Betalingsverplichting huurder bedrijfsruimte

Arrest

in de zaak van:

PLUVEZO B.V.,
gevestigd te Meerlo, gemeente Horst aan de Maas,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke,

t e g e n

[Verweerder], handelende onder de naam [A],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Pluvezo en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 156541CV EXPL 05-3553 van de kantonrechter te Roermond van 14 juni 2006 en 20 december 2006;
b. de arresten in de zaak HD 103.004.882 van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 16 juni 2009 (tussenarrest) en 12 oktober 2010 (eindarrest).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft Pluvezo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Pluvezo mede door mr. R.L. de Graaff, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 9 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] heeft met ingang van 1 november 1999 van Pluvezo een in de gemeente Meerlo-Wanssum staande bedrijfsloods gehuurd voor de duur van een jaar.
(ii) In de huurovereenkomst was bepaald dat deze telkens werd verlengd voor de duur van een jaar, lopende van 1 oktober tot en met 30 september, behoudens na opzegging bij aangetekende brief met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.
(iii) [Verweerder] heeft bij niet-aangetekende brief, gedateerd 10 juni 2003, de huurovereenkomst opgezegd per 1 juni 2003. Deze opzegging is niet door Pluvezo geaccepteerd.
(iv) Op 27 oktober 2003 hebben [verweerder], Pluvezo en een derde een bespreking gehouden, waarvan een gespreksverslag is opgemaakt. Hierbij is onder meer de overname van de positie van huurder door deze derde met ingang van 1 oktober 2003 besproken. Aan haar instemming daarmee is door Pluvezo onder meer de voorwaarde verbonden dat [verweerder] alle achterstallige huurtermijnen tot en met september 2003 diende te voldoen.
(v) De gemeente Meerlo-Wanssum heeft Pluvezo bij brief van 31 maart 2004 aangemaand tot verwijdering van in strijd met de aan Pluvezo verleende vergunning in en rondom de bedrijfsloods aanwezige houtresten.

3.2 In dit geding heeft Pluvezo van [verweerder] betaling gevorderd van achterstallige huurpenningen en van schadevergoeding, dat laatste onder meer wegens de verwijdering van de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde houtresten. [Verweerder] heeft zich verweerd met onder meer de stelling dat de huurovereenkomst in verband met de op 27 oktober 2003 gemaakte afspraken is geëindigd per 1 oktober 2003. Bij de beoordeling van dit verweer speelt een rol of is voldaan aan de voorwaarde dat [verweerder] alle achterstallige huurtermijnen tot en met september 2003 diende te voldoen. Het hof heeft ter beantwoording van deze vraag een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht. Aan de hand van het rapport van de deskundige heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] had voldaan aan zijn op grond van het gespreksverslag van 27 oktober 2003 bestaande betalingsverplichting.

3.3 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden, nu de deskundige heeft geconcludeerd dat [verweerder] € 14.118,85 minder had betaald dan op 27 oktober 2003 was overeengekomen en zowel Pluvezo als [verweerder] in hun reactie op het concept-rapport en hun memorie na deskundigenbericht deze conclusie heeft onderschreven. Deze klacht slaagt, nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de deskundige inderdaad aldus heeft geconcludeerd en dat beide partijen deze bevinding van de deskundige hebben onderschreven.

3.4 In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd. Het bedrag van € 98.674,– dat het hof mede als betaling van achterstallige huur in aanmerking heeft genomen, omvat volgens het middel onder meer de betalingen van 25 november 2002 en 29 januari 2003 ten belope van € 10.663,18 en € 7.235,59, die op 27 oktober 2003 niet konden worden aangemerkt als betaling van achterstallige huur. Ook deze klacht slaagt. Het in productie 4 bij het deskundigenbericht berekende bedrag van € 98.674,98, waarop rov. 8.2 van het arrest van het hof kennelijk doelt als het vóór 31 december 2003 betaalde bedrag, is samengesteld uit betalingen van € 10.663,18 op 25 november 2002, € 7.235,59 op 29 januari 2003, € 12.749,22 op 26 november 2003 en € 68.026,99 op “13 januari 2004, materieel 2003”. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk op welke grond het hof de twee vóór 27 oktober 2003 gedane betalingen waarop het middel doelt heeft aangemerkt als betalingen van huurtermijnen die op die datum achterstallig waren.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 12 oktober 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pluvezo begroot op € 1.926,49 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pluvezo B.V.,
gevestigd te Meerlo, gemeente Horst aan de Maas
(hierna Pluvezo)

tegen

[Verweerder], h.o.d.n. [A],
wonende te [woonplaats]
(hierna [verweerder])

In deze zaak staat centraal hoe het hof een deskundigenbericht heeft gewaardeerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof is vastgesteld in rov. 4.1 van zijn arrest van 16 juni 2009.

