19 april 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. L.G.L.M. van Well (Joanknecht & Van Zelst Belastingadviseurs te Eindhoven)

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/1043 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/ Holland-Noord/ kantoor Hoorn,
de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft met dagtekening 2 mei 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van nihil. Voorts heeft de inspecteur bij beschikking het verlies uit werk en woning voor het jaar 2003 vastgesteld op een bedrag van € 3.405 (hierna: de verliesbeschikking).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 19 januari 2009, de verliesbeschikking verminderd tot een naar een verlies uit werk en woning van € 19.881.
Bij uitspraak van 3 februari 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin – evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak – (tevens) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

2.1. Belanghebbende heeft 50% van de aandelen in [A] B.V. De overige 50% van de aandelen wordt gehouden door [Y] .

2.2. [A] B.V. heeft in 1998 de aandelen in [B] B.V. verworven. De enige activiteiten van [B] B.V. bestonden uit het ontwerpen en uitbrengen van damesmode onder de naam ‘[C]’. De rechten op deze merknaam waren in het bezit van [A] B.V. Op basis van een licentieovereenkomst was [B] B.V. gerechtigd deze merknaam te exploiteren.

2.3. Begin 1998 is een voorovereenkomst gesloten tot een joint venture tussen [B] B.V. en een Duitse en Portugese onderneming. In februari/maart 1999 werd duidelijk dat voornoemde samenwerking niet tot stand zou komen. Tussen partijen werd afgesproken dat ieder € 45.378 ten behoeve van de joint venture zou storten. De Duitse onderneming kon niet aan deze verplichting voldoen, waardoor de Portugese onderneming afhaakte. Door het afhaken van deze partijen heeft [B] B.V. de totale kosten ad € 136.134 van de startactiviteiten voorgefinancierd.

2.4. Op 14 juni 1999 heeft [B] B.V. een kredietovereenkomst van fl. 200.000 (€ 90.756) afgesloten bij ABN Amro. Daarnaast is op 27 juli 1999 een financieringsovereenkomst met [D] gesloten. Voorts is op 25 december 1999 door [B] B.V. nog een kredietovereenkomst bij ABN Amro afgesloten.

2.5. Bij de kredietovereenkomst van 14 juni 1999 met ABN Amro zijn de vorderingen van eiser en [Y] op [B] B.V. achtergesteld. Dit is ook gebeurd bij de kredietovereenkomst van 25 december 1999. Voorts hebben bij deze laatste overeenkomst eiser en [Y] zich mede (Hof: hoofdelijk) aansprakelijk gesteld voor de vordering van ABN Amro en hebben zij gezamenlijk fl. 150.000 gestort in rekening-courant bij [B] B.V.

2.6. In de jaren 2000 tot en met 2003 heeft eiser samen met [Y] leningen verstrekt aan [A] B.V.

2.7. Op 24 oktober 2000 is door eiser en [Y] (in de leenovereenkomsten aangeduid als schuldeisers) een lening aan [A] B.V. (in de leenovereenkomsten aangeduid als schuldenaar) verstrekt ten bedrage van € 113.445,05 (lening I). In de leenovereenkomst staat het volgende:

“ Artikel 1
Schuldeisers hebben schuldenaar een geldlening verstrekt van NLG 250.000,- c.q. € 113.445,05 per saldo en datum van 24.10.2000. Schuldenaar heeft deze geldlening geaccepteerd en staat garant voor zowel de rentebetalingen als de aflossing.

Artikel 2
De geldlening heeft een zakelijk karakter en wordt gebruikt om de opgelopen verliezen van de 100% dochtervennootschap van [A] BV, [B] BV, te financieren.

Artikel 3
Op de geldlening is een rentevergoeding van 3% per jaar boven de ING Basisrente van toepassing. De verschuldigde rente zal maandelijks achteraf rechtstreeks door [B] BV worden betaald.

Artikel 4
De geldlening zal worden afgelost in 46 maandelijkse termijnen, startende per 31.01.2003. Het staat partijen toe in gezamenlijk overleg veranderingen aan te brengen aan het aflossingschema.
(…)”

2.7. Het bedrag ad € 113.445,05 is door [A] B.V. direct doorgeleend aan [B] B.V.

2.8. Op 31 december 2001 is door eiser en [Y] wederom een lening aan [A] B.V. verstrekt, ditmaal ten bedrage van € 145.209,67 (lening II). In de leenovereenkomst staat het volgende:

“ Artikel 1
Schuldeisers hebben schuldenaar een geldlening verstrekt van € 145.209,67 per saldo en datum van 31.12.01. Schuldenaar heeft deze geldlening geaccepteerd en staat garant voor zowel de rentebetalingen als de aflossing.

