Bestuur stichting: verzoek tot aanvulling

Beschikking

in de zaak van:

P1 HOLDING B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J.H. van Gelderen,

t e g e n

STICHTING PARKEERVERWIJSSYSTEEM DEN HAAG,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

e n t e g e n

1. MARKTHOF PARKEERGARAGE B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,

2. DE GEMEENTE ‘s-GRAVENHAGE,
zetelende te ‘s-Gravenhage,
belanghebbenden in cassatie,
niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als P1, de Stichting, Markthof en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 363186/HA RK 10-170 van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 2 september 2010;
b. de beschikking in de zaak 200.078.046/01 van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 10 mei 2011.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft P1 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Stichting heeft verzocht het beroep te verwerpen. Markthof en de Gemeente zijn niet verschenen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de nrs. 2.1 – 2.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
Kort gezegd, en voor zover in cassatie van belang, gaat het om het volgende.
(i) De Stichting beheert een parkeerverwijssysteem (“PVS”) dat ertoe moet dienen de verkeers- en parkeersituatie in de Haagse binnenstad te verbeteren en het gebruik van de in dat systeem participerende parkeergarages te optimaliseren.
(ii) De statuten van de Stichting voorzien erin dat de Stichting minstens twee bestuursleden heeft en dat, indien het aantal bestuursleden daalt beneden de twee, het bestuur volledig bevoegd blijft, echter onder de verplichting zo spoedig mogelijk in de vacature te voorzien. De statuten regelen daarnaast dat één bestuurslid wordt benoemd door de gemeente ‘s-Gravenhage en de overige door de instellingen die, kort gezegd, in het PVS participeren, die daartoe met een meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen moeten besluiten. Bij gebreke van een benoeming van een bestuurslid binnen twee maanden na het ontstaan van de vacature door degene(n) die in de desbetreffende benoeming zou(den) moeten voorzien, voorzien de statuten in een benoeming door het bestuur (art. 5 lid 6). Voorts bepalen de statuten dat het bestuur uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester kiest (art. 5 lid 7) en dat de functies van secretaris en penningmeester in één persoon kunnen worden verenigd (art. 5 lid 8).
(iii) Op 26 juni 2009 heeft [betrokkene 1], die door de hiervoor onder (ii) bedoelde instellingen als bestuurder benoemd was, zijn functie als secretaris van de Stichting neergelegd. Er resteerde toen nog slechts één bestuurslid, [betrokkene 2], die door de gemeente ‘s-Gravenhage was benoemd en die sedert 2005 als voorzitter en als penningmeester van de Stichting fungeerde.
(iv) Op 11 september 2009 vond een vergadering van de Stichting plaats. Tijdens die vergadering heeft [betrokkene 2] meegedeeld dat hij op grond van art. 5 lid 6 van de statuten [betrokkene 3] per 1 september 2009 als tweede bestuurslid van de Stichting had benoemd.

3.2 P1, die als exploitant van een aantal parkeergarages in ‘s-Gravenhage in het PVS participeert, heeft de rechtbank verzocht het bestuur van de Stichting op de voet van art. 2:299 BW aan te vullen door benoeming van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] tot bestuurder van de Stichting. Zij legde daaraan ten grondslag, voor zover in cassatie nog van belang, dat [betrokkene 2] in strijd met art. 5.8 van de statuten, zowel de functie van voorzitter als die van penningmeester vervult.
De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelde dat de Stichting reeds het minimaal door de statuten voorgeschreven aantal bestuursleden heeft, zodat zich niet de situatie voordoet dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt als bedoeld in art. 2:299 BW (rov. 3.3). Evenals de rechtbank oordeelde het hof dat een mogelijk niet met de statuten in overeenstemming zijnde interne taakverdeling binnen het bestuur niet leidt tot de situatie dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt als bedoeld in art. 2:299 BW (rov. 3.4).