(i) [Verweerder] huurde met ingang van 1 november 1999 van Pluvezo een bedrijfsloods, gelegen aan de [a-straat] te Meerlo, gemeente Meerlo-Wanssum.(1) De huurovereenkomst was aanvankelijk aangegaan voor de duur van een jaar tegen een huurprijs van fl. 150.000,-.

(ii) De huurovereenkomst werd steeds stilzwijgend verlengd voor de duur van een jaar, lopende van 1 oktober tot en met 30 september, behoudens na tijdige opzegging bij aangetekende brief. De overeengekomen opzegtermijn bedroeg drie maanden. [Verweerder] heeft bij gewone brief, gedateerd 10 juni 2003, de huurovereenkomst opgezegd per 1 juni 2003. Deze opzegging is niet door Pluvezo geaccepteerd.

(iii) Op 27 oktober 2003 hebben [verweerder], Pluvezo en [betrokkene 1] een bespreking gehouden, waarvan een gespreksverslag is opgemaakt. Tijdens deze bespreking is onder meer de overname van de huurovereenkomst met Pluvezo door [betrokkene 1]/Dema vanaf 1 oktober 2003 besproken. Daarbij is door Pluvezo aan [verweerder] onder meer de voorwaarde gesteld dat hij alle achterstallige huurtermijnen tot en met september 2003 diende te voldoen.

(iv) De gemeente Meerlo-Wanssum heeft Pluvezo bij brief van 31 maart 2004 gewezen op het feit dat in strijd met de aan Pluvezo verleende vergunning houtresten zijn aangetroffen in en rondom de bedrijfsloods en Pluvezo aangemaand tot verwijdering van deze houtresten. Pluvezo heeft vervolgens de houtresten in de loods doen afvoeren.

(v) Van 1 april 2004 tot 30 september 2004 heeft [B] B.V. de bedrijfsloods van Pluvezo gehuurd.

1.2 Pluvezo heeft op 24 oktober 2005 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Roermond, sector kanton, en, kort gezegd, de ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen en ontruiming van het gehuurde gevorderd. Daarnaast heeft zij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van een aantal bedragen. [Verweerder] heeft hiertegen verweer gevoerd.

1.3 De rechtbank Roermond, sector kanton, heeft bij vonnis van 20 december 2006 [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Pluvezo van een bedrag van € 51.016,81 (bestaande uit € 22.893,26 aan achterstallige huurpenningen over de maanden januari tot en met maart 2004, € 1.229,27 wegens de schade aan het dak van de bedrijfsloods, € 26.894,28 wegens door Pluvezo gemaakte kosten voor het doen verwijderen van de houtresten uit de bedrijfsloods), te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5 % en de wettelijke rente over € 22.893,26.

1.4 [Verweerder] is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Pluvezo heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld, waartegen [verweerder] verweer heeft gevoerd.

1.5.1 Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 16 juni 2009 overwogen dat het de vraag diende te beantwoorden op welk moment de huurovereenkomst tussen Pluvezo (verhuurder) en [verweerder] (huurder) is geëindigd. Als tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst komt 1 oktober 2003 of 1 oktober 2004 in aanmerking. Het hof stelt vast dat de huurovereenkomst per 1 oktober 2003 is geëindigd indien [verweerder] de afspraken als neergelegd in een gespreksverslag tussen Pluvezo, [verweerder] en [betrokkene 1] van 27 oktober 2003, is nagekomen (rov. 4.7.3). In rov. 4.7.2 van het tussenarrest van 16 juni 2009 overweegt het hof over deze afspraken:

