zaaknummer gerechtshof 200.083.776/01

arrest van de derde kamer van 5 juni 2012

in de zaak van

[appellant],
wonende te [woonplaats],
eiseres in de procedure tot herroeping,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. C. Hofmans,

tegen:

De Ontvanger van de Belastingdienst Rivierenland,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in de procedure tot herroeping,
hierna: de Ontvanger,
advocaat: mr. W.I. Wisman.

1.  Het verloop van de procedure tot herroeping.

1.1  [appellant] heeft bij exploot van 15 februari 2011 de Ontvanger voor het hof gedagvaard en – onder overlegging van producties – gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het arrest van 13 september 2005 (onder nummer 2003/690 tussen partijen gewezen) zal herroepen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 januari 2003 en
7 mei 2003 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Ontvanger zal afwijzen althans niet ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van alle instanties. [appellant] heeft in dat verband bewijs aangeboden.

1.2  Bij conclusie van antwoord inzake de eis tot herroeping heeft de Ontvanger de vorderingen bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis c.q. arrest.

1.3  [appellant] heeft gerepliceerd. De Ontvanger heeft gedupliceerd. De Ontvanger heeft daarbij één productie in het geding gebracht.

1.4  Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.  De procedure die heeft geleid tot het arrest van 13 september 2005

2.1  De procedure die heeft geleid tot het arrest van 13 september 2005 betrof de aansprakelijkstelling door de Ontvanger van [appellant] voor naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting, opgelegd over de jaren 1998 en 1999 ten bedrage van
€ 91.738,02 vermeerderd met invorderingsrente (hierna ook te noemen: de aansprakelijkheidsprocedure). Deze naheffingsaanslagen waren opgelegd aan de vennootschap onder firma V.O.F. Totaal Transport Service (hierna: de VOF) waarvan [appellant] in de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 1999 één van de vennoten (naast E.T.M. van Hulst) is geweest. Het hof heeft geoordeeld dat [appellant] voor deze belastingschulden van de VOF jegens de Ontvanger aansprakelijk is.

2.2  [appellant] vordert thans herroeping van het arrest van 13 september 2005.

3.  De beoordeling van de vordering tot herroeping

3.1   Volgens artikel 383 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet het rechtsmiddel van herroeping worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden en vangt de termijn niet aan dan nadat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Tegen het arrest van het hof van
13 september 2005 is geen cassatieberoep ingesteld zodat dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Verder heeft [appellant] omweersproken gesteld dat zij eerst op 15 november 2010, zo begrijpt het hof de stelling van [appellant] op dit punt, op de hoogte is geraakt van het bedrog/achterhouden van stukken door de Ontvanger. [appellant] heeft in dit verband immers gesteld dat aan haar echtgenoot eerst op 15 november 2010 openheid van zaken is verschaft over het “gebeuren met de VOF en de BV’s in deze zaak”. Dit betekent dat de dagvaarding tot herroeping van 15 februari 2011 op tijd is uitgebracht, zodat [appellant] ontvankelijk is in haar vordering tot herroeping.

3.2  [appellant] heeft aan haar vordering tot herroeping in de kern genomen ten grondslag gelegd dat de Ontvanger op de hoogte was, dan wel op de hoogte had moeten zijn van het feit dat de VOF, anders dan waarvan het hof bij de beoordeling van de procedure in hoger beroep was uitgegaan, niet per 1 juli 1999 was opgegaan in de besloten vennootschap T.T.S. Holding B.V (hierna: de BV) en dat de debiteuren (waarop de Ontvanger beslag heeft gelegd om belastingschulden van de BV te voldoen) aan de VOF (en zo begrijpt het hof dus niet aan de BV) toebehoorden. Indien deze waren aangewend voor voldoening van de aan de VOF opgelegde naheffingsaanslagen, had de VOF daarmee ruimschoots hebben kunnen voldoen aan haar belastingschuld en zou er geen sprake zijn geweest van een aansprakelijkheidsprocedure tegen [appellant] als vennoot. Onjuist is volgens [appellant] daarom het oordeel van het hof dat de VOF per 1 juli 1999 door voormelde BV is voortgezet. De Ontvanger heeft, aldus [appellant], zowel de rechtbank als het hof hierdoor op het verkeerde been gezet, met als gevolg dat het arrest van 13 september 2005 tot stand is gekomen door bedrog en/of doordat de Ontvanger stukken van beslissende aard heeft achtergehouden. Hiertoe voert [appellant] (als reeds vermeld) onder meer aan dat in een gesprek dat op 15 november 2010 heeft plaatsgevonden tussen de echtgenoot van [appellant], de heer [X], en de heer [Y], de voormalige boekhouder van de VOF, laatstgenoemde aan de heer [X] “openheid van zaken heeft gegeven over het gebeuren met de VOF en de BV’s in deze zaak”. Tevens heeft de heer [Y] [appellant], althans de heer [X], in het bezit gesteld van “enkele van belang zijnde stukken”.

3.3  De Ontvanger heeft het door [appellant] gestelde bedrog respectievelijk het achterhouden van stukken van beslissende aard gemotiveerd van de hand gewezen.

3.4  Hierover oordeelt het hof als volgt.
Volgens artikel 382 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan een arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij worden herroepen, indien:
a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd;
b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het arrest is erkend, of bij gewijsde is vastgesteld, of
c. de partij na het arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

3.5  Aan de orde is de vraag of er sprake is van bedrog door de Ontvanger en/of het achterhouden door de Ontvanger van stukken van beslissende aard zoals door [appellant] is gesteld en zo ja, of dit hof, indien het hiermee bekend was geweest, in de zaak van [appellant] tegen de Ontvanger de vonnissen van de rechtbank van 15 januari 2003 en 7 mei 2003 (bij arrest van 13 september 2005) niet zou hebben bekrachtigd.