3.3 Het middel klaagt dat het hiervoor weergegeven oordeel in rov. 3.4 onjuist is, omdat niet-voldoening aan een statutaire regeling van de taakverdeling binnen het bestuur van een stichting betekent dat het door de statuten voorgeschreven bestuur (tenminste in zoverre) ontbreekt in de zin van art. 2:299 BW. De klacht steunt op een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom.
De bepaling van art. 2:299 BW geeft de rechter de bevoegdheid om in gevallen waarin het statutair voorgeschreven bestuur van een stichting geheel of gedeeltelijk ontbreekt “in de vervulling van de ledige plaats te voorzien”. De bepaling ziet dus op een stichting die geen bestuurders meer heeft, of niet langer het in de statuten voorgeschreven minimumaantal bestuurders heeft. Indien het bestuur voltallig is maar de bestuurstaken heeft verdeeld op een wijze die niet strookt met de statuten, doet zich de in art. 2:299 BW bedoelde situatie van een geheel of gedeeltelijk ontbreken van het door de statuten voorgeschreven bestuur niet voor en is de rechter niet bevoegd te voorzien in de vervulling van een “ledige plaats”. Het oordeel van het hof is dus juist. In het midden kan blijven of de rechter ingevolge art. 2:299 BW ook bestuursleden kan benoemen in een geval als beschreven onder 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, nu een zodanig geval zich in deze niet voordoet.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt P1 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,– voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 september 2012.

P1 Holding B.V.
Verzoekster tot cassatie

tegen

Stichting Parkeerverwijssysteem Den Haag
Verweerster in cassatie

en tegen

1. Markthof Parkeergarage B.V.
2. De Gemeente ‘s-Gravenhage
Belanghebbenden in cassatie,
niet verschenen

1 Inleiding

1.1 Art. 2:299 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) biedt belanghebbenden de mogelijkheid om de rechtbank een bestuurder van een stichting te laten benoemen als het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien. De kernvraag in deze zaak is of dat artikel alleen van toepassing is ingeval het aantal bestuurders te laag is of ook als er wel voldoende bestuurders zijn, maar de (o.g.v. de statuten onderling te maken) taakverdeling van de bestuurders niet in overeenstemming is met de statuten, zoals hier (mogelijk) het geval is. Ik deel de opvatting van rechtbank en hof dat het artikel in zo’n situatie niet van toepassing is.

1.2 Partijen zullen hierna worden aangeduid als P1, de stichting, Markthof en de gemeente. In eerste aanleg waren ook als belanghebbenden betrokken Q-Park Beheer B.V. en Q-Park Exploitatie B.V. Deze zijn in hoger beroep niet meer verschenen en spelen in cassatie geen rol meer.

2 Feiten(1)

2. 1 In 1993 hebben de toenmalige exploitanten van parkeergarages in Den Haag, te weten de gemeente ‘s-Gravenhage, Vendex Nederland B.V., Parking Spui B.V. en Sistra B.V. een zogenaamde “parkeerverwijssysteem-overeenkomst” (hierna: de “PVSovereenkomst”) gesloten. In 1997 hebben de hier genoemde partijen de stichting opgericht. In de statuten van de stichting is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 2.
1. De stichting heeft ten doel:
– de verbetering van de verkeers- en parkeersituatie in de Haagse binnenstad onder meer door bundeling van het autoverkeer door middel van een parkeerverwijssysteem – hierna: “PVS” – en vermindering van het zoekverkeer in de Haagse binnenstad;
– de optimalisatie van het gebruik van de parkeergarages die op het PVS aangesloten worden.
2. De stichting tracht dit doel te verwezenlijken door de aanschaf, het beheer en/of de exploitatie van een PVS.
(…)

