Sector belasting
nummer BK-11/00205

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 15 juni 2012

in het geding tussen:

[X] te [Z], belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 maart 2011, nummer AWB 09/881 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en beschikkingen.

Naheffingsaanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 juni 2006 tot en met 24 april 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 87.681 opgelegd. Tegelijk is bij beschikking een boete opgelegd van € 43.840 en is bij beschikking heffingsrente berekend van € 4.250.

1.2. Bij uitspraken op het door belanghebbende tegen de naheffing, de boete en de heffingsrente gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 145 is geheven.

1.4. De rechtbank heeft het beroep voor zover het ziet op de boete gegrond verklaard, de daarop betrekking hebbende uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld de kosten van het beroep ten bedrage van € 301,88 aan belanghebbende te voldoen en de Inspecteur gelast het griffierecht van € 145 aan belanghebbende te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 227 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank op het punt van de boete (zie ook 6.4). Belanghebbende heeft gereageerd op het incidenteel hoger beroep.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 mei 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. De Inspecteur is verschenen. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. Bij brief van 3 mei 2012 heeft de gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat belanghebbende noch hij ter zitting verschijnt. Om uitstel van de mondelinge behandeling is niet verzocht.

2.4. Ter zitting zijn tevens behandeld de twee zaken met de kenmerken BK-11/00206 en BK-11/00207. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk te achten, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende drijft onder de naam [A] in de vorm van een eenmanszaak een ambulante handel in CD’s en DVD’s, sieraden, portefeuilles en andere partijgoederen. De handel heeft plaats op diverse (week)markten in Nederland. Voor zijn handelsactiviteiten is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.

3.2. In het naheffingstijdvak zijn aan belanghebbende voor € 407.079 (in 2006 voor € 81.379 en in 2007 voor € 325.700) grote partijen blanco CD’s en DVD’s geleverd door en afkomstig van in België gevestigde leveranciers. Deze als intracommunautaire leveringen/verwervingen aan te merken transacties heeft belanghebbende niet in zijn administratie verwerkt en heeft hij evenmin in de periodieke aangiften voor de omzetbelasting opgenomen.

3.3. De blanco CD’s en DVD’s heeft belanghebbende in het naheffingstijdvak verhandeld en in Nederland tegen betaling geleverd aan diverse afnemers. Dienaangaande is in rechte vastgesteld – het desbetreffende rechterlijke vonnis van 28 september 2011, nummer 377513/HA ZA 10-3620, behoort in afschrift tot de gedingstukken – dat belanghebbende onder meer ter zake van die leveringen thuiskopievergoedingen is verschuldigd ter grootte van € 949.820,34 en van € 3.823,20.

