Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/9348

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 mei 2012 in de zaak tussen

[X] V.O.F., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het bedrag aan omzetbelasting dat zij heeft voldaan op haar aangifte voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2011. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 november 2011 het bezwaar afgewezen.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 december 2011, ontvangen bij de rechtbank op
9 december 2011, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012.
Namens eiseres zijn daar verschenen [B] en [C] bijgestaan door
[A], [D], [E] en [F]. Namens verweerder zijn verschenen [G] en [H].

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Eiseres heeft ter ondersteuning van haar betoog ter zitting een DVD vertoond.

Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Overwegingen

Feiten
1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2. Eiseres organiseert één maal per maand zogenoemde dance-events in [I], een ruimte gesitueerd op de tiende verdieping van [J] in [Z]. Met de dance-events wordt aan bezoekers de gelegenheid geboden te dansen op zogeheten technomuziek. Tijdens de dance-events zijn de twee vennoten van eiseres actief als DJ. Ook schakelt eiseres externe DJ’s in. De dance-events vinden plaats van 23:00 uur tot ongeveer 05:00 of 06:00 uur. De dance-events hebben meestal een bepaald thema en de zaal wordt ingericht in overeenstemming met dat thema. Incidenteel organiseert eiseres ook op andere locaties en in andere steden dance-events.

3. Eiseres huurt voor de dance-events de desbetreffende ruimte van [J] BV. De huurprijs die zij betaalt is afhankelijk van het aantal bezoekers en de daaruit volgende horeca-omzet die door [J] BV kan worden behaald. Bezoekers van de dance-events betalen toegang aan eiseres, eventuele consumpties zijn daarin niet inbegrepen. Eiseres is niet betrokken bij de exploitatie van de horecavoorzieningen in [I], dit gebeurt door [J] BV.

4. [I] wordt zowel gebruikt voor muziekoptredens en dance evenementen als voor andere evenementen, zoals bedrijfs- en personeelsfeesten, relatiedagen, vergaderingen, congressen, seminars, workshops.

5. Tot 1 januari 2011 werden de activiteiten van eiseres gerangschikt onder het verlenen van toegang tot podiumkunsten als bedoeld in post b, 14, d, van Tabel I behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Tabel I) zodat hierop het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing was.

6. Ingevolge artikel XXXI van het Belastingplan 2011 is post b, 14, d, van Tabel I per 1 januari 2011 vervallen. De Staatssecretaris van Financiën heeft goedgekeurd dat het verlaagde tarief nog mocht worden toegepast op podiumkunsten die na 31 december 2010 maar vóór 1 juli 2011 plaatsvinden. Vanaf 1 juli 2011 geldt hiervoor in beginsel het algemene tarief. Alleen indien de vergoedingen voor podiumkunsten die op of na 1 juli 2011 plaatsvinden vóór 1 januari zijn ontvangen, kan op grond van het overgangsrecht nog het verlaagde tarief worden toegepast.

7. Eiseres heeft op haar aangifte voor het eerste kwartaal van 2011 een vergoeding die zij heeft ontvangen voor een dance-event dat na 1 juli 2011 zou plaatsvinden, aangegeven naar het algemene tarief. Tegen die tariefstoepassing is het beroep gericht.

Geschil
8. In geschil is de vraag of op de prestaties van eiseres het verlaagde tarief van toepassing is.

9. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en voert daarvoor de volgende gronden aan:
-primair: de activiteiten van eiseres dienen te worden aangemerkt als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening als bedoeld in post b, 3, van Tabel I;
-subsidiair: de activiteiten van eiseres dienen te worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot andere primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen als bedoeld in post b, 14, letter g, van Tabel I;

-meer subsidiair: de Wet is strijdig met de Richtlijn van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: BTW-Richtlijn) omdat Nederland het verlaagde tarief slechts van toepassing laat zijn op een deel van de in bijlage III, onderdeel 7 van die Richtlijn genoemde prestaties.

10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van het bedrag dat zij ter zake op haar aangifte teveel heeft voldaan (€ 2).

11. Verweerder beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

12. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil
Gelegenheid geven tot sportbeoefening
13. Zoals volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 10 augustus 2007 (nr. 43169, LJN AZ3758), van 2 december 2011 (nr. 10/02778, LJN BP8938), van 2 december 2011 (nr. 11/00311, LJN BU6507) en van 6 april 2012 (nr. 11/01973, LJN BW0934), moet post b, 3, van Tabel I zo worden uitgelegd dat het verlaagde tarief voor de omzetbelasting van toepassing is op het verlenen van ‘het recht gebruik te maken van sportaccommodaties’. Daarvan is sprake indien de dienstverlening bestaat uit het gelegenheid bieden een sport te beoefenen onder terbeschikkingstelling van een accommodatie. Het moet daarbij gaan om een accommodatie die is ingericht met het oog op het beoefenen van de sport.

