uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Fiscale eenheid X1 B.V. en X2 B.V. te Amsterdam, belanghebbende,
gemachtigde mr. drs. M.M.L. Willems (Van Boekel Smits & Willems Belastingadviseurs),

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 11/590 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 juli 2009 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 54.859. Bij beschikking is een boete van € 27.479 opgelegd. Bij beschikking is voorts heffingsrente tot een bedrag van € 9.530 in rekening gebracht. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de beschikkingen een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 17 december 2010 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag en de rentebeschikking gehandhaafd en de boete verminderd tot € 13.714.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 23 november 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 december 2011, aangevuld bij brief van 27 januari 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 8 juni 2012 nadere stukken ingediend. Afschriften hiervan zijn aan de inspecteur gezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), is ontstaan op 1 oktober 2001 en bestaat uit X2 B.V., X1 B.V. en A.
De activiteiten van X1 B.V. bestaan uit het exploiteren van een schoonmaakbedrijf. De werkzaamheden betreffen voornamelijk opruim- en schoonmaakwerkzaamheden in de bouwsector. Daarnaast worden kantoorpanden schoongemaakt.

2.2. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld dat op 19 november 2007 was aangekondigd. In het met dagtekening 23 juni 2009 hieromtrent uitgebrachte rapport is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“2.4.3  Werk derden
In de administratie zijn ingekomen facturen van B aangetroffen over de periode 2004 tot en met 2006. X1 huurt personeel in bij B voor schoonmaakwerkzaamheden.
(…)
Hieronder volgen onze bevindingen bij onderzoek naar de ingekomen facturen van B:
–  Inschrijving B bij de Kamer van Koophandel
B heeft zich ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met als datum van vestiging […] 2003. De inschrijving is wegens opheffing van de onderneming ambtshalve doorgehaald op […] 2004. De onderneming werd gedreven op naam van C te P. De Kamer van Koophandel heeft de onderneming ambtshalve doorgehaald op grond van de volgende redenen:
•  Post van de Kamer van Koophandel naar vestigings/privé-adres komt retour
•  Bericht van de gemeente ontvangen dat persoon is geëmigreerd
•  Jaarbijdrage 2004 staat open en wordt niet betaald.
•  Aantekening Kamer van Koophandel: Telefoon gaat over, een slecht Nederlands sprekende man heeft meegedeeld dat de heer C niet te bereiken is en voor langere tijd ver weg was.
Onderzoek naar het adres van de heer C leverde de volgende feiten op:
Volgens de Gemeentelijke Basisadministratie is C per […] 2004 geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk en in Nederland uitgeschreven. De heer C is verhuisd naar een niet nader omschreven woonadres in het Verenigd Koninkrijk. Zijn verblijfsvergunning eindigde overigens op 5 januari 2005.
Daarnaast heeft B nimmer omzetbelasting op aangifte voldaan.
(…)
Een deel van het op de facturen verschuldigde bedrag had op de G-rekening van B gestort moeten worden. Dit is niet gebeurd, de gehele bedragen zijn op het rekeningnummer van B gestort. De belastingplichtige was van deze wettelijke eis op de hoogte. De belastingplichtige heeft zelf ook een G-rekening waarop afnemers een deel van het verschuldigde bedrag moeten storten. Kennelijk is dit bij B nagelaten.
De heer A verklaart hierover dat hij eind 2003 contact heeft gehad met de heer C en dat zij samen in deze periode projecten hebben bezichtigd. Hij heeft een kopie van het legitimatiebewijs van de heer C ontvangen bij de eerste offertes en introductiebrief. Na goedkeuring van de offertes zijn zaken gedaan met de heer C. (…) De heer A verklaart een aantel keren contact te hebben gehad met de heer C via de mobiele telefoon. De problemen van de Kamer van Koophandel en de gemeente zijn de heer A niet bekend.
(…)
Tijdens het gesprek op 6 april 2009 overhandigde de heer D een kopie van een brief welke X1 naar B heeft verzonden op 27 april 2006. In deze brief geeft de heer A aan dat hij erg ontevreden is over de lopende werkzaamheden van B en daarom de werkzaamheden gestopt moeten worden. De brief is gericht aan het B ter attentie van de heer C, E-straat 0 te P. Mevrouw F vraagt of de heer A weet of de brief is aangekomen nu is gebleken dat de heer C sinds 2004 niet meer gevestigd was op dit adres. De post van de Kamer van Koophandel kwam immers onbestelbaar retour. De heer A kan deze vraag niet beantwoorden.
(…)
3 Omzetbelasting
(…)
3.2 Voorbelasting
(…)
3.2.2 Verleggingsregeling Artikel 24b Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968
(…)
De aangiften zijn gebaseerd op de facturen die X1 B.V. verzonden heeft naar de afnemers en ontvangen facturen. Hieruit blijkt dat belanghebbende op de hoogte was over de regelgeving omtrent verlegde werkzaamheden en is zij onvoldoende zorgvuldig geweest bij de beoordeling van de inkomende facturen van B.
(…)
3.2.4 Conclusie voorbelasting facturen B
(…)
De correctie Omzetbelasting bedraagt minder voorbelasting:
2004  € 20.171
2005  € 21.689
2006  € 11.099
(…)
3.2.5 Relatiegeschenken, representatiekosten, overige personeelskosten
(…)
In 2006 is een personeelsfeest geweest in verband met het 12,5 jarig jubileum van de onderneming. De voorbelasting op deze kosten is in aftrek gebracht. (…) Ook hier is vooraftrek niet mogelijk en wordt gecorrigeerd. Het gaat om de factuur in 2006 van […] B.V. € 1.900.
De correctie Omzetbelasting 2006 bedraagt minder voorbelasting:
2006   € 1.900
(…)
7.3  Vergrijpboete Omzetbelasting
(…)
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:
–  Belastingplichtige heeft gebruik gemaakt van onjuiste facturen, waarbij zij wist of had kunnen weten dat zij onjuist zijn;
–  Belastingplichtige is op de hoogte van de verleggingsregeling. Zij maakt bij uitgaande facturen gebruik van deze regeling. Kennelijk heeft zij de verleggingsregeling bij B bewust niet toegepast;
–  Belastingplichtige had bij het ontbreken van het BTW nummer op de factuur een juiste factuur moeten verzoeken. Zij heeft nagelaten zich op een adequate wijze te vergewissen van de reikwijdte van het aftrekrecht van artikel 15 van de Wet OB..”

2.3. Tot de stukken behoort een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, gedateerd […] 2008. In dit uittreksel staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Op […]-2004 is de inschrijving wegens opheffing van de onderneming ambtshalve doorgehaald.
Laatstelijk stond ingeschreven:
Onderneming:
Handelsna(a)m(en)  : B
Rechtsvorm  : Eenmanszaak
Adres  : E-straat 0, P
Telefoonnummer  : […]
Datum vestiging  : […]-2003
Bedrijfsomschrijving  : Schoonmaak- en bedrijfsdiensten.
Werkzame personen  : 1
De onderneming wordt gedreven voor rekening van:
Naam  : C
Geboortedatum en -plaats  : […]
Adres  : E-straat 0, P”

2.4. Tot de stukken behoort een kopie van een envelop van de Kamer van Koophandel, gericht aan B t.a.v. C, E-straat 0, P. De envelop is voorzien van een poststempel met de datum 4 februari 2004. Op de envelop zijn de geadresseerde en het adres doorgestreept en is met blokletters geschreven: “ONBEKEND”.

2.5. De in het geding zijnde naheffingsaanslag is opgelegd in overeenstemming met het in de onderdelen 3.2.4 en 3.2.5 van het rapport vermelde. De berekening luidt aldus:
– 2004:         € 20.171
– 2005:         € 21.689
– 2006: € 11.099 + € 1.900 =   € 12.999
Totaal         € 54.859

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard waarbij zij – voor zover van belang – het volgende heeft overwogen:
“4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat B geen omzetbelasting aan eiseres (Hof: belanghebbende) in rekening mocht brengen, omdat de verleggingsregeling van artikel 12, vijfde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) juncto artikel 24b, vijfde lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 van toepassing was. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel en zal partijen hierin volgen.
4.2. In het Besluit is bepaald dat de inspecteur ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting bij de opsteller van de factuur kan naheffen. Hij kan deze belasting ook naheffen bij de ontvanger van de factuur, als deze de omzetbelasting ten onrechte heeft afgetrokken. De inspecteur dient een keuze te maken tussen de opsteller en de ontvanger. De inspecteur wendt zich eerst tot de opsteller als degene door wie de verschuldigdheid is ontstaan. Indien aannemelijk is dat naheffing bij de opsteller zonder resultaat blijft, kan de inspecteur zich tot de ontvanger van de factuur wenden. Laatstgenoemde heeft immers een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of hem terecht een bedrag aan omzetbelasting in rekening is gebracht. In geschil is of verweerder (Hof: de inspecteur) eiseres heeft aangesproken in strijd met de richtlijn die is neergelegd in het Besluit.
4.3. Eiseres bestrijdt niet dat de verleggingsregeling van toepassing was. Verweerder stelt zich echter te gemakkelijk op het standpunt dat het verlies van belastinginkomsten niet is uitgeschakeld. Uit niets is gebleken dat de Belastingdienst een poging heeft ondernomen om de belasting bij B na te heffen. Dit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.4. Verweerder bestrijdt niet langer dat B diensten heeft verricht aan eiseres. Eiseres heeft echter, terwijl zij wist of had kunnen weten dat de verleggingsregeling van toepassing was, facturen met omzetbelasting geaccepteerd en betaald. Zij had deze facturen moeten weigeren, ook omdat in strijd met artikel 35a, eerste lid, onder c, van de Wet OB het identificatienummer van B ontbrak.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de gegevens die verweerder over B en de heer C heeft verzameld, aanleiding bestond om te veronderstellen dat naheffing bij B geen effect zou sorteren. Anders dan eiseres kennelijk veronderstelt, is niet vereist dat de inspecteur eerst daadwerkelijk een naheffingsaanslag aan de opsteller van de factuur moet opleggen om te ondervinden of laatstgenoemde wel of geen verhaal biedt. Het verlies van belastinginkomsten waarvan eiseres het risico niet bestrijdt, is realiteit zolang bij geen van beide partijen – B en eiseres – naheffing van de omzetbelasting is gelukt. In zijn poging om dit verlies goed te maken, heeft verweerder ervoor mogen kiezen om de belasting bij eiseres na te heffen.
4.6. Gelet op de bevindingen in het controlerapport is de rechtbank van oordeel dat eiseres de facturen van B te lichtvaardig heeft geaccepteerd. Eiseres wist dat de verleggingsregeling van toepassing was, en toch heeft zij facturen met vermelding van omzetbelasting doch zonder btw-identificatienummer van B geaccepteerd. In dit verband is het opmerkelijk te noemen dat eiseres kennelijk opdrachten verstrekte aan en communiceerde met een onderneming waarvan c.q. een persoon van wie ieder officieel spoor in Nederland ontbrak. Onder deze omstandigheden is zeer onaannemelijk dat eiseres de gebruikelijke, van een ondernemer te verlangen zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Verweerder heeft de naheffingsaanslag terecht aan eiseres opgelegd.
4.7. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de boete. De rechtbank ziet ook ambtshalve geen aanleiding om de boete te matigen. De boete is gelet op de ernst van het vergrijp en de feiten en omstandigheden passend en geboden. Weliswaar is de redelijke termijn met vijf maanden overschreden, maar de rechtbank rekent deze vertraging toe aan eiseres omdat tussen het bezwaarschrift en de motivering daarvan zes maanden zijn verstreken en de gemachtigde van eiseres een maal heeft verzocht om uitstel van de zitting.”

4. Geschil in hoger beroep

Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Ingeval die vraag bevestigend beantwoord wordt, is voorts de hoogte van de boete in geschil.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.

6. Beoordeling van het geschil

Omzetbelasting
6.1. Partijen stellen zich naar ’s Hofs oordeel terecht op het standpunt dat in het onderhavige geval de verleggingsregeling van artikel 12, lid 5, van de Wet op de omzetbelasting 1968 jo. artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 van toepassing was. De ten onrechte op de facturen van B in rekening gebrachte omzetbelasting komt dan in beginsel niet voor aftrek in aanmerking.
Gelet op de Besluiten van de staatssecretaris van Financiën inzake aftrek van ten onrechte gefactureerde omzetbelasting (laatstelijk 27 juni 2012, nr. BLKB/2012/477M, Stcrt. 2012, 12999) dient de inspecteur zich evenwel, alvorens hij tot naheffing bij de ontvanger van de factuur overgaat, in beginsel eerst tot de opsteller van de factuur te wenden.

6.2. Het Hof acht aannemelijk, gelet op de gegevens die de inspecteur heeft verzameld over B, dat naheffing van de ten onrechte aan belanghebbende in rekening gebrachte belasting bij dat bedrijf geen effect zou hebben gesorteerd. Het onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de inspecteur in een geval als het onderhavige niet gehouden is, eerst een naheffingsaanslag aan de opsteller van de factuur op te leggen.

6.3. Mede gelet op het sub 6.1 vermelde Besluit van 27 juni 2012 dient een weging plaats te vinden van de door de afnemer betrachte zorgvuldigheid bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur.

6.4. Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat van belanghebbende, die de verleggingsregeling kende – en, gezien haar branche, ook behoorde te kennen – en in vergelijkbare gevallen daadwerkelijk heeft toegepast, niet gezegd kan worden dat zij met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld door een factuur te accepteren en te betalen waarin ten onrechte omzetbelasting was begrepen en waarop bovendien geen BTW-identificatienummer van B was vermeld.

6.5. Gelet op het vorenoverwogene heeft de inspecteur niet in strijd met het recht gehandeld door de onderhavige, ten onrechte door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting, van haar na te heffen.

Boete
6.6. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat in casu sprake is van niet meer dan een vergissing in de toepassing van de wettelijke bepalingen. Door de facturen met omzetbelasting te accepteren en vervolgens die belasting in aftrek te brengen, hoewel zij beter moest weten en ook wist, heeft zij dermate onzorgvuldig gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat de verschuldigde belasting niet is betaald.

6.7. Het Hof acht de – uiteindelijk – opgelegde boete van 25%, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de financiële positie van belanghebbende, passend en geboden.
De omstandigheid dat uit de door belanghebbende op 8 juni 2012 aan het Hof overgelegde stukken volgt dat belanghebbende per balansdatum 2011 niet in staat is het bedrag van de naheffingsaanslag en de boete geheel te voldoen, acht het Hof onvoldoende om tot een matiging van de boete te besluiten.

6.8. Tot slot verenigt het Hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de overschrijding van de redelijke termijn met vijf maanden in de gegeven omstandigheden voor rekening moet blijven van belanghebbende en derhalve geen aanleiding geeft tot vermindering van de boete.

Slotsom
6.9. Het hoger beroep is ongegrond, zodat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en B. Emmerig, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 12 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

LJN: BX2320, Gerechtshof Amsterdam , 12 juli 2012, 11/01006