Oordeel van de rechtbank

4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

”(…)
4.1 Eerst in de beroepsfase heeft [belanghebbende] erkend dat hij in het onderwerpelijke tijdvak intracommunautaire verwervingen heeft verricht voor in totaal een bedrag van € 475.693 ter zake van van Belgische leveranciers afkomstige goederen en dat hij die verwervingen en vervolgens de leveringen van die goederen niet in zijn administratie heeft verantwoord en daarvan geen aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan. Nu [belanghebbende] heeft gesteld dat hij de onderwerpelijke goederen intracommunautair aan afnemers in Duitsland heeft geleverd, staat de rechtbank voor de vraag of op die leveringen het tarief van nihil als vermeld in de bij de wet behorende Tabel II, post a6 van toepassing is.
4.2 Op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de wet juncto Tabel II, post a6, is het tarief van nihil van toepassing indien de desbetreffende goederen naar een andere lidstaat zijn vervoerd en de goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwervingen van die goederen.
4.3 In artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 is bepaald dat de toepassing van het tarief van nihil voor leveringen (…) genoemd in de bij de wet behorende tabel II slechts geldt indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Gelet hierop ligt het op de weg van [belanghebbende] om aan de hand van boeken en bescheiden aan te tonen dat de onderwerpelijke goederen in verband met intracommunautaire leveringen naar Duitsland zijn vervoerd.
4.4 Ten bewijze daarvan heeft [belanghebbende] de navolgende stukken overgelegd: zeventien kopieën van facturen gericht aan de door hem gestelde Duitse afnemers, dertien kopieën van (CMR-)vrachtbrieven met daarop vermeld als ontvangers van de goederen de door [belanghebbende] gestelde afnemers en verklaringen van die gestelde afnemers. Deze verklaringen luiden:
„BESCHEINIGUNG
Ich, (…) Geschäftsführer (…) mit Sitz in (…), bescheinige hiermit folgendes:
in 2006 wurden 1.944 Stück Leer-CD und DVD zu einem Gesamtbetrag von netto € 22.086,00 angekauft. Der Gesamtbetrag wurde in bar entrichtet.
in 2007 wurden 21.742 Stück Leer-CD und DVD zu einem Gesamtbetrag von netto € 236.495,00 angekauft. Der Gesamtbetrag wurde in bar entrichtet.
Ich bestätige hiermit, dass alle Angaben der Wahrheit entsprechen.“
en
„Bescheinigung
Hiermit bescheinige ich, (…), in meiner Eigenschaft als Geschäftsführer der (…) folgendes:
in 2006 wurden von mir 5.784 Stück leere CDs und DVDs zu einem Gesamtbetrag von € 58.182 bezogen.
in 2007 wurden von mir 19.166 Stück leere CDs und DVDs zu einem Gesamtbetrag von € 177.013 bezogen.
Alle von mir gemachten Angaben entsprechen der Wahrheit.“
4.5 Aangaande de vraag of [belanghebbende] met de door hem overgelegde stukken heeft aangetoond dat de onderwerpelijke goederen naar Duitsland zijn vervoerd, overweegt de rechtbank het volgende. Indien een betrokken belastingplichtige boeken en bescheiden overlegt die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief alsmede uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, dient te worden onderzocht of de in de desbetreffende documenten voorkomende gegevens naar hun aard geschikt zijn om het evenbedoelde vervoer van de in geding zijnde goederen aan te tonen. Indien dit het geval is en de documenten zelf geen gebreken vertonen, kan het te verlangen bewijs geleverd worden geacht (vergelijk onder meer HR 16 mei 2008, nr. 40036, LJN: BD1604). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de overgelegde facturen niet geschikt om het vervoer van de goederen aan te tonen, omdat daaruit niets omtrent het vervoer blijkt. De door [belanghebbende] overgelegde (CMR-)vrachtbrieven zijn evenmin geschikt, alleen al niet omdat [belanghebbende] ter zitting heeft verklaard dat de Duitse afnemers de goederen zelf ophaalden met eigen vervoer. De verklaringen van de gestelde afnemers zijn evenmin voldoende om aan te tonen dat het vervoer van de goederen naar Duitsland heeft plaatsgevonden, ook niet in samenhang met de facturen en vrachtbrieven, nu daarin alleen is verklaard dat de goederen aan hen zijn geleverd.
4.6 Nu aan de door [belanghebbende] overgelegde bescheiden niet die betekenis wordt toegekend die [belanghebbende] daaraan toegekend wil zien, heeft [belanghebbende] niet aangetoond dat de goederen naar Duitsland zijn vervoerd.
4.7 Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [de Inspecteur] heeft gesteld dat de veronderstelde afnemers in Duitsland geen intracommunautaire verwervingen hebben aangegeven. [De Inspecteur] heeft ter onderbouwing daarvan van de Duitse belastingdienst verkregen schermprints met zogenoemde Voranmeldungsdaten Umsatzsteuer over de jaren 2006 en 2007 van de desbetreffende veronderstelde afnemers overgelegd. Uit deze schermprints blijkt niet dat die afnemers intracommunautaire verwervingen hebben aangegeven.
4.8 Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat de onderwerpelijke goederen in Duitsland onderworpen zijn aan de heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van die goederen. Derhalve is [belanghebbende] niet erin geslaagd aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het tarief van nihil op grond van Tabel II, post a6.
4.9 Aangaande de vraag of de naheffingsaanslag naar het juiste bedrag is vastgesteld staat de rechtbank allereerst voor de vraag of [de Inspecteur] terecht een beroep heeft gedaan op artikel 25, zesde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).
4.10 Ingevolge artikel 25, zesde lid, aanhef, onderdeel a en onderdeel b, en slot, van de Awr wordt, indien het bezwaar is gericht tegen een naheffingsaanslag met betrekking tot welke de juiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge – voor zover hier van belang – artikel 52, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de belastingaanslag onjuist is.
4.11 Vast staat dat [belanghebbende] ter zake van de intracommunautaire verwervingen vanuit België en vervolgens van de leveringen van die goederen geen aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan en dat hij die verwervingen en leveringen niet in zijn administratie heeft verantwoord. Derhalve heeft [belanghebbende] niet voldaan aan zijn aangifteverplichting en ook niet aan zijn administratieverplichting als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Awr. De rechtbank is daarom van oordeel dat [de Inspecteur] terecht in de uitspraak op bezwaar de bewijslast op grond van artikel 25, zesde lid, aanhef, onderdeel b, en slot, van de Awr heeft omgekeerd.
4.12 Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank gehouden het beroep, ingevolge artikel 27e, aanhef, onderdeel b, en slot, van de Awr, ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is, waarbij het op de weg van [belanghebbende] ligt om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven.
4.13 [Belanghebbende] heeft daartoe enkel facturen aan de veronderstelde afnemers in het geding gebracht. Dat alleen is onvoldoende om aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar onjuist is, alleen al omdat [belanghebbende] daarmee niet inzichtelijk heeft gemaakt dat die factureren de levering van (uitsluitend) alle uit België verworven goederen bevatten. Derhalve heeft [belanghebbende], naar het oordeel van de rechtbank, niet aangetoond dat de onderhavige naheffingsaanslag niet in stand kan blijven.
4.14 Op [de Inspecteur] rust ondanks de omkering van de bewijslast wel de verplichting om een redelijke schatting te maken van de door hem aangebrachte omzetcorrecties. Naar het oordeel van de rechtbank is [de Inspecteur] daarin geslaagd. De naheffingsaanslag is gebaseerd op de inkopen waarvan [belanghebbende] heeft erkend dat hij die heeft verricht. Het door [de Inspecteur] gehanteerde brutowinstpercentage van 12,5 komt de rechtbank alleszins redelijk voor.
4.15 Aangaande de aan [belanghebbende] opgelegde vergrijpboete overweegt de rechtbank het volgende. [De Inspecteur] heeft in het controlerapport – kort weergegeven – als onderbouwing voor de vergrijpboete vermeld dat [belanghebbende] heeft ontkend intracommunautaire verwervingen te hebben verricht, dat die goederen in Nederland geleverd moeten zijn en op die grond aan de heffing zijn onderworpen en dat hij die binnenlandse leveringen opzettelijk niet heeft aangegeven. Eerst in de beroepsprocedure heeft [belanghebbende] erkend dat hij die verwervingen heeft verricht en heeft hij gesteld dat hij de goederen intracommunautair heeft geleverd aan afnemers in Duitsland. [De Inspecteur] heeft daarop geen nieuwe onderbouwing van de vergrijpboete gegeven. De rechtbank is van oordeel dat de boete moet vervallen, omdat [de Inspecteur] niet heeft weersproken dat [belanghebbende] de onderwerpelijke goederen aan afnemers in Duitsland heeft geleverd en dat hij niet heeft bewezen dat [belanghebbende] geen intracommunautaire leveringen heeft verricht. Daarmee is de onderbouwing die [de Inspecteur] voor de vergrijpboete heeft gegeven ontoereikend. Dat [belanghebbende] niet heeft aangetoond dat de goederen in verband met de leveringen naar Duitsland zijn vervoerd, doet aan het voorgaande niet af.
4.16 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.
(…)”