Artikel 5.
1. Het bestuur bestaat uit een door het bestuur te bepalen aantal van tenminste twee personen.
2. Indien het aantal bestuursleden daalt beneden twee, blijft het bestuur volledig bevoegd, echter onder de verplichting zo spoedig mogelijk in de vakature te (doen) voorzien.
3. Eén bestuurslid wordt benoemd door de gemeente ‘s-Gravenhage uit degenen die werkzaam zijn bij de Dienst Stadsbeheer van de gemeente ‘s-Gravenhage. De overige bestuursleden worden – met inachtneming van het in lid 1 van dit artikel bepaalde – benoemd door die instellingen die de “Parkeerverwijssysteemovereenkomst” gedateerd 1993, de “Wijziging – Aanvulling PVS overeenkomst” en de “Overeenkomst PVS exploitanten – Stichting” hebben ondertekend en ten aanzien waarvan deze overeenkomsten niet zijn geëindigd.
Een besluit tot benoeming van een bestuurslid dient te worden genomen door de in de vorige volzin bedoelde instellingen tezamen met een meerderheid van twee derden van de stemmen in een vergadering waarin al deze instellingen aanwezig of, krachtens schriftelijke volmacht, vertegenwoordigd zijn.
4. Het recht van benoeming blijft aan de desbetreffende zetel in het bestuur verbonden als deze vervolgens openvalt.
5. Ingeval een bestuurslidmaatschap is geëindigd, verzoekt het bestuur van de stichting degene(n) die het desbetreffende bestuurslid heeft/hebben benoemd tot benoeming over te gaan.
6. Bij gebreke van een benoeming van een bestuurslid binnen twee maanden na het ontstaan van de vakature door degene(n) die het desbetreffende bestuurslid heeft/hebben benoemd, geschiedt de benoeming door het bestuur van de stichting.
7. Het bestuur kiest uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester.
8. De funkties van secretaris en penningmeester kunnen in één persoon worden verenigd. (…)”

2.2 Het bestuur van de stichting bestond aanvankelijk uit drie bestuursleden, te weten [betrokkene 6] (voorzitter), [betrokkene 7] (secretaris) en [betrokkene 2] (penningmeester). [Betrokkene 7] is in augustus 1999 uit het bestuur getreden, maar fungeert sindsdien – tegen betaling – als beheerder van de stichting via Nivab B.V. [Betrokkene 6] is in 2005 afgetreden als bestuurder. Sindsdien is [betrokkene 2] zowel voorzitter als penningmeester van de stichting.

2.3 P1 is exploitant van verschillende parkeergarages in Den Haag. Zij participeert in het parkeerverwijssysteem (PVS) van de stichting. [Betrokkene 1], een werknemer van P1, is in 2003 de secretaris van de stichting geworden.

2.4 Naar aanleiding van het vaststellen van een Verkeerscirculatieplan (VCP) door de gemeente – welk plan inmiddels in november 2009 in werking is getreden – is bij de stichting in de loop van 2008 het voornemen ontstaan de stichting te laten investeren in een nieuw parkeerverwijssysteem. Hieromtrent is verschil van mening ontstaan tussen P1, Markthof en [betrokkene 1] enerzijds, en de stichting anderzijds. Op 25 juni 2009 heeft [betrokkene 7] namens Nivab B.V. aan P1 een brief geschreven, waarin onder meer staat:

“Geachte [betrokkene 1],

Aan de deelnemers in de Stichting Parkeerverwijssysteem Den Haag
(PVS binnenstad Den Haag)

Van de voorzitter van het bestuur [betrokkene 2]

Concept notitie inzake het VCP van de gemeente Den Haag en het PVS.

(…)

Hoe nu verder

De discussie die door P1 opgeworpen is draagt niet bij aan het constructief meedenken voor het hebben en houden van een goed functionerend PVS per november dit jaar.

Ik stel voor indien u op basis van deze juiste informatie niet wenst in te stemmen met de hieronder te volgen stappen dit per omgaande bekenbaar te maken aan de beheerder van de Stichting die u dit schrijven namens mij heeft toegezonden. De nu te volgen stappen zijn in de geplaatste volgorde met:

1. het bestellen van het nieuwe systeem. Daarvoor is uiteraard de verzekering van de gemeente nodig over de hoogte van de vergoeding als gevolg van de impact op het PVS door de komst van het VCP.
2. Indien een meerderheid van de deelnemers achter dit besluit staat dan heeft het bestuurslid [betrokkene 1] aangegeven zijn functie vacant te stellen. Ik accepteer dit als voorzitter en verwacht dan ook zijn onmiddellijke en onvoorwaardelijke terugtreding en bedank hem hierbij reeds voor zijn zeer open en constructieve bijdrage, maar stel gelijktijdig vast dat de vacante positie per direct gevuld dient te worden.
3. (…)”

2.5 [Betrokkene 1] heeft op 26 juni 2009 zijn functie van secretaris van de stichting neergelegd. [Betrokkene 1] was benoemd door de instellingen als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de statuten. Bij mail van 26 juni 2009 heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 4], bestuurder van P1, onder meer geschreven:

” Vervolgens wil ik u meedelen dat [betrokkene 1] (werkzaam bij P1) heden op 26- 06-2009 zijn functie als bestuurder van de stichting heeft neergelegd.”

