Bestuurdersaansprakelijkheid melding betalingsonmacht

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 april 2008 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen over in het jaar 2006 gelegen tijdvakken en de daarmee verband houdende boetes en invorderingsrente, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger is verminderd.
De Rechtbank te ‘s-Gravenhage (nr. AWB 09/4120 IW) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende was in 2006 de enige bestuurder van A B.V. (hierna: de BV). De BV exploiteerde een gordijnenconfectieatelier. Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 2 januari 2007 is de BV in staat van faillissement verklaard.

3.1.2. De BV heeft voor verschillende in 2006 gelegen tijdvakken van steeds een maand aangiften voor de loonbelasting en voor de omzetbelasting gedaan, doch de volgens haar verschuldigde belasting niet of niet volledig afgedragen onderscheidenlijk voldaan. De Inspecteur heeft ter zake hiervan naheffingsaanslagen opgelegd naar de in de aangiften van de BV over de tijdvakken januari tot en met oktober 2006 (wat betreft de loonbelasting) en de tijdvakken april, september en oktober 2006 (wat betreft de omzetbelasting) vermelde bedragen. Voorts heeft de Inspecteur over de tijdvakken juli tot en met december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ter zake van de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beliep dan die welke overeenkomstig de aangiften had moeten worden voldaan.

3.1.3. De BV heeft de Ontvanger op 20 juli 2006 in kennis gesteld van haar onmacht om de verschuldigde loonbelasting over het tijdvak mei 2006 te betalen.

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ter zake van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen en de daarmee verband houdende boetes en invorderingsrente terecht aansprakelijk is gesteld, en meer in het bijzonder of de BV de Ontvanger telkens tijdig heeft medegedeeld niet tot betaling in staat te zijn en – voor het geval die vraag ontkennend wordt beantwoord – of het bewijsrechtelijke gevolg dat artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) daaraan verbindt in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt zijn stelling dat de BV met betrekking tot de over de verschillende in 2006 gelegen tijdvakken verschuldigde loon- en omzetbelasting telkens aan de Ontvanger schriftelijk mededeling heeft gedaan niet in staat te zijn deze te betalen. De BV heeft dit slechts gedaan voor de over het tijdvak mei 2006 verschuldigde loonbelasting, maar aangezien ingevolge hetgeen is bepaald in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) deze mededeling diende te worden gedaan uiterlijk op 14 juli 2006, is deze te laat en dus niet rechtsgeldig gedaan, aldus het Hof.

3.2.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het betoog van belanghebbende dat artikel 36, lid 4, van de Wet strijdig is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen doel treft. Het heeft daartoe – kort weergegeven – overwogen dat de bestuurder een disculpatiemogelijkheid heeft.

3.3.1. Middel I richt zich tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het voert onder meer aan dat volgens vaste jurisprudentie een nadere mededeling van betalingsonmacht achterwege kan blijven zodra de ontvanger op de hoogte is of kan zijn van betalingsproblemen van de belastingschuldige en dat in het onderhavige geval vast staat dat een mededeling van de BV van haar betalingsonmacht de Ontvanger op 20 juli 2006 heeft bereikt.

3.3.2. Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat, zoals hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164, een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

3.3.3. Uit de aard van de regeling van artikel 36 van de Wet vloeit voort dat de hiervoor in 3.3.2 weergegeven regel niet alleen geldt voor de belasting waarvoor de melding is gedaan, maar tevens geldt voor andere over dezelfde of latere tijdvakken verschuldigde belasting(en).

3.3.4. Vast staat dat de Ontvanger op 20 juli 2006 een brief van de BV heeft ontvangen waarin de BV de Ontvanger heeft medegedeeld niet in staat te zijn de over het tijdvak mei 2006 verschuldigde loonbelasting te betalen. Voorts blijkt uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding niet dat de Ontvanger de BV schriftelijk heeft doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

3.3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 is overwogen, behoefde de BV voor latere tijdvakken niet opnieuw melding te doen van betalingsonmacht. Weliswaar geschiedde de hiervoor in 3.1.3 bedoelde melding buiten de daarvoor in artikel 7, lid 1, UBIW 1990 gestelde termijn voor zover het gaat om de over het tijdvak mei 2006 verschuldigde loonbelasting, maar dit gebrek kleeft niet aan die melding waar het gaat om over latere tijdvakken verschuldigde belasting. Het Hof kon derhalve niet volstaan met de beoordeling van de vraag of de door de Ontvanger op 20 juli 2006 ontvangen melding van betalingsonmacht voor de loonbelasting van het tijdvak mei 2006 tijdig was gedaan. Middel I slaagt in zoverre.

3.3.6. Middel I betoogt voorts dat het Hof niet, althans onvoldoende, in zijn overwegingen heeft betrokken de stelling van belanghebbende dat een brief van de Ontvanger waarbij deze de BV heeft verzocht nadere inlichtingen te verstrekken, niet is ontvangen. Deze stelling, aan de behandeling waarvan het Hof niet is toegekomen, dient door het gerechtshof waarnaar deze zaak zal worden verwezen aan een onderzoek te worden onderworpen.

3.3.7. Middel I kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1. Middel II bestrijdt ’s Hofs hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel dat het bepaalde in artikel 36, lid 4, van de Wet niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het voert daartoe in de kern aan dat de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid de procedurele garanties mist die de belanghebbende een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling.

3.4.2. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM brengt mee dat elke maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, waaronder de inning van belasting, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel. Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als ‘lawful’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt reeds daardoor in strijd met het Eerste Protocol (vgl. HR 22 oktober 2010, nr. 08/02324, LJN BL1943, BNB 2010/335).

3.4.3. Artikel 36 van de Wet heeft ten doel misbruik van rechtspersonen te voorkomen en de inning van bepaalde door rechtspersonen verschuldigde belastingen te verzekeren. Binnen dit kader strekt de regeling van artikel 36, lid 4, van de Wet ertoe te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting. Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Wet, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan (zie HR 21 januari 2011, nr. 09/00422, LJN BL0202, BNB 2011/176). Uit ’s Hofs, in cassatie onbestreden, oordeel in onderdeel 7.3.3 van zijn uitspraak volgt dat er in het onderhavige geval geen aanleiding is van dit uitgangspunt af te wijken.

3.4.4. Gelet op het vorenstaande kan van de regeling van artikel 36, lid 4, van de Wet niet worden gezegd dat deze in dit geval een effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling verhindert. Van strijdigheid met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is derhalve geen sprake, zodat middel II faalt.

3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 112, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.