Strijkgeld en BTW

zaaknummers: AWB 10/6527 en AWB 10/7183

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2012 in de zaak tussen

[X], wonende te [Z], eiser
(gemachtigde: [A]),

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser over de tijdvakken 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 (AWB 10/6527) en 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 (AWB 10/7183) naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd (aanslagnummers [a] respectievelijk [b]) tot te betalen bedragen van € 14.197 en € 96.744. Tegelijkertijd is bij beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht tot bedragen van respectievelijk € 3.199 en € 17.465.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 27 augustus 2010 respectievelijk 17 september 2010 de naheffingsaanslagen gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2011 te ‘s-Gravenhage.
Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door [A] en
[B]. Namens verweerder is verschenen [C].

Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.

Overwegingen

Feiten
1. Eiser drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De bedrijfsactiviteiten van de onderneming bestaan uit handel in onroerend goed, projectontwikkeling en koop/verkoop van bedrijven. De handel in onroerend goed vindt veelal plaats op openbare veilingen.

2. Verweerder heeft bij eiser een deelonderzoek uitgevoerd. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting van 2003 tot en met 2006. De bevindingen van dit deelonderzoek zijn neergelegd in een rapport van 10 november 2009 (hierna: het rapport), waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. In het rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“2.2 Bedrijfsactiviteiten

De bedrijfsactiviteiten omvatten de handel in onroerende zaken welke veelal verkregen worden middels aankopen op openbare (executie)veilingen. [Eiser] is in de controleperiode landelijk actief. Met een aantal collega handelaren bezoekt hij deze veilingen waarbij gezamenlijk wordt opgetrokken.
[Eiser] houdt een lijst bij waarop staat wanneer waar een openbare verkoop is. Deze lijst verspreidt hij onder de collega handelaren. Een aantal handelaren betaalt aan hem daarvoor een vergoeding.

Het streven is om een op een openbare veiling aangeboden pand zo laag mogelijk te verkrijgen middels inzet/afslag. Regelmatig is door [eiser] een pand ingezet. Hij ontvangt daarvoor een vergoeding genaamd inzetgeld. In het vakjargon zijn er meerdere benamingen: plokgeld, trekgeld of strijkgeld. De handelaar die het pand inzet krijgt het inzetgeld. Dit deelt hij met de collega-handelaren die op de veiling aanwezig zijn en niet tegenbieden. Het komt voor dat een inzetgeld van bijvoorbeeld € 600 wordt verdeeld onder 30 handelaren. Nadat een openbare veiling is beëindigd wordt een door inzet/afslag verkregen pand een tweede keer ‘verhandeld’ tussen de handelaren welke werkelijk geïnteresseerd zijn in het pand. Degene binnen de groep die het hoogste bod uitbrengt, verkrijgt uiteindelijk het pand. Het verschil tussen de prijs uit de openbare veiling (= eerste veiling) en die van de officieuze (= tweede veiling) wordt verdeeld onder de collegahandelaren die mee hebben gedaan met de tweede veiling. Deze vergoeding heeft in het vakjargon de benaming uitkoop.
(. . .)

5 Omzetbelasting

Verschuldigdheid van omzetbelasting over inzetgelden.

[Eiser] is voor zijn activiteiten als vastgoedhandelaar ondernemer in de zin van de wet op de omzetbelasting 1968. De ontvangsten van inzetgelden vormen belaste baten voor de omzetbelasting. In de controleperiode (2003 tot en met 2006) heeft hij deze niet aangegeven.

Verschuldigdheid van omzetbelasting over uitkoopsommen.
(. . .)
De prestatie die ten grondslag ligt aan de uitkoopsom bestaat uit twee elementen. Enerzijds typeert de dienst als het afzien van het meebieden op de officiële veiling. Dit kwalificeert als een verplichting om een daad na te laten, wat in art. 25, 1,b van de BTW-richtlijn 2006 als een dienst wordt aangemerkt. Anderzijds bestaat de dienstverrichting uit het mede organiseren van de markt door daar aan deel te nemen en te bieden. Dus het dienen van de belangen van de andere deelnemers aan de veiling, zoals de Hoge Raad dat verwoord in het arrest van 5 maart 1980, nr. 19.608, BNB 1980/169. De uitkoopsommen zijn hierdoor belast met omzetbelasting.