“4.7.2 (…) Deze afspraken hielden blijkens het gespreksverslag van diezelfde datum (productie 1 bij conclusie van antwoord) in dat [betrokkene 1]/Dema vanaf 1 oktober 2003 van [verweerder] de huurovereenkomst met Pluvezo zou overnemen. Hieraan was de voorwaarde verbonden dat [verweerder] alle achterstallige huurtermijnen tot en met september 2003 (negen huurtermijnen over 2002 en negen huurtermijnen over 2003) zou inlopen. Partijen zijn in dat kader overeengekomen dat [verweerder] vóór 31 december 2003 twaalf termijnen van € 5.672,- exclusief btw diende te voldoen en vóór 1 juli 2004 de overige zes huurtermijnen. (…)
[Verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij aan de afspraken met betrekking tot het inlopen van de huurachterstand heeft voldaan, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat de huurovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2003 is beëindigd door overname van de huurovereenkomst door [betrokkene 1]/Dema. Pluvezo betwist dat [verweerder] de huurachterstand conform genoemde afspraken heeft voldaan en stelt dat de huurovereenkomst tussen partijen na 1 oktober 2003 is blijven voortduren.”

Voor de vraag of [verweerder] aan de gestelde voorwaarde ten aanzien van de betaling van de huurachterstand heeft voldaan, acht het hof een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Aan de deskundige worden de volgende vragen voorgelegd (rov. 4.7.3):

– In hoeverre zijn de in het gespreksverslag van 27 oktober 2003 genoemde achttien achterstallige huurtermijnen à € 5.672,- exclusief btw door [verweerder] aan Pluvezo voldaan;
– Op welke wijze zijn de achterstallige huurtermijnen voldaan?
– Op welke data zijn de achterstallige huurtermijnen voldaan?

1.5.2 Bij eindarrest van 12 oktober 2010 heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van Pluvezo alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof in rov. 8.2:

“8.2. Het hof komt aan de hand van het door de deskundige aangeleverde overzicht aan betalingen en verrekeningen, zoals vermeld in productie 4, tot de navolgende conclusie.
Blijkens het gespreksverslag van 27 oktober 2003 diende [verweerder] alle achttien achterstallige huurtermijnen tot en met september 2003 (negen termijnen over 2002 en negen termijnen over 2003) aan Pluvezo te voldoen, wilde er sprake zijn van een beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2003 door overname van de huurovereenkomst door [betrokkene 1]/Dema van [verweerder]. In dit kader diende [verweerder] in totaal aan Pluvezo een bedrag van € 102.096,- exclusief btw (18 maal € 5.672,-) te voldoen, hetgeen neerkomt op € 121.494,24 inclusief btw. Hiervan dienden twaalf termijnen (totaal € 80.996,16 inclusief btw) te worden voldaan vóór 31 december 2003 en zes termijnen (totaal € 40.498,- inclusief btw) vóór 1 juli 2004. Uit productie 4 van het deskundigenbericht volgt dat [verweerder] (door verrekening) vóór 31 december 2003 een bedrag van € 98.674,- heeft voldaan en vóór 1 juli 2004 een bedrag van € 30.727,31, hetgeen neerkomt op een totaal bedrag van € 129.401,31. Pluvezo heeft dit niet betwist.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [verweerder] op 1 juli 2004 heeft voldaan aan zijn op grond van het gespreksverslag van 27 oktober 2003 bestaande betalingsverplichting, zodat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst per 1 oktober 2003 is beëindigd.”

Nu de huurovereenkomst op 1 oktober 2003 is geëindigd, komt het hof in rov. 8.4 en 8.5 tot het oordeel dat schade die Pluvezo lijdt en andere gemaakte kosten na deze datum niet voor rekening van [verweerder] komen.

1.6 Pluvezo is bij dagvaarding van 11 januari 2011 tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 De cassatiedagvaarding richt één middel tegen de door het hof in rov. 8.2 van het eindarrest van 12 oktober 2010 gegeven waardering van het deskundigenbericht en tegen de verdere rechtsoverwegingen voor zover deze voortbouwen op rov. 8.2. Het middel bevat een motiveringsklacht en de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden.

2.2 De rechter heeft in beginsel een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.(2)

2.3 Ik geef eerst de redeneringen van de deskundige en het hof weer en bespreek daarna de motiveringsklacht.
In het deskundigenbericht d.d. 25 februari 2010 wordt in paragraaf 3.2.2 vermeld dat informatie van [verweerder] is gekregen, waaronder een als productie 1 overgelegd “overzicht inkoopfacturen ontvangen van Pluvezo 2002-2003 en afloop”. Deze informatie is door de deskundige in een geïntegreerd overzicht – productie 4 – opgenomen.