2.6 Bij brief van 29 juli 2009 heeft [betrokkene 4] aan de stichting onder meer geschreven:

“(…) Mede namens de exploitanten van de parkeergarages Markthof en Apcoa verzoeken wij u om in de periode 24 augustus – 4 september 2009 een bestuursvergadering uit te schrijven en daarbij tevens alle participanten in het PVS uit te nodigen; dit ter actieve deelname aan de vergadering.
Vooralsnog verzoeken wij u in ieder geval de volgende onderwerpen te agenderen:
(…)
2. bestuurskwestie/samenstelling”

2.7 Bij brief van 3 augustus 2009 heeft [betrokkene 2] als reactie op de brief van 29 juli 2009 aan P1 onder meer geschreven:

“Uw bovenvermelde brief is in goede orde ontvangen. Uw verzoek sluit aan op mijn voornemen een ABV uit te schrijven.
Participerende partijen in de Stichting staat het vrij in een ABV relevante zaken aan de orde te stellen.”

2.8 Op 11 september 2009 vond er een vergadering van de stichting plaats. Tijdens die vergadering heeft [betrokkene 2] meegedeeld dat hij op grond van artikel 5 lid 6 van de statuten, [betrokkene 3] per 1 september 2009 als tweede bestuurslid van de stichting heeft benoemd.

3 Procesverloop(2)

3.1 P1 heeft in eerste aanleg op de voet van het bepaalde in art. 2:299 BW verzocht het bestuur van de stichting aan te vullen door benoeming van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] tot bestuurder van de stichting. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen in haar beschikking(3) van 2 september 2010.

3.2 Hiertegen is P1 in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft P1 aangevoerd dat [betrokkene 3] niet rechtsgeldig tot bestuurder van de stichting is benoemd, omdat het bestuur van de stichting toen de vacature ontstond niet expliciet aan degenen die het aftredende bestuurslid hebben benoemd, heeft verzocht tot benoeming over te gaan als bedoeld in art. 5 lid 5 van de statuten. Daarnaast voerde P1 aan dat [betrokkene 2] in strijd met art. 5 lid 8 van de statuten zowel de functie van voorzitter als die van penningmeester vervult en dat dit feit – anders dan de rechtbank had geoordeeld – meebrengt dat, nu de interne taakverdeling in het bestuur niet in overeenstemming is met de statuten, het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt in de zin van art. 2: 299 BW. P1 heeft gesteld dat het hof o.g.v. art. 2:299 BW ook een bestuurder als secretaris kan benoemen. Het verzoek in hoger beroep luidde vervolgens: “P1 verzoekt u op korte termijn de beschikking van de rechtbank te vernietigen en tot benoeming van bestuurders over te gaan ten einde malversaties, etc. te voorkomen.”

3.3 In de bestreden beschikking(4) van 10 maart 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en daarmee dus ook het verzoek afgewezen. Het hof overwoog daartoe over het eerste onderwerp dat de brief van 25 juni 2009 dient te worden beschouwd als een verzoek tot benoeming van een nieuw bestuurslid als bedoeld in art. 5 lid 5 van de statuten.(5) Het hof overwoog daarbij verder dat P1 in haar brief van 29 juli 2009 geen bestuurskandidaat heeft voorgedragen(6) en dat [betrokkene 4] en [betrokkene 8] tijdens de vergadering van 11 september 2009 niet hebben geklaagd dat zij geen verzoek tot benoeming van een bestuurder of onvoldoende gelegenheid tot benoeming van een bestuurder hebben gekregen.(7) Toen twee maanden verstreken waren en geen bestuurskandidaat was voorgedragen, mocht [betrokkene 2] o.g.v. art. 5 lid 6 van de statuten een tweede bestuurder benoemen, zodat [betrokkene 3] rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder, aldus het hof.(8)

3.4 Het hof heeft voorts geoordeeld dat de situatie dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt als bedoeld in art. 2:299 BW, zich niet voordoet en dat dat niet anders wordt doordat mogelijk de interne taakverdeling niet met de statuten overeenstemt. De relevante rechtsoverwegingen op dit punt zijn, voor zover in cassatie van belang:

“3.3 (…) De Stichting heeft het minimaal door de statuten voorgeschreven aantal van twee bestuursleden. De situatie dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt als bedoeld in art. 2: 299 BW, doet zich niet voor.