Voor degene die de koopsommen (inclusief omzetbelasting) betaalt, bestaat geen recht op aftrek van de omzetbelasting, de uitkoopsom is immers betaald in verband met de onderliggende vrijgestelde prestatie, namelijk de handel in onroerende zaken.

De volgende correcties omzetbelasting stel ik voor:

(…)”

3. Gelet op de bevindingen uit het rapport zijn de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd.

Geschil
4. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek is daarbij enerzijds in geschil of er een rechtstreeks verband bestaat tussen de ontvangen strijkgelden en de door eiser verrichte prestaties en anderzijds of eiser omzetbelasting verschuldigd is over het deel van het strijkgeld dat hij aan anderen heeft doorbetaald. Voorts is in geschil of de door eiser ontvangen uitkoopsommen vergoedingen zijn voor een belaste prestatie.

5. Partijen zijn het er over eens dat de naheffingsaanslagen uit vijf componenten bestaan.
De componenten 1 tot en met 3 zien op het strijkgeld dat een hoogste bieder bij een veiling bij opbod ontvangt.
Component 1.
Eiser is bij een veiling bij opbod de hoogste bieder. Er zijn meerdere (hierna: x) bieders. Eiser ontvangt via de veilingnotaris het strijkgeld en betaalt vervolgens conform afspraak met de collega-bieders, onder inhouding van het aan hemzelf toekomende 1/xde deel, x-1/xde deel door aan de verschillende collega-bieders, derhalve aan ieder 1/xde deel. In dergelijke gevallen zijn de strijkgelden voor het geheel, en wel in totaal tot een bedrag van
€ 113.084,95, bij eiser in de naheffingen betrokken. Volgens verweerder is eiser over dit volledige bedrag omzetbelasting verschuldigd en niet slechts over het verschil tussen ontvangen strijkgelden (€ 113.084,95) en weer doorbetaalde strijkgelden (€ 100.357,57). Eiser stelt zich op het standpunt dat slechts over het saldo van € 12.777,38 omzetbelasting verschuldigd is.
Component 2.
Een ander dan eiser is bij een veiling bij opbod de hoogste bieder en ontvangt het strijkgeld van de veilingnotaris. Deze collega-bieder verstrekt conform afspraak onder inhouding van zijn eigen deel, x-1/xde deel van het strijkgeld aan eiser. Eiser houdt vervolgens zijn eigen deel in en betaalt aan de overige x-2 collega-bieders ieder 1/xde deel. In dergelijke gevallen zijn de inkomsten bij eiser voor x-1/xde deel van het totale strijkgeld, ofwel tot een bedrag van in totaal € 127.784,53, in de naheffingen betrokken. Verweerder stelt zich nader op het standpunt dat niet over het bedrag van € 127.784,53 nageheven dient te worden, maar over het saldo van ontvangen en doorbetaalde bedragen, zijnde € 2.630,63. Volgens verweerder is met betrekking tot dit bedrag sprake van een belaste vergoeding voor administratieve dienstverlening. De vrijstelling als bedoeld in bijvoorbeeld artikel 11, eerste lid, letter j, ten 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is niet van toepassing. Eiser is van mening dat sprake is verdeling van winst, danwel van vrijgestelde diensten.
Component 3.
Een ander dan eiser is op een veiling bij opbod de hoogste bieder en ontvangt het strijkgeld van de veilingnotaris. Eiser ontvangt conform afspraak tussen de bieders van deze collega-bieder 1/xde deel van het strijkgeld. In dergelijke gevallen zijn de strijkgelden voor 1/xde deel bij eiser in de naheffing betrokken. Dit betreft een bedrag van in totaal € 68.872,90. Verweerder stelt zich nader op het standpunt dat op basis van redelijkheid heffing over dit bedrag achterwege dient te blijven.