3.6  [appellant] heeft naar het oordeel van het hof, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger, onvoldoende concreet onderbouwd waarom en op basis van welke gegevens de Ontvanger op de hoogte was dan wel had moeten zijn van de omstandigheid dat de VOF niet (per 1 juli 1999) was overgegaan in de BV.
In de eerste plaats valt niet goed in te zien hoe [appellant] als vennoot van de VOF zelf niet wist dan wel had kunnen weten of de VOF was ingebracht in de BV (vgl. HR 15 februari 2008, NJ 2008,112). Reeds daarop strandt het beroep op bedrog. [appellant] heeft verder niet (voldoende) duidelijk gemaakt welke stukken van beslissende aard door toedoen van de Ontvanger zijn achtergehouden. Volgens [appellant] zouden deze stukken, als aangeduid in 3.2, door [Y], de (voormalig) administrateur van de VOF, aan [appellant] dan wel aan haar echtgenoot ter beschikking zijn gesteld. Hoe de Ontvanger van deze stukken (waarvan de inhoud behoudens het voorgaande niet nader is geconcretiseerd) op de hoogte had kunnen of behoren te zijn, alsmede waaruit zou blijken dat de Ontvanger deze stukken zou hebben achtergehouden, heeft [appellant] nagelaten aan te geven. Nu [appellant] kennelijk over de bewuste stukken beschikt, had zij deze dienen over te leggen. Dit mocht temeer van haar worden verwacht, nu in de aansprakelijkheidsprocedure zowel door de Ontvanger als door haarzelf stukken zijn ingebracht (naar welke stukken de Ontvanger in randnummer 4.21 bij conclusie van antwoord heeft verwezen) die naar de opvatting van de Ontvanger duiden op een (geruisloze) overgang van de activa en passiva van de VOF op de BV. Bovendien mocht een concrete onderbouwing van haar gevergd worden nu [appellant] zich aanvankelijk zelf op het standpunt stelde dat er sprake was van een overgang van de VOF naar de BV en van welke overgang ook het hof is uitgegaan, terwijl [appellant] in deze herroepingsprocedure een tegengesteld standpunt inneemt.

3.7  Het beroep van [appellant] op een rapport van de Belastingdienst van 2 oktober 2000 waarin zou zijn gesteld dat van geruisloze inbreng van de VOF in de BV geen sprake is, kan haar evenmin baten. Het conceptrapport is immers achterhaald door een definitief rapport. In dit definitieve rapport van 3 juli 2001, dat eveneens in de aansprakelijkheidsprocedure naar voren is gebracht als productie 4 bij conclusie van repliek in deze procedure, staat in 3.1 onder “Rechtsvorm onderneming” het volgende vermeld: “ De onderneming werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (…). De onderneming wordt vanaf 1 juli 1999 gedreven in de vorm van een BV; T.T.S. Uitzendburo BV.” [appellant] geeft niet aan waarom deze passage in het rapport onjuist zou zijn, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat.

3.8  [appellant] stelt zich verder op het standpunt dat de Ontvanger zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog dan wel het achterhouden van stukken doordat de notaris die zich bezighield met de oprichting van de BV’s en/of de inbreng van de VOF in de BV, notaris [notaris] verklaart, ondanks een verzoek daartoe, geen getekende voorverklaringen van toekomstige aandeelhouders van de BV te hebben ontvangen, terwijl hij wel getekende voorverklaringen aan de basis legt voor de op te richten BV’s. [appellant] laat na (gemotiveerd) aan te geven welke rol de Ontvanger hierin heeft gespeeld en op basis waarvan de Ontvanger van bedrog kan worden beticht dan wel van het achterhouden van stukken.

3.9  Weliswaar voert [appellant] aan dat zij in de aansprakelijkheidsprocedure heeft erkend dat de vorderingen waarop de Ontvanger beslag had gelegd zijn ontstaan na ontbinding van de VOF en dus “echte” vorderingen van de BV zijn, maar dat op grond van de huidige stand van zaken (waarbij zij de inbreng ontkent) deze erkenning moet worden teruggedraaid. Nu de VOF niet was ontbonden, hadden de door [appellant] bedoelde facturen (zoals aangeduid in randnummers 2.20 en 2.34 tot en met 2.36) betrekking op de VOF en niet op de BV, zo begrijpt het hof [appellant]. Volgens [appellant] heeft de Ontvanger bewust informatie achtergehouden; de Ontvanger had in de aansprakelijkheidsprocedure moeten inbrengen dat de facturen niet van de BV maar van de VOF afkomstig waren, nu de Ontvanger wist althans behoorde te weten dat er van inbreng van de VOF in de BV geen sprake was.
Zoals hierboven reeds overwogen heeft [appellant] niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd, waarom en op basis van welke gegevens de Ontvanger op de hoogte was dan wel had moeten zijn van de omstandigheid dat de VOF niet (per 1 juli 1999) was overgegaan in de B.V, zodat ook dit betoog van [appellant] ten aanzien van voornoemde facturen wordt verworpen.

3.10  Nu [appellant] gelet op het vorenoverwogene niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal aan bewijslevering niet worden toegekomen.

Slotsom

De vordering tot herroeping zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van deze herroepingsprocedure.

5.  De beslissing

Het hof, rechtdoende op de vordering tot herroeping:

wijst de vordering tot herroeping van de vordering af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure tot herroeping, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger bepaald op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.