Sector belasting
nummer BK-10/00256

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 24 februari 2012

in het geding tussen:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid [X] te [Z], belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 30 maart 2010, nummer AWB 09/956 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en beschikking.

Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 73.202 opgelegd. Bij beschikking is aan heffingsrente € 11.357 in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraken op het door belanghebbende tegen de naheffing en de heffingsrente gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 288 is geheven.

1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 448 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 januari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Daar zijn partijen verschenen.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is een vereniging van ondernemers in de schilders- en onderhoudsbranche, in welk kader zij de belangen van de leden en van de branche behartigt. Zij is op 1 januari 1995, toen nog met de naam [Y], ontstaan uit een fusie tussen [A], en [B]. De leden betalen belanghebbende een jaarlijkse contributie en een afzonderlijke vergoeding voor individuele dienstverlening. Voor haar activiteiten is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.

3.2. Tot 1 januari 1987 treden [A] en [B] ten behoeve van hun leden op als verzekeringstussenpersoon. Per 1 januari 1987 hebben [A] en [B] de verzekeringsactiviteit gestaakt en zijn zij een samenwerkings-/agentuurovereenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan met de vennootschap onder firma [C] te [Q]. De reden voor het staken van de verzekeringsactiviteit is gelegen in het gegeven dat de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf BES noodzaakt tot inschakeling van een verzekeringstussenpersoon en dat het voeren van een omvangrijke verzekeringsportefeuille te ver is verwijderd van de primaire verenigingsdoelstelling en ook te risicovol wordt geacht.

3.3. In de overeenkomst is bepaald dat [A] en [B] per 1 januari 1987, onder handhaving van ieders onderneming, hun assurantieportefeuille hebben ingebracht, met behoud van het eigendomsrecht, welk recht is beperkt tot de omvang van de op 1 januari 1987 bestaande assurantieportefeuilles. Wat betreft [C] is bepaald dat zij haar kennis, arbeid en vlijt betreffende de assurantieportefeuilles heeft ingebracht en dat zij zich heeft verbonden tegen provisieverrekening bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten haar bemiddeling te verlenen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat [A] en [B] 40 percent ontvangen van de bemiddelingsprovisie die [C] rechtstreeks van de verzekeringsmaatschappijen ontvangt. Dat percentage geldt voor de oude in eigendom van [A] en [B], en later van belanghebbende, gebleven assurantieportefeuilles en ook voor de nieuwe verzekeringen.

3.4. Vanaf 1987 verrichten [A] en [B], en later belanghebbende, geen werkzaamheden meer als verzekeringstussenpersoon. Belanghebbende verwijst op haar internetsite naar een helpdesk van [D], welke onder die naam voor de leden/verzekerden als portal herkenbaar is op de internetsite van [C]. [D] is een van de handelsnamen waaronder [C] actief is. Vanaf 1987 geschieden schadeafhandeling, premie-inning en het overige contact met verzekeringsnemers en verzekeraars door [C]. Belanghebbende wijst haar leden via divers promotiemateriaal op het bestaan en de diensten van [C].

3.5. De onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek bij belanghebbende. Aan de naheffing ligt de opvatting ten grondslag dat belanghebbende ter zake van de door haar in het onderhavige tijdvak voor het ter beschikking stellen van de verzekeringsportefeuilles en ledengegevens verkregen provisies omzetbelasting had moeten voldoen.