De componenten 4 en 5 zien op het geval dat buiten de veiling om een aantal gegadigden (kennelijk collega-bieders) in een (officieuze) tweede ronde een bod uitbrengen. Als het hoogste bod uitstijgt boven de gerealiseerde veilingprijs, betaalt de hoogste bieder een uitkoopsom aan de andere bieders, die de uitkoopsommen onderling verdelen.
Component 4.
Eiser ontvangt 1/xde deel van een uitkoopsom van de hoogste bieder dat hij zelf behoudt. Eiser heeft uit dien hoofde in totaal een bedrag van in totaal € 114.135,07 ontvangen. Dit bedrag is geheel in de naheffingen betrokken.
Component 5. Eiser ontvangt het totaal van de uitkoopsommen van de hoogste bieder. Vervolgens betaalt hij onder inhouding van 1/xde deel dat aan hemzelf toekomt, de resterende x-1/xde door aan ieder van de collega-bieders. Het totaal van de uitkoopsommen, is bij eiser in de naheffing betrokken. Het betreft een bedrag van € 372.538 –/
€ 114.135,07. De inspecteur stelt zich nader op het standpunt dat over een bedrag van
€ 392.450,79 –/ € 114.135,07 omzetbelasting verschuldigd is. Aangezien ter zake van component 3 heffing achterwege kan blijven kan voor het verschil compensatie plaatsvinden.
Eiser stelt zich op het standpunt dat slechts sprake is van voor derden ontvangen bedragen die vervolgens ook aan die derden zijn betaald, zodat heffing achterwege dient te blijven.

6. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslagen overeenkomstig de berekeningen bij zijn brief van 29 december 2011.

7. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslagen tot te betalen bedragen van € 8.538 (tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003) en € 72.607 (tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006).

Beoordeling van het geschil
8. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in zijn brief van 28 november 2011 het standpunt heeft ingenomen dat een verwerping van de administratie van eiser niet aan de orde is geweest en dat de door eiser overgelegde cijfers in beginsel als uitgangspunt kunnen dienen. De rechtbank zal daarom van de door eiser overgelegde cijfers uitgaan, rekening houdend met de opmerkingen die verweerder heeft gemaakt in de brief met betrekking tot met name component 5. De hierna vermelde bedragen zijn de totaalbedragen van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen.

9. Met betrekking tot component 1. Ingevolge artikel 8, eerste en tweede lid, van de Wet wordt de belasting berekend over de vergoeding en is de vergoeding het totale bedrag dat ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht. Uit de verklaring van eiser dat het volgens de veilingvoorwaarden niet mogelijk is namens meerdere personen een bod uit te brengen volgt al dat ten aanzien van trekgelden een rechtsbetrekking bestaat tussen de veiling en de hoogste bieder, en niet tussen de veiling en de groep van personen die met elkaar heeft afgesproken het trekgeld onderling te verdelen. In het geval dat eiser de hoogste bieder is, is hij degene die jegens de veiling een prestatie heeft verricht. Derhalve is eiser omzetbelasting verschuldigd over het volledige trekgeld. Dat eiser een deel van het trekgeld aan collega-bieders doorbetaalt doet hieraan niet af. Het vorenstaande brengt mee dat het volledige bedrag van € 113.084,95 dat eiser als hoogste bieder aan strijkgelden heeft ontvangen, terecht in de naheffing is betrokken.