14. Naar maatschappelijke opvatting, die bepalend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van sportbeoefening, staat bij sport de training van vaardigheid en kracht door fysieke inspanning en de daarmee samenhangende ontspanning centraal. Eiseres heeft met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat daarvan bij haar dance-events sprake is. Het enkele feit dat door (de meeste) bezoekers van de dance-events intensief en langdurig wordt bewogen, is daarvoor onvoldoende. Dat techno muziek zodanig stimulerend is dat de bezoeker wel moet bewegen, maakt niet dat evenementen waar deze muziekstijl wordt uitgevoerd een ander karakter hebben dan evenementen waar een andere muziekstijl de boventoon voert. Of men zal worden gestimuleerd om (langdurig) te dansen op de desbetreffende muziek zal immers veeleer worden ingegeven door de muzieksmaak van de desbetreffende bezoeker dan door de muziekstijl zelf. Voorts staat bij dansen niet het trainen van vaardigheid en kracht voorop maar het ritmisch gevoel, de expressie en de esthetiek. Dat de conditie van degene die met enige regelmaat langdurig en intensief danst wellicht zal verbeteren, maakt evenmin dat om die reden dansen moet worden aangemerkt als een vorm van sportbeoefening. Dat geldt immers evenzeer voor andere vormen van min of meer intensieve lichaamsbeweging, zoals het afgraven en wegkruien van grond of het verrichten van sloopwerkzaamheden. Eiseres heeft in dit verband nog aangevoerd dat er ook andere vormen van bewegen op muziek bestaan die wel als sportbeoefening worden beschouwd. Zij heeft daarvoor in het bijzonder verwezen naar het televisieprogramma Nederland in Beweging waarbij gymnastiekoefeningen worden gedaan op muziek. Daarbij is echter niet in geschil dat de lichamelijke inspanningen die daar worden verricht op zich, dus ook los van de muziek, kunnen worden aangemerkt als sportbeoefening. Dat de gymnastiek op muziek plaatsvindt, is van bijkomende aard. Daaraan kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat andere vormen van bewegen op muziek ook moeten worden aangemerkt als sportbeoefening. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de activiteiten van eiseres in hoofdzaak gericht op het bieden van een avond uit voor liefhebbers van de desbetreffende muziekstijl dan wel het bijwonen van een cultureel evenement.

15. Voorts heeft eiseres met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een accommodatie die is ingericht met het oog op het beoefenen van sport. In of bij de ruimte waarin de dance-events worden georganiseerd zijn geen voorzieningen die eigen zijn aan een sportaccommodatie zoals kleedkamers en douchegelegenheden. Dat, zoals eiseres stelt, aan de accommodatie niet veel eisen worden gesteld, betekent niet dat er in het geheel geen voorwaarden gelden. Ook in het door eiseres aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011, nr. 11/00311, LJN BU6507, was sprake van voorzieningen waarvan de desbetreffende sporters gebruik maakten zoals kleedruimte, douches, kantine en ruimtes voor de sportieve en paramedische verzorging van de sporters. Daar komt bij dat de ruimte waar de dance-events van eiseres plaatsvinden, tevens worden gebruikt voor andere activiteiten welke niet kwalificeren als sportbeoefening.

16. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt de rechtbank tot het oordeel dat de activiteiten van eiseres niet zijn aan te merken als het gelegenheid geven tot sportbeoefening.

Het verlenen van toegang tot andere primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen
17. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de activiteiten van eiseres primair gericht op het vermaak van haar bezoekers. Daarmee is echter nog niet gezegd dat ook sprake is van het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak ingerichte voorziening.

18. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [J] als zodanig een voorziening is die primair en permanent is ingericht voor vermaak en recreatie omdat deze permanent is ingericht voor het houden van evenementen, in het bijzonder dance evenementen. Zij wijst in dat verband op de permanente aanwezigheid op de begane grond en de 10e verdieping van [J] van licht- en geluidsapparatuur, DJ-booths, een bar, een garderobe, lockers, een muntenverkooppunt en betaalde toiletten. Niet in geschil is echter dat [J] behalve voor dance evenementen ook geschikt en beschikbaar is en daadwerkelijk gebruikt wordt voor andere activiteiten zoals cursussen, workshops en vergaderingen. De door eiseres genoemde permanente voorzieningen staan daar niet aan in de weg en zijn ook niet uitsluitend eigen aan vermaak of dagrecreatie. Eiseres heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat deze andere activiteiten slechts van bijkomstige aard zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gesproken van een voorziening die primair en permanent is ingericht voor vermaak en recreatie.

19. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de activiteiten van eiseres niet zijn aan te merken als het verlenen van toegang tot andere primair en permanent op vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen.

