Procedurenummer: AWB 11/3372

Uitspraakdatum: 19 juni 2012

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], gevestigd te [plaats X],
belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Tilburg,
de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft in haar aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2009 verzocht om teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 200.613. De inspecteur heeft hierop bij beschikking van 22 mei 2010 een teruggave verleend van € 65.762.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 juni 2011 de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 24 juni 2011, ontvangen bij de rechtbank op 27 juni 2011, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2012 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [gemachtigde], vergezeld van de gemachtigde [gemachtigde] ( PriceWaterhouseCoopers Belastingadviseurs B.V. te Utrecht) en [gemachtigde] ([gemeente Y]) , en namens de inspecteur [gemachtigden].

1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
  
2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. De [gemeente Y] (hierna ook: de gemeente) heeft in de jaren 2007 en 2008 het [het pand] (hierna: het pand) in [plaats X] verbouwd tot een sociaal-cultureel centrum. De verbouwing omvatte een aanpassing van de bestaande bebouwing en een uitbreiding met een theaterzaal met bijbehorende voorzieningen. Het bestaande pand is verbouwd tot bibliotheek, nieuwe trouwzaal, nieuwe loketruimte, en diverse lokalen voor muziek-, dans- en teken- en schilderlessen. Daarnaast zijn er nog in beperkte mate kantoor- en archiefruimten in het bestaande pand aanwezig.
De nieuwbouw bestaat uit een theater, danszalen, kleedruimten, foyer en horecavoorzieningen. Oud- en nieuwbouw zijn met elkaar verbonden door een centrale hal/entree welke zich gedeeltelijk in de oudbouw en gedeeltelijk in de nieuwbouw bevindt.

2.2. Belanghebbende is ondernemer voor de heffing van omzetbelasting en huurt met ingang van 1 januari 2009 het verbouwde bestaande pand en de nieuwbouw van de gemeente. Belanghebbende en de gemeente hebben daartoe een overeenkomst gesloten die de gehele onroerende zaak (bestaand pand en nieuwbouw) omvat en hebben daarbij geopteerd voor belaste verhuur. Belanghebbende heeft in de huurovereenkomst verklaard dat zij het gehuurde gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat. De gemeente heeft op 29 december 2009 een factuur uitgereikt voor de op het jaar 2009 betrekking hebbende huur van € 1.000.000 plus € 190.000 omzetbelasting (totaal: € 1.190.000). Belanghebbende heeft de ter zake van de huur in rekening gebrachte omzetbelasting in haar aangifte van het vierde kwartaal 2009 als voorbelasting in aftrek gebracht.

2.3. Belanghebbende heeft in 2009 de verschillende ruimten in het pand voor de volgende doeleinden gebruikt:

1  Horecavoorzieningen  Verrichten van horeca-activiteiten
2  Bibliotheek  Verhuur aan Bibliotheek [plaats Y]
3  Theater  Tegen vergoeding verlenen van toegang tot voorstellingen
4  Theater (deels)  Terbeschikkingstelling tegen vergoeding aan gebruikers met wie geopteerd kan worden voor met omzetbelasting belaste verhuur
5  Theater (deels)  Terbeschikkingstelling tegen vergoeding aan gebruikers met wie niet geopteerd kan worden voor met omzetbelasting belaste verhuur
6  Trouwzaal  Terbeschikkingstelling aan gemeente
7  Kantoor,- archief- en
loketvoorzieningen  Terbeschikkingstelling aan gemeente
8  Geluidsdichte vertrekken  Terbeschikkingstelling aan muziekvereniging [muziekvereniging]
9  Diverse leslokalen  Terbeschikkingstelling aan [stichting amateurkunst] voor de amateurkunst

2.4. Tussen partijen staat vast dat de onder 1 tot en met 4 genoemde ruimten voor belaste doeleinden worden gebruikt. Partijen hebben afgesproken dat dit deel 41% van de totale oppervlakte van het pand betreft.

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een overzicht van de vierkante meters vloeroppervlakte. Daarbij is aangegeven het percentuele aandeel van de per gebruiker ter beschikking gestelde vierkante meters in het totale vloeroppervlak. Uit dit overzicht blijkt onder meer dat de gemeente 9,03% daarvan in gebruik heeft, dat 33,59% aan [Stichting amateurkunst] ([Stichting amateurkunst]) ter beschikking is gesteld en 3,38% aan Muziekvereniging [muziekvereniging] ([muziekvereniging]). Ter zitting is verder vast komen te staan dat de muziekinstrumenten en de lesmaterialen van deze huurders staan in de door hen gehuurde ruimten, soms in door de huurders aangeschafte af te sluiten kasten.