Oordeel van de rechtbank

4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

”(…)
3.1 In geschil is of op de door [belanghebbende] ontvangen provisieopbrengsten die voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst met [C], de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder k, van de Wet OB van toepassing is.
3.2 [Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat zij als tussenpersoon in de zin van voornoemd artikel 11 dient te worden aangemerkt. [Belanghebbende] heeft daartoe allereerst aangevoerd dat zij met [C] een gemeenschappelijke onderneming uitoefent. Daarnaast is [belanghebbende] van mening dat de door haar ontplooide activiteiten op zich al kwalificeren als diensten van tussenpersonen, nu [belanghebbende] nieuwe klanten zoekt en hen in contact brengt met de verzekeraar. (…)
(…)
4.2 Met betrekking tot de opvatting van [belanghebbende] dat zij als tussenpersoon moet worden aangemerkt, omdat zij met [C] gemeenschappelijk een onderneming drijft, overweegt de rechtbank dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een gemeenschappelijke onderneming van belang is dat de onderneming voor gemene rekening en risico wordt uitgeoefend. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank heeft voor dit oordeel het volgende in aanmerking genomen. Allereerst draagt [belanghebbende] niet onder alle omstandigheden bij in de loonkosten van [C]. De bijdrage is gemaximeerd en geldt alleen voor nieuwe verzekeringen, dus niet voor de overgedragen verzekeringsportefeuille. Voorts is van een bijdrage in enig jaar eerst sprake indien de aan [belanghebbende] toekomende provisie in dat jaar meer bedraagt dan de provisie van het voorgaande jaar, zodat van een verliesgevende situatie voor [belanghebbende] in dezen geen sprake is. Ook overigens is niet gebleken dat [belanghebbende] een met het uitoefenen van het verzekeringsbemiddelingsbedrijf samenhangend bedrijfsrisico loopt. De verwijzing naar de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2006, nr. 01/03309 (LJN: AY8351) en het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1991, nr. 26 574 (VN 1991/2037) kan [belanghebbende] niet baten. Van een situatie als in voornoemde uitspraak van 13 juli 2006 waarbij ook voor de niet doorverwezen klanten provisie werd ontvangen, is in dit geval geen sprake aangezien [belanghebbende] slechts provisie ontvangt over de door haar leden afgesloten verzekeringen. Voorts droegen in die zaak beide partijen de helft van de kosten en waren zij ieder gerechtigd tot de helft van de opbrengsten, ongeacht ieders feitelijke inbreng. Evenmin is sprake van een situatie als in voormeld arrest van 5 juni 1991 waarbij één bedrijfsmiddel in het kader van twee verschillende ondernemingen werd geëxploiteerd. Ook overigens leidt dit arrest niet tot de conclusie dat in het voorliggende geval zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een onderneming die voor gemene rekening en risico werd uitgeoefend.
4.3 In hetgeen [belanghebbende] met betrekking tot haar activiteiten heeft aangevoerd is onvoldoende grond gelegen voor de conclusie dat daarbij sprake is van diensten door tussenpersonen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder k, van de Wet OB.
4.4 Met genoemd artikel 11 van de Wet OB is uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 13, B, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn, op grond waarvan moeten worden vrijgesteld met verzekering en herverzekering samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten. In zijn arrest van 20 november 2003, zaak C-8/01 (Taksatorringen), LJN: AV3702, heeft het Hof van Justitie EG overwogen dat dit begrip ‘met verzekering samenhangende diensten’ betrekking heeft op dienstverrichtingen van beroepsmensen die zowel met de verzekeraar als met de verzekerde betrekkingen onderhouden. [Belanghebbende] voldoet in beginsel niet aan dit vereiste.
4.5 [Belanghebbende] heeft weliswaar erop gewezen dat ingevolge het arrest van het Hof van Justitie EG van 3 april 2008, C-124/07 (J.C.M. Beheer BV), LJN: BD3212, het voor de toepassing van de vrijstelling van voornoemd artikel 11 van de Wet OB niet van belang is dat een tussenpersoon rechtstreeks betrekkingen onderhoudt met zowel met de verzekeraar als met de verzekerde, maar [belanghebbende] kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een tussenpersoon als hier bedoeld worden aangemerkt. Uit het arrest, gelezen in samenhang met het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007 (LJN: AZ8040), volgt dat het bij de door de tussenpersoon verrichte handelingen dient te gaan om kenmerkende en essentiële werkzaamheden van een assurantiemakelaar en verzekeringsagent. Tot deze werkzaamheden behoren het sluiten van verzekeringovereenkomsten, behandelen van polismutaties, afgeven van verzekeringspolissen, verrekenen van provisies en verstrekken van informatie aan de verzekeringsmaatschappij en aan de polishouders. Vast staat dat [belanghebbende] in 2001 de hier van belang zijnde diensten niet heeft verricht.
4.6 Ook de verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie EG van 3 maart 2005, C-472/03 (Arthur Andersen), LJN: AV2708, kan [belanghebbende] niet baten. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat [belanghebbende] haar leden attent maakt op het mogelijke bestaan van een verzekeringsnoodzaak en hen voor het (laten) afsluiten van de gewenste verzekering verwijst naar de portal [D] op de internetsite van [C]. De naam van de portal duidt niet op een activiteit van [belanghebbende], maar is gekozen teneinde te bewerkstelligen dat de via de portal afgesloten verzekeringen voor de leden van [belanghebbende] resulteren in een korting op de verzekering en voor [belanghebbende] in de contractueel met [C] overeengekomen vergoeding. Van een verdere bemoeienis van [belanghebbende] met de via de [D] afgesloten verzekeringen is niet gebleken. Het is het bij [belanghebbende] aangesloten lid dat via de genoemde portal contact zoekt en zich als potentiële verzekeringnemer bij [C] aanmeldt. Onder deze omstandigheden – waarbij nog dient te worden opgemerkt dat, anders dan [belanghebbende] mogelijk meent, het binnen de portal genoemde informatienummer een telefoonnummer van [C] betreft, dat niet leidt tot en ook geen verband houdt met activiteiten van [belanghebbende] – kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat in het geval van [belanghebbende] sprake is van het zoeken van nieuwe klanten en hen in contact brengen met de verzekeraar, als bedoeld in evengenoemd arrest Arthur Andersen. De enkele verwijzing naar de internetsite van [C] is daartoe onvoldoende. Dat [belanghebbende] inspanningen verricht met het oog op de uiteindelijke totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten dient naar het oordeel van de rechtbank allereerst te worden bezien vanuit de doelstelling van [belanghebbende] de belangen van de bij haar aangesloten leden zo goed mogelijk te behartigen. Voorts dient in ogenschouw te worden genomen dat de ontplooide activiteiten ook een bedrijfseconomisch doel dienen: hoe groter immers de respons van de leden, des te hoger het bedrag dat [belanghebbende] ontvangt van [C].
4.7 Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag is vastgesteld, dient gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen het beroep ongegrond te worden verklaard.
(…)”