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

5.1. In geschil (hoger beroep) is of de naheffingsaanslag terecht en, zo ja, tot het juiste bedrag is opgelegd. Wat dat aangaat houdt partijen in het bijzonder het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende ter zake van de leveringen van de blanco CD’s en DVD’s het btw-nultarief kan toepassen, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Voorts is in geschil (incidenteel hoger beroep) of belanghebbende terecht een boete heeft belopen.

5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Beoordeling van het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

6.1. Het Hof merkt als vaststaand aan – partijen zijn het op dat punt ook eens – dat belanghebbende de in geding zijnde goederen tegen betaling heeft geleverd in Nederland. Daaromtrent is, net als omtrent de (intracommunautaire) verwerving van de goederen, niets in de administratie verantwoord en niets in de periodieke aangiften voor de omzetbelasting opgenomen. De ter adstructie van dat nalaten aangevoerde stelling van belanghebbende dat sprake is van afhaaltransacties aan in Duitsland, althans niet hier te lande, gevestigde ondernemers die moeten leiden tot de toepassing van het tarief van nihil, maakt hij naar ’s Hofs oordeel op geen enkele manier waar. Weliswaar heeft belanghebbende in de loop van de procedure allerlei documentatie overgelegd, maar daarmee is tegenover de overtuigende betwisting door de Inspecteur niet komen vast te staan, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de goederen Nederland hebben verlaten in die zin dat deze zijn vervoerd naar een andere lidstaat, laat staan dat de goederen in een andere lidstaat zouden zijn onderworpen aan heffing van omzetbelasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. In dat verband is opmerkelijk dat belanghebbende in het stuk van 20 april 2012 zelf spreekt van ”kennelijk onjuiste (CMR)vrachtbrieven”. Anders dan belanghebbende stelt, behoeft van de Inspecteur in dit geval niet te worden verwacht dat hij zijn medewerking verleent aan het bijdragen van het nodige bewijs. Toepassing van het tarief van nihil ter zake van de in geding zijnde leveringen is derhalve niet aan de orde.