Strijdigheid met de BTW-Richtlijn
20. Artikel 98 van de BTW-Richtlijn luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De lidstaten kunnen een of twee verlaagde tarieven toepassen. 2. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III genoemde categorieën behoren.”
21. In bijlage III, onderdeel 7 van de BTW-Richtlijn (hierna: onderdeel 7) zijn de volgende diensten vermeld: “het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen”

22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het de wetgever niet vrijstond om per
1 januari 2011 slechts een deel van de in onderdeel 7 genoemde activiteiten onder het verlaagde tarief te laten. Ten onrechte heeft de wetgever het verlenen van toegang tot podiumkunsten met ingang van die datum onder het algemene tarief gebracht. Eiseres baseert zich hiervoor op het verslag van de Europese Commissie over de BTW-tarieven (COM (97) 559 Final) waaruit naar haar mening volgt dat de Europese Commissie de voorkeur geeft aan toepassing van het verlaagde tarief op geheel onderdeel 7. Verder stelt eiseres dat sprake is van gelijksoortige prestaties waardoor de tariefdifferentiatie strijdig is met het beginsel van de fiscale neutraliteit. Doordat de nationale wetgeving aldus niet in overeenstemming is met de BTW-Richtlijn, komt eiseres een rechtstreeks beroep op onderdeel 7 van de de BTW-Richtlijn toe en moet het door haar verlenen van toegang tot de dance-events onder het verlaagde tarief gerangschikt blijven.

23. De rechtbank stelt voorop dat artikel 98 van de BTW-Richtlijn een zogenoemde “kan”-bepaling is en dat het de lidstaten vrij staat de desbetreffende verlaagde tarieven al dan niet in de nationale wetgeving op te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank staat het een lidstaat evenzeer vrij om bij de toepassing van het verlaagde tarief een keuze te maken uit de in bijlage III van de BTW-Richtlijn genoemde activiteiten. Noch uit de BTW-Richtlijn noch uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG/EU kan worden afgeleid dat het de lidstaten alleen zou zijn toegestaan het verlaagde tarief toe te passen op alle in een bepaald onderdeel van bijlage III vermelde activiteiten. De enkele stelling, wat daar overigens van zij, dat de Europese Commissie daaraan de voorkeur geeft, leidt niet tot een ander oordeel, mede gegeven de duidelijke bewoordingen van de BTW-Richtlijn.

24. De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar standpunt dat door het niet langer onder het verlaagde tarief rangschikken van de toegangverlening tot podiumkunsten sprake is van een zodanige concurrentievervalsing dat daarmee de fiscale neutraliteit wordt geschonden.
Het Hof van Justitie van de EG/EU heeft in het arrest van 10 november 2011, C-259/1 en C-260/10, LJN: BU5075 (Rank Group) als volgt geoordeeld:

“32. Volgens vaste rechtspraak verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich ertegen dat soortgelijke goederen of diensten, die dus met elkaar concurreren, voor de heffing van btw verschillend worden behandeld (zie onder meer arresten van 3 mei 2001, Commissie/Frankrijk, C-481/98, Jurispr. blz. I-3369, punt 22; 26 mei 2005, Kingscrest Associates en Montecello, C-498/03, Jurispr. blz. I-4427, punten 41 en 54; 10 april 2008, Marks & Spencer, C-309/06, Jurispr. blz. I-2283, punt 47, en 3 maart 2011, Commissie/Nederland, C-41/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66).

33. Blijkens deze omschrijving van bedoeld beginsel brengt de soortgelijkheid van twee diensten mee dat deze met elkaar concurreren.
(…)
36. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, sub b en c, in zaak C-259/10 worden geantwoord dat het beginsel van fiscale neutraliteit aldus moet worden uitgelegd dat een verschil in behandeling voor de btw van twee verrichtingen van diensten die vanuit het oogpunt van de consument gelijk of soortgelijk zijn en aan dezelfde behoeften van deze laatste voldoen, volstaat om te kunnen spreken van schending van dat beginsel. Om van schending te kunnen spreken hoeft dus niet tevens te worden aangetoond dat daadwerkelijk sprake is van mededinging tussen de betrokken diensten of verstoring van de mededinging wegens dat verschil in behandeling.”

25. Voor haar stelling dat in het voorliggende geval sprake is van soortgelijke prestaties heeft eiseres slechts aangevoerd dat het kenmerkende aspect voor alle prestaties uit onderdeel 7 het verlenen van toegang is. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter niet het kenmerkende aspect maar is juist de aard van het gebodene waarvoor toegang wordt verleend bepalend voor de rangschikking van deze prestaties onder het verlaagde tarief. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat circussen, bioscopen, concerten en theatervoorstellingen alle voorzien in dezelfde behoefte van de consument, namelijk het verzorgen van vermaak. Daarmee is echter niet aannemelijk geworden dat sprake is van diensten die als zodanig vanuit het oogpunt van de consument gelijk of soortgelijk zijn. Naar het oordeel van de rechtbank verschillen de thans nog onder post b, 14 van Tabel I vallende evenementen, te weten circussen, dierentuinen, sportwedstrijden en attractieparken vanuit het oogpunt van de consument zowel onderling als van de podiumkunsten waartoe de prestaties van eiseres werden gerekend. Een consument zal het bijwonen van een balletvoorstelling of een dance- event anders ervaren dan het bijwonen van een voetbalwedstrijd.

26. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom geen sprake van strijdigheid van de nationale regelgeving met de BTW-Richtlijn en evenmin van een schending van het neutraliteitsbeginsel als gevolg waarvan de prestaties van eiseres ook na 1 juli 2011 onder het verlaagde tarief gerangschikt zouden moeten blijven.

27. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten
28. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, mr. T. van Rij en mr. R.C.H.M. Lips, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Scholte, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.