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

5.1. In hoger beroep houdt partijen, naast de in eerste aanleg bestaande geschilpunten, in het bijzonder het antwoord op de vraag verdeeld of de voor de omzetbelasting geldende overdrachtsregeling, te weten de speciale regeling voor de overgang van een algemeenheid van goederen, aan de naheffing in de weg staat, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.

5.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop de standpunten steunen, verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Conclusies van partijen

6.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. Na ter zitting over en weer te hebben gesproken over de toepassing van de overdrachtsregeling in dit concrete geval, heeft de Inspecteur, daarnaar gevraagd, uitdrukkelijk verklaard dat de naheffing in stand moet blijven omdat de transactie op 1 januari 1987 niet heeft te gelden als de overdracht van een onderneming. De Inspecteur heeft wat dat geschilpunt aangaat te kennen gegeven dat hij weliswaar met belanghebbende van mening is dat destijds sprake is geweest van de overgang of overdracht van een algemeenheid van goederen, te weten de exploitatie van assurantieportefeuilles, welke onderneming door [C] ook is voortgezet, doch dat hij veronderstelt dat aan de toepassing van de overdrachtsregeling in de weg staat dat de eigendom van de assurantieportefeuilles bij belanghebbende is gebleven. Het Hof volgt de Inspecteur niet in die veronderstelling. Voor de toepassing van de overdrachtsregeling is eigendom geen beslissende factor (vergelijk HvJ EU 10 november 2011, C-444/10 in de zaak Christel Schriever). Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat het voor de uitoefening van de in geding zijnde verzekeringsactiviteit noodzakelijk is dat [C] ook eigenaar is van de assurantieportefeuilles.

7.2. Voor dat geval staat tussen partijen vast, gelet op het ter zitting verhandelde, dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. De naheffingsaanslag kan niet in stand blijven. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling.

7.3. Dat voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierecht

8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt de kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op in totaal € 2.760, te weten € 483 (2 punten x € 161 x 1,5 (gewicht van de zaak)) plus € 2.277 ([2 punten x € 322 + 2 punten x € 437] x 1,5 (gewicht van de zaak)) wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar respectievelijk in beroep en in hoger beroep. Voor een hogere of andere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel aannemelijk gemaakt die het toekennen van een hogere vergoeding dan € 2.760, laat staan van een vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten rechtvaardigen.

8.2. Aan belanghebbende dient het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 288 alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 448 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:
– vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
– vernietigt de naheffingsaanslag;
– vernietigt de beschikking heffingsrente;
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.760; en
– gelast de Inspecteur de griffierechten van in totaal € 736 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 24 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan
partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
– de naam en het adres van de indiener;
– de dagtekening;
– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
– de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.