2.4 De deskundige vergelijkt vervolgens (i) de bedragen die [verweerder] moet voldoen voor 31 december 2003 en 1 juli 2004 met (ii) de bedragen die op die data zijn voldaan en (iii) bereikt een conclusie.

Ad (i) In het deskundigenbericht wordt voor 2002 uitgegaan van de verschuldigdheid van de twaalf huurtermijnen van 2002 (januari t/m december, gecorrigeerd voor de door partijen overeengekomen kortingen), in totaal € 78.649.13. Van die twaalf huurtermijnen waren er blijkens productie 1 per 25 november 2002 en 29 januari 2003 drie voldaan, dus vóór het gespreksverslag van 27 oktober 2003.
Hetzelfde doet de deskundige voor 2003: hij rekent met de verschuldigdheid van de negen huurtermijnen van 2003 (januari t/m september, gecorrigeerd voor de door partijen overeengekomen korting en vermeerderd met enige andere posten) en komt tot een bedrag van € 64.872.01.
De totale schuld komt volgens de deskundige daarmee op € 143.521,14.

Ad (ii) Hiertegenover zet de deskundige de bedragen die door [verweerder] zijn voldaan per 31 december 2003 (€ 98.674,98, dit is inclusief de drie termijnen die op 25 november 2002 en 29 januari 2003 waren voldaan) en per 1 juli 2004 (€ 30.727,31). Beide bedragen zijn opgeteld € 129.402,29.

Ad (iii) De deskundige komt op p. 4 (onderaan) en p. 5 (bovenaan) van zijn rapport tot de volgende conclusie:

“Uitgaande van het voorgaande heeft [verweerder] op 31 december 2003 € 20.025,85 meer betaald dan was afgesproken op 27 oktober 2003, zie gespreksverslag (productie 5).

Op 30 juni 2004 had [verweerder] € 14.118,85 minder betaald dan op 27 oktober 2003 was overeengekomen. Dit betreft een deel van de huur van augustus 2003 tot een bedrag van € 6.644,49 die op 26 juli 2004 is voldaan en de huur van de maand september 2003, groot € 7.474,36. Dit betreft de oorspronkelijk verschuldigde huur omdat in de opstelling al rekening is gehouden met de creditering tot en met september 2003.”

2.5 Het hof voert in rov. 8.2 dezelfde exercitie uit als de deskundige, maar gaat uit van andere bedragen die [verweerder] moet voldoen.

Ad (i) Het hof neemt als uitgangspunt de totale schuld die [verweerder] moet betalen op grond van het gespreksverslag van 27 oktober 2003. Dit zijn negen achterstallige huurtermijnen over 2002 en negen achterstallige huurtermijnen over 2003. Daarvan moesten twaalf termijnen worden voldaan voor 31 december 2003, dat is een bedrag van € 80.996,16.
Zes termijnen moesten zijn voldaan voor 1 juli 2004, dat is een bedrag van € 40.498,00.
Het hof komt daarmee tot een in totaal te voldoen bedrag van (18 maal € 5672,00 = € 102.096,- exclusief btw ofwel) € 121.494,24 inclusief btw.

Ad (ii) Van de som aan verschuldigde huurtermijnen moet worden afgetrokken hetgeen [verweerder] aan Pluvezo heeft betaald en/of verrekend. Het hof gaat daarbij uit van dezelfde bedragen die de deskundige hanteert. Voor 31 december 2003 is (afgerond) € 98.674,– voldaan en per 1 juli 2004 € 30.727,31.
Het hof komt (in verband met afrondingsverschillen) tot een bedrag van opgeteld € 129.401,31.

Ad (iii) Het hof overweegt dat het betaalde bedrag (€ 129.401,31) hoger is dan de door [verweerder] verschuldigde vordering (€ 121.494,24) en dat [verweerder] daarmee heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen als neergelegd in het gespreksverslag van 27 oktober 2003.