2.6. In de beheer- en exploitatieovereenkomsten welke belanghebbende heeft gesloten met de verschillende gebruikers wordt het gedeelte van het pand beschreven waarvan de gebruiker het uitsluitende gebruiksrecht verkrijgt. Daarnaast wordt steeds de volgende bijkomende dienstverlening overeengekomen (zie art. 2 beheer- en exploitatieovereenkomst):
– “reserveren en ter beschikking stellen van ruimte(n) aan de gebruiker
– inventariseren van leegstaande capaciteit middels een reserveringssysteem en het beschikbaar stellen aan derden
– organiseren van overlegstructuren om coördinatie en samenwerking binnen de vaste kern van gebruikers te bewerkstelligen
– bemensen van de receptie
– leveren van schoonmaakdiensten voor algemene ruimten en specifieke gebruikersruimte(n)
– levering van gas, water en elektriciteit
– verrichten van klein onderhoud met betrekking tot het interieur van het gebouw
– onderhoud van diverse gemeenschappelijke installaties binnen het gebouw
– afwikkeling van kosten met betrekking tot het gebruik van het gebouw
– leveren van een breed scala aan horecadiensten op een kwalitatief adequaat niveau tegen betaling
– leveren van audiovisuele middelen tegen vooraf overeengekomen vergoeding
– ticketservice bij voorstellingen en evenementen tegen betaling
– actief profileren van [het pand] als bruisend sociaal en cultureel hart van [plaats X]
– opzetten en actief onderhouden van een gezamenlijke website met doorlink naar websites van vaste gebruikers en v.v.
– uitgeven van een elektronische nieuwsbrief en andere uitingen om [het pand] als sociaal cultureel centrum te promoten
– ondersteuning bij het klaarzetten van tafels, stoelen
– het klaarzetten van de trouwzaal
– het coördineren en uitvoer van het calamiteitenplan inclusief BHV, EHBO en AED cursussen en of instructies
– het in beheer hebben van de alarmopvolging van het totale pand inclusief de aparte gebruikerszone, bibliotheek en burgerzaken.”

2.7. In artikel 5.3 van de beheer- en exploitatieovereenkomst is verder opgenomen:
“Gebruiker is verplicht de in gebruik genomen ruimte(n), alsmede de in de ruimte(n) aanwezige inboedel te beveiligen en genoegzaam te verzekeren tegen mogelijke schade door brand, inbraak, vernieling en/of overige beschadiging(en). (…)”

3. Geschil

3.1. In geschil is primair of belanghebbende recht heeft op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting (de voorbelasting) ter zake van de huur van het pand.
Subsidiair is in geschil of belanghebbende een beroep kan doen op toepassing van het besluit van 24 november 2000, nr. RTB200/2814, gewijzigd bij besluit van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M (hierna: Mededeling 40).

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van de teruggaaf op € 200.613. Het subsidiaire standpunt is niet nader cijfermatig onderbouwd.
De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ter zitting hebben partijen zich primair expliciet op het standpunt gesteld dat in deze procedure dient te worden uitgegaan van de verhuur van één onroerende zaak (bestaand pand en nieuwbouw) door de gemeente aan belanghebbende. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit standpunt niet te volgen.

4.2. Met betrekking tot het primaire geschilpunt heeft belanghebbende gesteld dat bij haar prestaties jegens de gebruikers van de onroerende zaak niet de verhuur daarvan voorop staat, maar dat er sprake is van een samenstel van belaste diensten. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat het (tegen vergoeding) ter beschikking stellen van ruimten in het pand, in combinatie met de in de art. 2 beheer- en exploitatieovereenkomst vermelde diensten (zie 2.6 hierboven) moet worden aangemerkt als een dienst, door partijen ook wel ‘verhuur plus’ genoemd, die niet is vrijgesteld van omzetbelasting.

4.3. Voor de heffing van omzetbelasting moet elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig worden beschouwd. Om de functionaliteit van het omzetbelastingstelsel niet aan te tasten, moet dienstverrichting, waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig worden gescheiden in deelprestaties. Van belang is daarbij de kenmerkende elementen van de betrokken handeling vast te stellen om te bepalen of de belastingplichtige aan de afnemer, beschouwd als een modale consument, één enkele of meer te onderscheiden hoofddiensten verleent. Met name is sprake van één dienst ingeval een of meer elementen moet(en) worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl een of meer andere elementen moet(en) worden beschouwd als een of meer bijkomende diensten die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer die voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (HvJ 25 februari 1999, C-349/46, Card Protection Plan).

