Belgisch overheidslichaam heeft recht op aftrek BTW
Belgisch overheidslichaam heeft recht op aftrek BTW
A-G Van Hilten concludeert dat belanghebbende recht op aftrek van de voorbelasting heeft.
Belgisch overheidslichaam
Belanghebbende is een in België gevestigd overheidslichaam. Hij is belast met het ophalen en verwerken van huisvuil. Het verwerken geschiedt in een afvalverbrandingsinstallatie in België. Daar wordt het afval zodanig verbrand dat de bij het verbrandingsproces vrijkomende stoom kan worden aangewend voor de winning van energie. Belanghebbende verkoopt en levert deze stoom tegen vergoeding aan een derde.
Bodemassen
Bij het verbrandingsproces komen ook bodemassen vrij. Deze bodemassen worden door een Nederlands bedrijf verwijderd en naar Nederland vervoerd. Ter zake is aan belanghebbende Nederlandse BTW in rekening gebracht, welke BTW belanghebbende in Nederland heeft teruggevraagd.
België
In België wordt belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting aangemerkt en heeft hij volledig recht op aftrek. De Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf afgewezen en heeft het tegen de afwijzing gerichte bezwaar ongegrond verklaard omdat belanghebbende zijns inziens ‘als overheid’ en mitsdien niet als ondernemer in de zin van de omzetbelasting handelt. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat belanghebbende ter zake van het verwerken van het huishoudelijk afval als ondernemer in de zin van de omzetbelasting optreedt en derhalve recht heeft op teruggaaf van de hem in rekening gebrachte Nederlandse BTW. De Staatssecretaris van Financiën (verder: Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte, althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, geoordeeld dat belanghebbende recht heeft op teruggave van de onderhavige BTW. Ter toelichting voert de Staatssecretaris aan dat het Hof zijns inziens uit het oog heeft verloren dat ter zake van het verwerken van het huishoudelijk afval geen belaste output is geconstateerd.
Conclusie A-G Van Hilten
Na te hebben geconstateerd dat aan belanghebbende terecht Nederlandse BTW in rekening is gebracht en na te hebben overwogen dat het recht op teruggaaf op grond van artikel 5 van de Achtste richtlijn, wordt bepaald op grond van artikel 17 van de Zesde richtlijn, zoals dit wordt toegepast in de lidstaat waar de teruggaaf wordt verleend, komt A-G Van Hilten tot een bespreking van de in geding zijnde vraag.
Zij stelt vast dat het inmiddels vaste jurisprudentie van het HvJ is dat eerst wordt toegekomen aan toetsing aan de criteria voor ‘overheidsoptreden’ van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn, nadat is vastgesteld dat de betrokken handelingen van het publiekrechtelijke lichaam economische activiteiten zijn in de zin van het eerste en tweede lid van artikel 4, van de Zesde richtlijn. Wil een activiteit jegens een derde een economische activiteit zijn dan zal tegenover de betrokken activiteit in beginsel een vergoeding moeten staan: de handeling moet onder bezwarende titel worden verricht. In wezen gaat het volgens de A-G bij belanghebbende om twee categorieën ‘output-handelingen’ te weten het ophalen van huisvuil en het leveren van stoom, geproduceerd door de verbranding van het afval (bij welke verbranding ook bodemassen worden ‘geproduceerd’). Deze activiteiten leveren belanghebbende inkomsten op: zij ontvangt een dotatie van het Gewest (een Belgische overheidsinstelling) en een vergoeding voor de levering van de stoom. Wat betreft de dotatie kan volgens de A-G worden vastgesteld dat deze betrekking heeft op de inzameling van het huishoudelijk afval.
Gelet op stellingen die belanghebbende in de procedure heeft ingenomen en door de Inspecteur niet zijn betwist, staat volgens de A-G feitelijk vast dat de dotatie door het Gewest niet als vergoeding kan worden aangemerkt. Dat betekent dat het inzamelen van huishoudelijk afval geen economische activiteit is. Aan toetsing van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn wordt derhalve wat deze activiteit betreft niet toegekomen.
Vaststaat dat belanghebbende voor de levering van stoom een vergoeding bedingt (en krijgt). De verkoop van stoom is daarmee een economische activiteit. Belanghebbende treedt ter zake van de levering van stoom op als ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Dat volgt rechtstreeks uit bijlage D bij de Zesde richtlijn. Het staat in cassatie vast dat de (productie van) bodemassen, en dus de op het weghalen daarvan drukkende BTW, zijn toe te rekenen aan het verwerken van het huishoudelijk afval. De vraag is nu of het hele verbrandingsproces aan de levering van de stoom kan worden toegerekend. De A-G meent dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord. Het afval is volgens A-G Van Hilten huishoudelijk afval totdat het in de afvalverwerkingsinstallatie wordt verwerkt; op dat moment vindt er een ‘sfeerovergang’ plaats en wordt het afval grondstof voor ondernemershandelen. Steun voor deze opvatting vindt A-G Van Hilten in de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken die vergelijkbare kwesties betroffen. Met name twee arresten over (de totstandkoming en levering van) compost vertonen parallellen met de onderhavige zaak. De A-G doelt hiermee op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 1999, nr. 34143, BNB 1999/227 m.nt. Van Zadelhoff en de uitspraak van de Hoge Raad van 2 november 2001, nr. 36519, LJN AD5038, BNB 2002/37 m.nt. Van Kesteren. Voorts wijst A-G Van Hilten op het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2003, nr. 38171, LJN AF8705, BNB 2003/258 m.nt. Bijl, inzake glasafval.
De A-G denkt dat de vraag of belanghebbende als overheid optreedt in casu weinig relevant is. Aan de vraag of een publiekrechtelijk lichaam als overheid optreedt wordt immers pas toegekomen als eerst is vastgesteld dat de betrokken handelingen een economische activiteit vormen. A-G Van Hilten meent dat het middel faalt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.
