BTW zonnebrand, tandpasta en antimug is hoog tarief

4.1.Ingevolge artikel 98 in samenhang bezien met bijlage III, onder 3, van Richtlijn 2006/112/EG mag voor farmaceutische producten van een soort die gewoonlijk gebruikt wordt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten of voor medische en veterinaire behandelingen, met inbegrip van voorbehoedmiddelen en producten bestemd voor de hygiënische bescherming van de vrouw, een verlaagd tarief worden gehanteerd.

4.2.

26 Richtlijn 2001/83 is derhalve niet van toepassing op een product waarvan de eigenschap als geneesmiddel in de zin van artikel 1, punt 2, sub b, van deze richtlijn niet is vastgesteld, dat wil zeggen een product waarvan niet wetenschappelijk is vastgesteld dat het kan worden gebruikt om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, of om een medische diagnose te stellen.

27 Deze uitlegging wordt bevestigd door de rechtspraak dat de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2001/83 – die naast de bescherming van de volksgezondheid ook het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschap beoogt te verzekeren – niet mag leiden tot belemmeringen van het vrije goederenverkeer die in geen verhouding staan tot het nagestreefde doel van gezondheidsbescherming (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, aangehaald, punten 62 en 71).

28 Er moet bovendien op worden gewezen dat deze uitlegging niet afdoet aan de rechtspraak naar luid waarvan het bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht nog mogelijk is dat tussen de lidstaten verschillen in de kwalificatie van producten als geneesmiddel of als levensmiddel blijven bestaan. Zo is het niet uitgesloten dat een lidstaat van oordeel is dat de hoedanigheid van geneesmiddel naar werking van een product is aangetoond, terwijl een andere lidstaat ervan uitgaat dat het bewijs dat sprake is van een geneesmiddel naar werking, bij de huidige stand van de wetenschap niet is geleverd (zie in die zin, arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, aangehaald, punt 56).”

4.3.De rechtbank leidt uit voormeld arrest af dat een product als geneesmiddel kan worden aangemerkt ofwel op grond van zijn aandiening (aandienings- of presentatiecriterium) ofwel op grond van zijn werking (toedieningscriterium).

4.4.Aan het aandieningscriterium wordt voldaan indien een product een therapeutische werking claimt met betrekking tot ziekten of door zijn wijze van presentatie bij een doorsnee consument de indruk wekt dat het een therapeutische werking heeft. Deze claim moet betrekking hebben op ziekten. Met ziekten kunnen worden gelijkgesteld een gebrek, wond of pijn. Eiseres doet alleen ten aanzien van de zonnebrandmiddelen en de fluoridehoudende tandpasta’s een beroep op het aandieningscriterium. Gelet op de teksten die de producten bevatten en de ter zitting getoonde verpakkingen en uitstraling is de rechtbank van oordeel dat de producten niet voldoen aan het aandieningscriterium. Niet iedere gezondheid gerelateerde aanprijzing is een geneeskundige/medische aanprijzing. Het bevorderen of in stand houden van een goede gezondheid is namelijk een andere benadering dan genezen, behandelen of voorkomen van een aangetaste gezondheid. De aanprijzingen hebben veeleer de vorm van het benadrukken dat de producten een goede gezondheid in stand houden, maar van een medische claim, zoals het voorkomen van brandwonden of kanker of voorkomen van cariës is geen sprake. De producten zijn op basis van hun presentatie niet aan te merken als geneesmiddelen in de zin van de GMW.

4.5.

4.6.Voorts doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zij verwijst naar het mentholpoeder arrest en stelt dat mentholpoeder nog steeds als geneesmiddel wordt aangemerkt en dat de hier in geschil zijnde producten gelijk behandeld moeten worden en dus als geneesmiddel aangemerkt dienen te worden. De rechtbank oordeelt als volgt. Het is verboden om gelijksoortige producten niet onder hetzelfde BTW-tarief te laten vallen. Mentholpoeder en zonnebrandproducten, fluoridehoudende tandpasta’s en jeukstillende middelen bij insectenbeten/antimuggenmiddelen zijn echter naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als gelijksoortige producten. Reeds op die grond kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

4.7.Gelet op het vorenstaande zijn de producten niet aan te merken als geneesmiddelen als bedoeld in de GMW zodat verweerder terecht het algemene tarief heeft toegepast. Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard.