Btw op jaarafrekening niet verschuldigd ogv art. 37 Wet OB

Hoge Raad der Nederlanden

Derde Kamer

Nr. 08/02959

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de boete vernietigd, de boete verminderd en de uitspraak met betrekking tot de naheffingsaanslag gehandhaafd. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 22 juni 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en het door de Hoge Raad zelf afdoen van de zaak.

3.1.1. Binnen belanghebbende als eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) houden N.V. F en N.V. G (hierna: de vennootschappen) zich bezig met de levering van gas, elektriciteit en/of warmte.

3.1.2. Gedurende het onderwerpelijke naheffingstijdvak zijn aan de afnemers van de vennootschappen periodiek acceptgiro’s toegezonden dan wel door middel van automatische incasso bedragen van hun rekening afgeschreven. De op de acceptgiro’s vermelde bedragen en de afgeschreven bedragen betroffen de levering van gas, elektriciteit en/of warmte door de vennootschappen, alsmede voor derden te innen bedragen. Deze bedragen waren – met uitzondering van voor derden te innen afval- en reinigingsrechten en het zuiveringsrecht – inclusief omzetbelasting. Het bedrag daarvan stond uitdrukkelijk op de acceptgiro en bij de afschrijving vermeld. Belanghebbende heeft deze bedragen aan omzetbelasting telkens tijdig op aangifte voldaan.

3.1.3. Eenmaal per jaar werd aan de afnemers een eindafrekening (hierna: de jaarafrekening) verstrekt die in het onderwerpelijke naheffingstijdvak was geredigeerd volgens onderstaand voorbeeld:

“(…)

Datum (…)

Factuur (…)

Periode (…)

(…)

Exclusief btw Inclusief btw

Energie

Natuurstroom f 463,68 f 551,41

Gas f 141,39 f 168,22

Warmte f 977,91 f 1.162,76

Gefactureerd voor derden

Afval- & Rein.recht f 401,60 f 401,60

Zuiveringsrecht f 319,29 f 319,29

Totaal f 2.303,87 f 2.603,28 (f 299,41 btw)

Af:Reeds gefactureerde termijnen f 2.589,72 –

3.3. Middel III verzet zich tegen het hiervoor in 3.2 vermelde oordeel met onder meer het betoog dat het als ‘btw’ op de jaarafrekening vermelde bedrag niet onder het toepassingsbereik van artikel 37 van de Wet valt. In zoverre slaagt dit middel.

De jaarafrekening betreft een specificatie van de in de betreffende periode geleverde hoeveelheden gas, elektriciteit en/of warmte, en de voor derden geïnde bedragen. Voorts omvat de jaarafrekening het totaal van de voor die leveringen verschuldigde bedragen inclusief omzetbelasting met direct daaronder vermeld het totaalbedrag van de ‘reeds gefactureerde termijnen’. Het verschil tussen deze twee totaalbedragen vormt het bedrag dat de afnemer alsnog moet (bij)betalen. Dit een en ander betekent dat de jaarafrekening moet worden aangemerkt als een herberekening van de eerder periodiek in rekening gebrachte bedragen.

Het op de jaarafrekening achter ‘Totaal’ tussen haken vermelde bedrag aan omzetbelasting (‘btw’) omvat klaarblijkelijk het totaal aan omzetbelasting dat in de loop van de periode van de afnemer is ontvangen en dat door belanghebbende op periodieke aangiften is voldaan, en is in zoverre niet een bedrag aan omzetbelasting dat is begrepen in het bij de onderwerpelijke factuur aan de afnemer in rekening gebrachte bedrag. In zoverre is geen sprake van het op een factuur vermelden van omzetbelasting die niet anders dan op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd is geworden.

Voor zover het op de jaarafrekening tussen haken vermelde bedrag aan omzetbelasting (‘btw’) tevens een bedrag aan omzetbelasting omvat dat begrepen is in het bij te betalen bedrag, heeft het volgende te gelden. Het betreft hier omzetbelasting die belanghebbende wegens verrichte leveringen op grond van artikel 1, letter a, van de Wet verschuldigd was geworden en welke bedragen aan omzetbelasting door middel van de onderwerpelijke factuur voor het eerst aan de afnemers in rekening werden gebracht. Mitsdien kan ook met betrekking tot deze bedragen niet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van het op een factuur vermelden van omzetbelasting die niet anders dan op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd is geworden.

Gelet op het hiervoor overwogene kan de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433, en

veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.