6.2. Nu vaststaat dat belanghebbende de in geding zijnde goederen in het naheffingstijdvak hier te lande heeft geleverd in de zin van de omzetbelasting en is vastgesteld dat het tarief van nihil niet geldt, dient de vraag te worden beantwoord – belanghebbende brengt dat naar voren – of de alsdan terecht belopen naheffing op een te hoog bedrag is vastgesteld. De ter berekening van de na te heffen omzetbelasting gehanteerde bedragen zijn afkomstig van door belanghebbende verstrekte informatie verhoogd met een winstpercentage van 12,5 van de inkoopwaarde na een door belanghebbende zelf opgegeven in de branche gebruikelijk te realiseren winstpercentage tussen 10 en 15. Belanghebbende brengt in dat slechts een winstpercentage in aanmerking mag worden genomen van 3,8. Dat percentage maakt hij evenwel op geen enkele wijze waar en komt het Hof ook als onaannemelijk voor. Met de Inspecteur is het Hof bovendien van oordeel dat uit de omstandigheid dat belanghebbende de thuiskopievergoedingen niet eigener beweging heeft betaald, redelijkerwijs is af te leiden dat een brutowinstpercentage is behaald dat ver ligt boven de in aanmerking genomen 12,5. Dat betekent niet anders dan dat de naheffingsaanslag eerder tot een te laag bedrag dan tot een te hoog bedrag is opgelegd.

6.3. Nu de naheffing niet te hoog is vastgesteld, heeft het Hof geen reden te oordelen dat de heffingsrente, die is berekend overeenkomstig de wettelijke regeling, tot een te hoog bedrag in rekening is gebracht.

6.4. Uit de stukken – met name het verweerschrift van de Inspecteur – kan niet anders worden afgeleid – belanghebbende maakt op dat punt enkele opmerkingen – dan dat de Inspecteur zich niet alleen heeft verweerd tegen het hoger beroep, maar uitdrukkelijk ook incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het vernietigen van de boete door de rechtbank.

6.5. Met betrekking tot de boete komt het Hof, de door de Inspecteur gestelde feiten en omstandigheden, die alleszins aannemelijk zijn te achten, in ogenschouw nemende, tot de conclusie dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat op aangifte te weinig omzetbelasting is voldaan. Door daaraan de consequentie van een boete van 50 percent te verbinden, handelt de Inspecteur niet in strijd met een rechtsregel of een bepaling uit het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hetgeen belanghebbende in de procedure uiteindelijk naar voren heeft gebracht omtrent de ”(nijpende) financiële omstandigheden” is voor de Inspecteur aanleiding geweest ter zitting te verklaren dat de boete kan worden verminderd tot op € 28.000. Hij heeft in de beschouwing mede betrokken het feit dat belanghebbende bij rechterlijk vonnis in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling van een groot bedrag aan thuiskopievergoeding. Aldus handelend heeft de Inspecteur naar ’s Hofs oordeel in voldoende mate rekening gehouden met de door belanghebbende gestelde, doch overigens op geen enkele wijze onderbouwde of inzichtelijk gemaakte, financiële omstandigheden. Het Hof komt alles overziende tot de conclusie dat belanghebbende terecht wordt beboet op de wijze zoals hiervoor is weergegeven en dat de straf, een boete van € 28.000, gelet op hetgeen in rechte is komen vast te staan omtrent de aard en de ernst van het vergrijp passend en geboden is.

6.6. Het vorenstaande voert het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten. Het Hof stelt de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op € 1.966,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 3 punten à € 437 x 1,5 (gewicht van de zaak). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

7.2. Het griffierecht dient aan belanghebbende te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:
– vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de proceskosten en het griffierecht;
– bevestigt de uitspraken van de Inspecteur die zien op de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur die ziet op de boetebeschikking;
– wijzigt die beschikking aldus dat de boete wordt vastgesteld op € 28.000;
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.966,50; en
– gelast de Inspecteur het griffierecht van € 227 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.S. Sterkenburg. De beslissing is op 15 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan
partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
– de naam en het adres van de indiener;
– de dagtekening;
– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
– de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.