3.4 Met de rechtbank oordeelt het hof dat een mogelijk niet met de statuten in overeenstemming zijnde interne taakverdeling binnen het bestuur van een stichting niet leidt tot de situatie dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt als bedoeld in artikel 2:299 BW. (…)”

3.5 P1 is tijdig, bij verzoekschrift van 9 augustus 2011, in cassatie gekomen van de bestreden beschikking. De stichting heeft verweer gevoerd, Markthof en de gemeente zijn in cassatie niet verschenen.

4 Bespreking van het middel

4.1 Het middel in het cassatieverzoek van P1 omvat één rechtsklacht over het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in rov. 3.4. P1 bestrijdt in cassatie dus niet het oordeel(9) dat is voldaan aan de vereisten uit art. 5 lid 5 van de statuten, dat de stichting aan de partijen die de aftredende [betrokkene 1] hadden benoemd moest verzoeken om binnen twee maanden een nieuwe bestuurder te benoemen.

4.2 De rechtsklacht houdt in dat het oordeel in rov. 3.4 (rechtens) onjuist is, “aangezien niet-voldoening aan een statutaire regeling van de taakverdeling binnen het bestuur van een stichting betekent dat het door de statuten voorgeschreven bestuur (tenminste in zoverre) ontbreekt in de zin van art. 2:299 BW.” De vraag is dus of hetgeen door de statuten is ‘voorgeschreven’ in de zin van art. 2:299 BW niet alleen het aantal bestuursleden betreft, maar ook de regeling van taken en bevoegdheden omvat.

4.3 De argumenten die P1 voor haar standpunt aanvoert, komen er op neer dat: bij een statutaire taakverdeling is sprake van delegatie van bestuurstaken waarvan niet kan worden afgeweken; de statuten zijn de enige effectieve wettelijke toetssteen van het stichtingsbestuur, zodat deze regels van fundamentele aard zijn voor de rechtspersoon, wat a fortiori geldt voor regels omtrent bevoegdheden en taakverdeling van het bestuur; als bestuurders hun taken anders indelen, kunnen zij hun taken niet uitoefenen en in zoverre ontbreekt het door de statuten voorgeschreven bestuur, zoals bedoeld in art. 2:299 BW.

4.4 De tekst van art. 2:299 BW luidt:

“Telkens wanneer het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien, kan de rechtbank, op verzoek van iedere belanghebbende of het openbaar ministerie in de vervulling van de ledige plaats voorzien. De rechtbank neemt daarbij zoveel mogelijk de statuten in acht.”

4.5 Ik meen dat het middel dient te falen, omdat het oordeel van het hof juist is. De wet, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie geven geen volledig helder uitsluitsel over de voorliggende vraag, maar ik meen dat art. 2:299 BW niet bedoeld is voor situaties waarin het aantal bestuursleden in overeenstemming is met de statuten voorschrijven, maar een onderling te maken taakverdeling mogelijk niet.

4.6 Een eerste aanwijzing hiervoor is de historische achtergrond van het wetsartikel. De aanleiding voor de regeling is dat het in het verleden herhaaldelijk voorkwam dat een stichting geen bestuur meer had.(10) Er ontwikkelde zich een gewoonterecht, dat er in voorzag dat de rechter bestuurders kon benoemen. Later is die bevoegdheid in de wet opgenomen in art. 13 van de Wet op stichtingen uit 1956, een (nagenoeg identieke) voorganger van art. 2:299 BW. De ratio van het artikel is m.i. dan ook een oplossing te bieden wanneer het benoemen van bestuurders stil valt. Dit kan zich zowel voordoen doordat het orgaan dat bevoegd is tot benoeming niet (meer) bestaat, als wanneer deze wel bestaat maar verzuimt tot benoeming over te gaan.(11) Of de onderling te bepalen taakverdeling wel juist is, is een wezenlijk andere kwestie.