2.6 Volgens het middel is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof is uitgegaan van een bedrag van € 98.674 dat [verweerder] voor 31 december 2003 heeft voldaan. Dit bedrag omvat ook de betalingen van 25 november 2002 en 29 januari 2003 ten belope van € 10.663,18 en € 7.235,59. Deze betalingen waren echter op 27 oktober niet achterstallig zodat het hof deze niet had mogen meewegen als achterstallige betalingen in de zin van het gespreksverslag van 27 oktober 2003. Het hof ziet over het hoofd dat het overzicht in productie 4 bij het deskundigenbericht, voor het jaar 2002 alle twaalf termijnen weergeeft en niet uitsluitend de negen achterstallige termijnen omvat.

2.7 In cassatie voert [verweerder] hiertegen aan dat Pluvezo het middel op dit punt onvoldoende onderbouwd heeft, zodat niet is voldaan aan artikel 407 lid 2 Rv (s.t. sub 2.9 en de dupliek sub 1). Dat lijkt mij niet terecht. Het middel verwijst weliswaar niet ook naar productie 1 bij het deskundigenbericht, maar uit het deskundigenbericht valt voldoende duidelijk op te maken op welke betalingen Pluvezo doelt. Uit productie 4 in samenhang met productie 1 van het deskundigenbericht blijkt dat het gaat om betalingen die in 2002 zijn voldaan voor de maanden april 2002, mei 2002 en juni 2002. Het is evident dat deze bedragen – in totaal € 17.898,77 – ten tijde van het gespreksverslag van 27 oktober 2003 niet meer achterstallig waren. Het hof gaat daarvan ook uit, waar het in rov. 8.2 (2e volzin) tot uitgangspunt neemt dat over 2002 negen termijnen achterstallig waren.

2.8 De klacht is terecht voorgesteld. De deskundige gaat bij (i) uit van 12 + 9 = 21 huurtermijnen en corrigeert bij (ii) voor het feit dat van de 12 termijnen van 2002 er op 27 oktober 2003 reeds drie betaald waren door te werken met een totaalbedrag van € 98.674,98 dat voor 31 december 2003 is voldaan.
Het hof heeft onderzocht of [verweerder] de 18 achterstallige huurtermijnen, waarvan in het verslag van 27 oktober 2003 wordt gesproken, heeft voldaan en gaat daarom bij (i) uit van 12 + 6 = 18 huurtermijnen. Het hof gebruikt bij (ii) echter wel het bedrag van € 98.674,98.
Daarmee rekent het hof de drie reeds vóór 27 oktober 2003 betaalde (en dus toen niet achterstallige) huurtermijnen mee bij hetgeen [verweerder] heeft voldaan ter voldoening aan de achterstallige huurtermijnen. Dit is van invloed op de uitkomst. Gelet hierop slaagt het middel, omdat het oordeel van het hof op dit punt blijk geeft van een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel.

2.9 Het middel klaagt voorts dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, naar ik begrijp, door in rov. 8.2 te oordelen dat [verweerder] heeft voldaan aan zijn op grond van het gespreksverslag van 27 oktober 2003 bestaande betalingsverplichting. De deskundige oordeelt namelijk dat [verweerder] op 30 juni 2004 € 14.118,85 minder heeft betaald dan op 27 oktober 2003 was overeengekomen. Pluvezo en [verweerder] hebben deze conclusie onderschreven.

2.10.1 In de onderhavige procedure hebben partijen deze conclusie uit het deskundigenbericht inderdaad onderschreven.

2.10.2 In de Memorie na deskundigenbericht sub 18, 21 en 25 (waarnaar het middel verwijst) geeft Pluvezo aan dat uit het deskundigenbericht volgt dat [verweerder] op 1 juli 2004 te weinig heeft betaald aan Pluvezo. De huurpenningen over de maanden augustus 2003 en september 2003 zijn niet (tijdig) betaald.

2.10.3 In de Memorie na deskundigenbericht tevens akte overlegging producties sub 9, 10, 14-16, 19, 20 en 22 (waarnaar het middel verwijst) geeft [verweerder] het volgende aan.
– Uit het deskundigenbericht blijkt dat hij op 30 juni 2004 een tweetal betalingen nog niet had verricht. De huur augustus 2003 is op 26 juli 2004 betaald, ongeveer vier weken later dan hij ingevolge de overeenkomst van 27 oktober 2003 diende te doen (sub 9). Wat betreft de huur september 2003 is het [verweerder] pas bij het deskundigenbericht duidelijk geworden dat de huur nog openstond. Pluvezo zou voor deze maand geen factuur hebben toegezonden (sub 14, 20).
– [Verweerder] wijst er verder op dat de verlate betaling van augustus 2003 wordt goedgemaakt doordat [verweerder] op 31 december 2003 teveel heeft betaald (sub 19). Dit brengt [verweerder] tot de conclusie dat hij weliswaar een tweetal betalingen, die hij verschuldigd was op grond van de overeenkomst van 27 oktober 2003, te laat heeft betaald, maar dat dit niet kan leiden tot de conclusie dat de huurovereenkomst tussen partijen na 1 oktober 2003 is blijven voortduren. Hiertegen verzetten (de uitleg van) de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid zich (sub 22).