4.4. Voor de beantwoording van de vraag of een prestatie moet worden gekwalificeerd als ‘verhuur van onroerend goed’ is met name van belang of de prestatie alleen bestaat uit passieve terbeschikkingstelling. De andere in samenhang daarmee verrichte prestaties kunnen van een zodanig belang zijn dat niet meer gezegd kan worden dat het totaal van de dienstverrichting is aan te merken als verhuur van een onroerende zaak (HvJ 18 november 2004, C-284/03, Temco Europe en 18 januari 2001, C-150/99, Stockholm Lindöpark).

4.5. Op grond van hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht en op grond van hetgeen overigens uit de stukken blijkt, is de rechtbank met inachtneming van hetgeen in 4.3 en 4.4 is overwogen van oordeel dat belanghebbende met het ter beschikking stellen van de ruimten één hoofdprestatie verricht met enkele bijkomende diensten, waarbij de hoofdprestatie moet worden aangemerkt als verhuur van onroerende zaken. De rechtbank acht aannemelijk dat het in ieder geval de gemeente, [muziekvereniging] en [Stichting amateurkunst] bij de terbeschikkingstelling in de eerste plaats en hoofdzakelijk te doen is om de exclusieve gebruiksmogelijkheid te krijgen van de door hen gewenste ruimten. Gelet op de in artikel 2 van de (standaard)beheer- en exploitatieovereenkomst genoemde diensten kan de prestatie weliswaar meer handelingen omvatten, maar deze handelingen zijn voor het overgrote deel zozeer verbonden met een normaal gebruik van de ter beschikking gestelde ruimten dat die naar het oordeel van de rechtbank in de verhuur van die ruimte zijn begrepen. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat het hier gaat om een standaardovereenkomst, waarin voor alle gebruikers van het pand dezelfde in artikel 2 van die overeenkomst opgesomde diensten zijn opgenomen, ook al worden die feitelijk niet verricht. De omstandigheid dat gebruikers van de het pand gebruik kunnen maken van horecadiensten elders in het gebouw doet aan het vorenoverwogene niet af. Dat kan de verhuur aantrekkelijker maken, maar verandert het karakter van de dienst niet. Aan het vorenstaande doet evenmin af dat belanghebbende, met toestemming van de vaste huurder, een ruimte incidenteel aan een derde ter beschikking kan stellen.

4.6. Voor het geval dat de gehele onroerende zaak niet voldoet aan de voorwaarden voor belaste verhuur, heeft belanghebbende ter zitting gesteld dat niet uitgegaan dient te worden van één pand, maar van twee panden, te weten het bestaande pand en de nieuwbouw. Naar het oordeel van de rechtbank dient in een geval als het onderhavige bij de beoordeling van de vraag of terecht is gekozen voor belaste verhuur te worden uitgegaan van het verhuurde object waarvoor de keuze is gemaakt. Dat is hier het gehele pand. Gesteld noch gebleken is dat dit pand als zodanig geen onderwerp van een verhuurovereenkomst kan zijn. Nu de keuze voor belaste verhuur in de tussen de gemeente en belanghebbende gesloten overeenkomst niet is beperkt tot een bepaald gedeelte of bepaalde gedeelten van het verhuurde object, kan de stelling van belanghebbende niet tot een ander resultaat leiden dan hiervoor is aangegeven.

4.7. Overigens merkt de rechtbank op dat belanghebbende haar stelling ter zitting niet cijfermatig heeft onderbouwd. Zij heeft daarmee tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat die stelling, indien juist, ertoe leidt dat voor althans één van de gedeelten van het verhuurde object is voldaan aan de voorwaarden voor belaste verhuur.

4.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat in elk geval de terbeschikkingstelling van ruimten aan de gemeente, [muziekvereniging] en [stichting amateurkunst] zijn aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak. Een beroep op Mededeling 40 kan belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank niet baten, nu belanghebbende met de gemeente, [muziekvereniging] en [Stichting amateurkunst] voor de terbeschikkingstelling van de ruimten langlopende overeenkomsten is aangegaan.

4.9. Uitgaande van het onder 4.4 tot en met 4.8 overwogene is tussen partijen niet in geschil dat niet kan worden gekozen voor een belaste verhuur van de ruimten die zijn verhuurd aan de gemeente, [muziekvereniging] en [stichting amateurkunst]. Dat heeft tot gevolg dat belanghebbende ten minste 46% van de onroerende zaak niet gebruikt voor doeleinden die tot aftrek van voorbelasting leiden. Derhalve is in de huurovereenkomst tussen gemeente en belanghebbende ten onrechte gekozen voor belaste verhuur. Dit betekent dat belanghebbende de haar door de gemeente in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. Reeds om die reden is de teruggaaf niet tot een te laag bedrag verleend. De overige geschilpunten behoeven derhalve geen behandeling meer. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 19 juni 2012 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W. Brouwer en mr. D.B. Bijl , rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

De griffier,  De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 juni 2012

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.