4.7 Een volgende aanwijzing is m.i. te vinden in de bewoordingen van het artikel zelf. Het geeft de rechtbank immers slechts de bevoegdheid om te voorzien in een ‘ledige plaats’. De benoeming noch de onderlinge bevoegdheidsverdeling van bestuurders van stichtingen is geregeld in de wet. Als uitgangspunt bij benoemingen geldt dat er geen sprake is van een kwalitatieve benoeming – waarbij personen voor specifieke functies binnen het bestuur worden benoemd -, tenzij de statutaire regeling daar wel in voorziet.(12) Deze niet-kwalitatieve wijze van benoemen impliceert dat het al dan niet juist zijn van de onderlinge taakverdeling, daargelaten wat dat voor gevolgen heeft voor het functioneren van het bestuur en de uitoefening van bevoegdheden, niet raakt aan de rechtsgeldigheid van de benoeming van de bestuurders als zodanig. Dit impliceert m.i. dat er in zo’n situatie geen ‘ledige plaats’ in het bestuur bestaat in de zin van art. 2:299 BW. Er is mogelijk wel een functie binnen het bestuur die alsnog op de juiste wijze moet worden ingevuld, maar geen plaats.

4.8 Ook Den Tonkelaar en Schmieman(13) gaan uit van een kwantitatief uitgangspunt en noemen alleen de situatie dat “het door de statuten voorgeschreven aantal bestuurders niet in functie is” (onderstreping A-G). In een beschikking(14) van 1 oktober 2003 heeft Hof Leeuwarden tot uitgangspunt genomen dat de rechter alleen o.g.v. art. 2:299 BW tot benoeming van bestuursleden over kan gaan als het aantal bestuursleden daalt onder het statutair voorgeschreven minimum. Het aantal bestuursleden voldeed nog aan het door de statuten vermelde minimum (in die zaak: drie). Het hof oordeelde toen in rov. 28: “Hieruit vloeit tevens voort dat eerst sprake is van een geheel of gedeeltelijk ontbreken van het door de statuten voorgeschreven bestuur van de stichting als bedoeld in artikel 2:299 BW, wanneer het aantal bestuursleden van de stichting minder dan drie bedraagt” (onderstreping A-G). In die beschikking is de relevantie van de onderlinge taakverdeling voor zover mij bekend overigens niet door partijen aan de orde gesteld, hoewel het er op lijkt dat die ook niet conform de statuten was.(15) De bewoordingen van het hof zijn specifiek beperkt tot een kwantitatief criterium.

4.9 De bevoegdheid o.g.v. art. 2:299 BW zou m.i. wellicht aan de orde kunnen zijn wanneer het totale aantal bestuursleden conform de statuten is, maar statuten kwalitatieve benoemingen voorschrijven, in die zin dat (afzonderlijke) personen in specifieke bestuursfuncties – zoals een voorzitter, secretaris en penningmeester – dienen te worden benoemd. Dan kan de situatie zich immers voordoen dat het voorzitterschap niet is ingevuld, als de kwalitatieve benoeming niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden omdat in strijd met de wet en/of de statuten de zittende secretaris ook tot voorzitter werd benoemd. Dan is er wel sprake van een ledige plaats, die alleen d.m.v. benoeming kan worden vervuld. Bij uitblijven van zo’n benoeming, zou de weg van art. 2:299 BW open kunnen staan.

4.10 Die situatie is hier echter niet aan de orde. De statuten van de stichting nemen geen kwalitatieve benoeming tot uitgangspunt. In art. 5 leden 3 – 6 wordt de benoeming geregeld. Vervolgens dienen de (benoemde) bestuursleden o.g.v. art. 5 lid 7 onderling een voorzitter, een secretaris en een penningmeester te benoemen. In die omstandigheden getuigt het oordeel van het hof – dat het feit dat de onderlinge taakverdeling mogelijk niet conform de statuten is er niet toe leidt dat het bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt – niet van een onjuiste rechtsopvatting. O.g.v. het voorgaande kan m.i. in het midden blijven of hetgeen P1 overigens stelt over delegatie van bestuurstaken en de gestelde onmogelijkheid van het bestuur om zijn taken te vervullen, juist is.