2.10.4 Pluvezo heeft in haar Antwoordakte gereageerd op de Memorie na deskundigenbericht van [verweerder] en daarin aangegeven wat volgens haar de gevolgen zijn van de te late betalingen van de huurtermijnen van augustus en september 2003 in het licht van de afspraken in het gespreksverslag van 27 oktober 2010 en de redelijkheid en billijkheid.

2.11 Gezien deze reacties op het deskundigenbericht strekte de rechtsstrijd zich niet (meer) uit tot de vraag of [verweerder] op 30 juni 2004 heeft betaald hetgeen op 27 oktober 2003 was overeengekomen, nu ook [verweerder] erkende dat uit het deskundigenbericht blijkt dat hij op die datum een tweetal betalingen nog niet had verricht. Het hof heeft echter geoordeeld dat [verweerder] heeft voldaan aan zijn op grond van het gespreksverslag van 27 oktober 2003 bestaande betalingsverplichting. Hoewel navolgbaar is hoe het hof dat oordeel bereikte aan de hand van de 2.5 bedoelde redenering (die bij de motiveringsklacht is besproken), moet toch gezegd worden dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook dit onderdeel van het middel slaagt daarom.

2.12 Het subsidiaire verweer van [verweerder] in haar s.t. onder 2.10-2.11 en in de dupliek onder 3, dat Pluvezo geen belang heeft bij de klachten van haar middel, heeft dezelfde strekking als hetgeen [verweerder] in haar Memorie na deskundigenbericht (onder meer sub 22) heeft aangevoerd.
Dit subsidiaire verweer gaat naar mijn mening niet op. Een beslissing op het verweer van [verweerder] over de gevolgen van de te late betaling van de huurtermijnen van augustus en september 2003 valt niet te lezen in rov. 4.7.3 van het tussenarrest of in rov. 8.3.1 van het eindarrest. In rov. 4.7.3 overweegt het hof slechts, in verband met de in die overweging bedoelde vraagsteling, dat ook van belang is wat Pluvezo na 1 oktober 2003 heeft gefactureerd. In rov. 8.3.1 behandelt het hof een stelling die Pluvezo in haar Memorie na deskundigenbericht aanvoerde, namelijk dat de afspraken in het besprekingsverslag van 27 oktober 2003 nimmer van kracht zijn geworden, kort gezegd, omdat [betrokkene 1] zich terug trok.
Het is aan de rechter in feitelijke instantie om een oordeel geven over het verweer van [verweerder] over de gevolgen van de te late betaling van de huurtermijnen van augustus en september 2003.

2.13 Nu de hiervoor besproken klachten van het middel slagen, klaagt het middel ook terecht over de op rov. 8.2 voortbouwende rov. 8.4 en 8.5.

2.14 Het arrest kan niet in stand blijven. Het verwijzingshof zal opnieuw een antwoord moeten geven op de in rov. 4.7.3 van het tussenarrest bedoelde vraag of de huurovereenkomst is beëindigd op 1 oktober 2003 of op 1 oktober 2004, zulks in het licht van het deskundigenbericht en het nadien door partijen gevoerde debat. Daarbij zal ook aan de orde kunnen komen het verweer dat [verweerder] in zijn Memorie na deskundigenbericht naar voren heeft gebracht en waarop Pluvezo in haar Antwoordakte heeft gereageerd.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Thans gemeente Horst aan de Maas.
2 HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311, rov. 3.4.3; HR 19 februari 2010, LJN BK4476, NJ 2011/121 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 7.2.4; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172, RvdW 2007/887, rov. 3.6; HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74, JBPr 2004/29 m.nt. R. Schellaars, rov. 3.5.