op geen enkele wijze gecontroleerd of belastingplichtige bij het berekenen van de af te dragen belasting de juiste wettelijke regels heeft gehanteerd. Ik heb dus niet vastgesteld of belastingplichtige over alle prestaties die door haar zijn verricht ook daadwerkelijk het juiste belastingbedrag heeft berekend en of de voorbelasting die door haar in aftrek gebracht werd ook aanvaardbaar was. ” alsmede ” Samengevat: Het gaat dus om twee korte bezoeken, waarbij uiteindelijk alleen aandacht is geweest voor de btw-opstellingen van belastingplichtige. Er is op geen enkele wijze aandacht besteed aan de belastbaarheid van de prestaties van belastingplichtige en hier zijn ook in geen enkel opzicht vragen over gesteld. “. 2.8. Naar aanleiding van de bevindingen bij een in zijn opdracht op 19 maart 2004 ingesteld onderzoek naar de naleving door belanghebbende van de wettelijke bepalingen op het gebied van de omzetbelasting, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor de berekening van de door haar verschuldigde omzetbelasting de door haar als cash back uitbetaalde bedragen ten onrechte in mindering heeft gebracht op de door haar van de providers ontvangen provisies. In verband hiermede heeft hij belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Het bedrag van deze aanslag, zoals dat luidt na de onder 1.1 vermelde, ambtshalve door de Inspecteur verleende vermindering, is als zodanig niet in geschil. 2.9. In zijn besluit van 5 januari 2004, nr. CPP 2003/2446M, heeft de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) het standpunt ingenomen (1) dat ondernemers als belanghebbende de maatstaf van heffing voor hun bemiddelingsprestaties niet mogen verminderen met de bedragen (cash backs) welke zij aan hun klanten uitbetalen en (2) dat de maatstaf van heffing van door dergelijke ondernemers aan hun klanten gratis, dan wel tegen sterk gereduceerde prijs, verstrekte telefoontoestellen dient te worden gesteld op het te dier zake door hen in rekening gebrachte bedrag of, indien dat bedrag lager is dan de inkoopprijs exclusief omzetbelasting van die toestellen, op de inkoopprijs van die toestellen. 3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: Belanghebbende is van mening dat deze beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot deze vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan tijdens de zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag, vernietiging van deze laatste uitspraak en van deze naheffingsaanslag en veroordeling van de Inspecteur in de werkelijke door haar gemaakte proceskosten, te weten € 14.000,-. 4. Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. De in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag kan uitsluitend in voor belanghebbende gunstige zin worden beantwoord indien zij jegens de providers verplicht was aan de consument cash backs uit te keren en wel tot de daadwerkelijk door haar als zodanig uitgekeerde bedragen. De bewijslast dat zulks het geval was, rust op belanghebbende. Ter voldoening aan deze bewijslast heeft belanghebbende volstaan met het overleggen van de door haar met één van de te dezen van belang zijnde providers, te weten A, in mei 2003 gesloten wederverkoopovereenkomst en met het overleggen van de bonuscondities van A voor de maand mei 2002 en van de voorwaarden van de in maart/april 2003 door A gehouden superactie. 4.2. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat belanghebbende op grond van de onder 4.1 bedoelde wederverkoopovereenkomst met A verplicht was aan de desbetreffende consumenten cash backs uit te keren. Ook de onder 4.1 bedoelde bonuscondities van A voor de maand mei 2002 bevatten geen verplichting voor belanghebbende tot het uitkeren van cash backs. In de aldaar bedoelde actievoorwaarden van de in maart/april 2003 door A gehouden superactie komt weliswaar de bepaling voor dat belanghebbende ” deze actie (moet) inzetten als cashback actie (gratis € 7.50 abonnement) richting (haar) klant “, doch omtrent de hoogte van de daadwerkelijk door belanghebbende in het kader van die actie uitgekeerde cash backs, is niets gesteld of gebleken. 4.3. De enkele omstandigheid dat belanghebbende, naar het Hof aannemelijk acht, uit commerciële overwegingen gehouden was cash backs uit te keren, en wel tot de door A gewenste bedragen, brengt niet met zich dat belanghebbende die uitkeringen in naam en/of voor rekening van A heeft gedaan. 4.4. Gelet op het vorenstaande moet de onder I vermelde vraag ontkennend worden beantwoord. 4.5. Voor dat geval is voorts in geschil of de Inspecteur door het opleggen en handhaven van de onderhavige naheffingsaanslag handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en/of het communautaire gelijkheidsbeginsel. 4.6. Belanghebbendes beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel berust op de omstandigheid dat, gelijk onder 2.9 vermeld, met betrekking tot het aldaar onder (1) vermelde standpunt van de Staatssecretaris -welk standpunt aan de orde is in het geval van belanghebbende- naheffing heeft plaatsgevonden ook over voor 5 januari 2004 gelegen tijdvakken, terwijl met betrekking tot het aldaar onder (2) vermelde standpunt naheffing aanvankelijk eerst behoefde plaats te vinden over na die datum -en vervolgens eerst over na 1 april 2005, en weer later eerst over na 1 januari 2007- gelegen tijdvakken. De Rechtbank heeft dit beroep echter op goede gronden verworpen; het Hof sluit zich hier bij aan. 4.7. Belanghebbendes beroep op schending van het vertrouwensbeginsel berust op de omstandigheid dat de desbetreffende ambtenaren tijdens het onder 2.5 vermelde bedrijfsbezoek en het onder 2.6 vermelde boekenonderzoek geen opmerkingen hebben gemaakt over het door belanghebbende voor de berekening van de door haar verschuldigde omzetbelasting in mindering brengen van de cash backs op de provisies van de providers, terwijl, zo stelt belanghebbende, deze handelwijze deze ambtenaren toch moet zijn opgevallen. 4.8. Laatstvermelde stelling moet evenwel worden verworpen. Blijkens punt 5 van het van evenvermeld bedrijfsbezoek opgemaakte rapport had belanghebbende te dien tijde nog geen aangiften voor de omzetbelasting ingediend, zodat ook geen controle van de wijze van berekening van die aangiften mogelijk was. 4.9. Ook belanghebbendes beroep op het communautaire gelijkheidsbeginsel moet worden verworpen. Belanghebbende stelt in dit verband weliswaar terecht dat gelijke prestaties gelijk behandeld dienen te worden, doch zij vergelijkt de situatie van een provider die rechtstreeks aan een consument presteert, met de situatie van haarzelf waarin sprake is van drie partijen, te weten de provider, belanghebbende en de consument; naar het oordeel van het Hof verschillen deze situaties zozeer van elkaar dat de stelling dat er sprake is van schending van het communautaire gelijkheidsbeginsel moet worden verworpen. Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van het Hof evenmin sprake van strijd met het bij de heffing van de btw zo belangrijke neutraliteitsbeginsel. 4.10. Gelet op al het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.11. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om de Staat te gelasten aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.12. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Slotsom Gelet op al het vorenoverwogene moet worden beslist zoals hierna vermeld. 5. Beslissing Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan op 17 december 2010 door G.J. van Muijen, voorzitter, P.A.G.M. Cools en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. |
LJN: BP8135, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch , 17 december 2010, 09/00006