4.11 Ook als de uitleg die P1 geeft aan art. 2:299 BW – dat het artikel ook kan zien op de interne taakverdeling – en als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat die interne taakverdeling bij de stichting niet conform de statuten was, dan nog kan het middel m.i. niet slagen bij gebrek aan belang. Vernietiging van de bestreden beschikking zou niet tot gevolg hebben dat het verzoek van P1 zou kunnen worden toegewezen. Het verzoek is immers expliciet gericht op het benoemen van bestuurders. Dat daarbij verzocht werd om ‘malversaties’ te voorkomen, maakt dat niet anders. Ik meen te begrijpen dat daarmee is bedoeld te vragen om de interne taakverdeling dan ook op orde te maken. Of dat inderdaad de bedoeling was, kan m.i. in het midden blijven, omdat dat slechts als pendant van de benoeming van bestuurders is verzocht. En benoeming van bestuurders kan hier niet aan de orde zijn, aangezien het oordeel van het hof dat aan het voorgeschreven aantal is voldaan in cassatie onbestreden vaststaat. Uit de hiervoor geciteerde (m.i. juiste) beschikking(16) van hof Leeuwarden volgt dat er dan geen ruimte is voor benoeming van nieuwe bestuurders.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 – 2.11 van de bestreden beschikking: Hof Den Haag, 10 mei 2011, zaaknr. 200.078.046/01
2 Ontleend aan rov. 2.12 – 3.4 van de bestreden beschikking
3 Rb Den Haag, 2 september 2010, rekestnr. HA RK 10-170
4 De bestreden beschikking, zie voetnoot 1 hiervoor.
5 Rov. 3.2 van de bestreden beschikking.
6 Rov. 3.3 van de bestreden beschikking.
7 Rov. 3.2 van de bestreden beschikking.
8 Rov. 3.3 van de bestreden beschikking.
9 Oordeel van het hof in rov. 3.1 van de bestreden beschikking. In gelijke zin had de rechtbank geoordeeld in rov. 4.2 van haar beschikking).
10 Zie J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht – Deel 2-II – Vertegenwoordiging en Rechtspersoon – De Rechtspersoon, achtste druk, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer, 1997, par. 488.
11 Zie onder meer Zie C.H.C. Overes in: Groene Serie Rechtspersonen – deel 3, Kluwer, aant. 1 bij art. 2:299.
12 Zie C.H.C. Overes in: Groene Serie Rechtspersonen – deel 3, Kluwer, aant. 11.1 bij art. 2:286.
13 Zie J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer: Deventer, 2011, aant. (a) bij art. 2:299 BW.
14 Hof Leeuwarden, 1 oktober 2003, LJN AL6273, JOR 2003/277, rov. 27-28. Onder omstandigheden kan de rechter wel oordelen dat het ‘statutair voorgeschreven bestuur’ hoger in aantal is dan het minimumaantal dat de statuten noemt. Zie Hof Den Bosch, 21 februari 1991, LJN AD1334, NJ 1991/652, rov. 4.3. Daar had het bestuur vanaf de oprichting altijd uit een hoger aantal bestuursleden (vijf) bestaan dan het minimum dat de statuten vermeldden (drie). Daarom gold het hogere aantal naar het oordeel van het hof als het voorgeschreven aantal. In de voornoemde beschikking van Hof Leeuwarden lagen de feiten anders en werd wel aan het door de statuten genoemde minimum vastgehouden.
15 Er moest in die zaak volgens de statuten sprake zijn van een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. De benoeming van de eerste bestuursleden was in functie gebeurd, maar daarna zou de taakverdeling door bestuursleden onderling worden bepaald. De voorzitter was overleden en de penningmeester had voor zijn functie bedankt. Uit de beschikking blijkt niet dat de nog resterende bestuursleden de taken onderling hadden herverdeeld.
16 Hof Leeuwarden, 1 oktober 2003, LJN AL6273, JOR 2003/277, rov. 27-28, zie hiervoor.