10. Ten aanzien van component 2 heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat eiser omzetbelasting verschuldigd is over het aan hem toekomende deel, omdat naar hij stelt sprake is van administratieve dienstverlening. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het op de weg van verweerder aannemelijk te maken dat het in dit kader aan eiser toekomende bedrag de vergoeding voor een prestatie behelst. De rechtbank overweegt daartoe in de eerste plaats dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bieders zijn overeengekomen dat eiser voor de verdeling en doorbetaling van de trekgelden een vergoeding krijgt. In de tweede plaats is het deel dat aan eiser toekomt gelijk aan de onderscheiden delen die aan andere bieders worden uitbetaald. Daaruit leidt de rechtbank af dat het hier gaat om eisers aandeel in het te verdelen trekgeld en niet om een vergoeding voor de werkzaamheden die samenhangen met het verdelen van de gelden. Nu de rechtbank het aan eiser toekomende bedrag aanmerkt als zijn aandeel in het trekgeld, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat onder die omstandigheid sprake is van de vergoeding voor een prestatie. Derhalve is ten onrechte een bedrag van € 127.784 in de naheffing betrokken.

11. Ten aanzien van component 3 heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat op basis van redelijkheid naheffing hier achterwege dient te blijven. Overeenkomstig het hiervoor onder 10 overwogene, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van een vergoeding voor prestaties. Gelet hierop volgt de rechtbank verweerder in zijn nadere standpunt dat naheffing over een bedrag van € 68.872 achterwege dient te blijven.

12. Met betrekking tot component 4. Naar de mening van eiser is het feit dat het na het afmijnen voor de gegadigden twee kanten op kan gaan, afhankelijk van de winstverwachting die de collega-bieders hebben bij de uiteindelijke verkoop aan derden, juist bij uitstek een teken dat het om een winst- c.q. verliesneming gaat. De rechtbank volgt deze stelling niet. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de uitkoopsom een vergoeding vormt voor het afzien van een verdere aanspraak op de onroerende zaak. Dit afzien dient aangemerkt te worden als een dienst jegens de uiteindelijke koper en deze dienst vormt een belaste prestatie voor de omzetbelasting. Het vorenstaande brengt mee dat het bedrag van
€ 114.135,07 terecht in de naheffing is betrokken.

13. Met betrekking tot component 5. Verweerder betwist niet dat eiser bedragen ter zake van uitkoopsommen heeft ontvangen ter doorbetaling, doch voert met betrekking tot de doorbetaling aan dat aan de hand van de door eiser overgelegde stukken niet is vast te stellen of de ontvanger van de doorbetaalde bedragen als directe of als indirecte deelnemer in de uitkoopfase recht daarop heeft. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat zulks niet is vast te stellen. De rechtbank overweegt dat, anders dan bij component 1, eiser met betrekking tot de uitkoopsommen niet als formeel gerechtigde kan worden aangemerkt. Zowel de ontvangst als de doorbetaling van de uitkoopsommen vinden plaats in de informele sfeer. Gelet hierop heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank aan de hand van de overgelegde stukken aannemelijk gemaakt dat hij een bedrag van € 278.315,72 heeft ontvangen namens, en vervolgens heeft doorbetaald aan, derden en daarbij slechts als tussenpersoon of “doorgeefluik” heeft gefungeerd. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat een bedrag van € 280.855 buiten de naheffing dient te blijven.

14. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Het onder 9 tot en met 13 overwogene heeft cijfermatig tot gevolg dat over het tijdvak
1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 de naheffing dient te zien op de volgende bedragen: € 10.131 (component 1) en € 30.292 (component 4), dus 19/119de van € 40.423
= € 6.454 bedraagt. Over het tijdvak1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 dient de naheffing te zien op de volgende bedragen: € 102.953 (component 1) en € 83.843 (component 4), dus 19/119de van € 186.796 = € 29.824 bedraagt. De naheffingsaanslagen dienen dienovereenkomstig te worden verminderd.

Proceskosten
15. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.093 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor nadere schriftelijke uiteenzetting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:
– verklaart de beroepen gegrond;
– vernietigt de uitspraken op bezwaar;
– vermindert de belastingaanslagen tot te betalen bedragen van € 6.454 (tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003) en van € 29.824 (tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006) en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
– veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.093, te betalen aan eiser;
– draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 596 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. van Rij, voorzitter, en mr. K.M. Braun en mr. M.M. de Werd, leden, in aanwezigheid van F.J. Crabbendam, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.