Artikel 2
De geldlening heeft een zakelijk karakter en wordt gebruikt om de opgelopen verliezen van de 100% dochtervennootschap van [A] BV, [B] BV, te financieren.

Artikel 3
Op de geldlening is een rentevergoeding van 6% per jaar van toepassing. De verschuldigde rente zal maandelijks achteraf rechtstreeks door [B] BV worden betaald.

Artikel 4
De geldlening zal worden afgelost in 60 maandelijkse termijnen van € 2.420,16, startende per 31.01.2004. Het staat partijen toe in gezamenlijk overleg veranderingen aan te brengen aan het aflossingschema.
(…)”

2.9. Het bedrag ad € 145.209,67 is direct door [A] B.V. doorgeleend aan [B] B.V.

2.10. Op 31 december 2001 is door eiser en [Y] wederom een lening aan [A] B.V. verstrekt, ditmaal ten bedrage van € 109.342,65 (lening III). In de leenovereenkomst staat het volgende:
“ Artikel 1
Schuldeisers hebben schuldenaar een geldlening verstrekt van € 109.342,65 per saldo en datum van 31.12.01. Schuldenaar heeft deze geldlening geaccepteerd en staat garant voor zowel de rentebetalingen als de aflossing.

Artikel 2
De geldlening heeft een zakelijk karakter en wordt gebruikt om de opgelopen verliezen van de 100% dochtervennootschap van [A] BV, [B] BV, te financieren.

Artikel 3
Op de geldlening is een rentevergoeding van 6% per jaar van toepassing. De verschuldigde rente zal maandelijks achteraf rechtstreeks door [B] BV worden betaald.

Artikel 4
De geldlening zal worden afgelost in 60 maandelijkse termijnen van € 1.822,38 startende per 31.01.2004. Het staat partijen toe in gezamenlijk overleg veranderingen aan te brengen aan het aflossingschema.
(…)”

2.11. Het bedrag ad € 109.342,65 is direct door [A] B.V. doorgeleend aan [B] B.V.

2.12. Op 5 december 2002 is door eiser en [Y] wederom een lening aan [A] B.V. verstrekt, ditmaal ten bedrage van € 100.620 (lening IV). In de leenovereenkomst staat het volgende:

“ Artikel 1
Schuldeisers hebben schuldenaar een geldlening verstrekt van € 100.620,- per saldo en datum van 05.12.02. Schuldenaar heeft deze geldlening geaccepteerd en staat garant voor zowel de rentebetalingen als de aflossing.

Artikel 2
De geldlening heeft een zakelijk karakter en wordt gebruikt om de opgelopen verliezen van de 100% dochtervennootschap van [A] BV, [B] BV, te financieren.

Artikel 3
Op de geldlening is een rentevergoeding van 6% per jaar van toepassing. De verschuldigde rente zal maandelijks achteraf rechtstreeks door [B] BV worden betaald.

Artikel 4
De geldlening zal worden afgelost in 60 maandelijkse termijnen van € 1.677,- , startende per 31.01.2004. Het staat partijen toe in gezamenlijk overleg veranderingen aan te brengen aan het aflossingschema.
(…)”

2.13. Het bedrag ad € 100.620 is door [A] B.V. direct doorgeleend aan [B] B.V.

2.14. Op 4 oktober 2005 is het faillissement van [B] uitgesproken. Het faillissement is wegens gebrek aan baten op 11 juli 2006 opgeheven. [B] B.V. is geliquideerd.

2.15. Daar [A] B.V. in 2003 € 20.798 op de eerste lening heeft afgelost, bedroeg ultimo 2003 de schuld van [A] B.V. aan haar aandeelhouders € 447.819. Hiervan is de helft, € 223.909, toe te rekenen aan eiser.

Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van deze feiten uit, met dien verstande dat het Hof daaraan nog het volgende toevoegt. De onder 2.4 van de uitspraak van de rechtbank vermelde kredietovereenkomst met ABN Amro van 14 juni 1999 had een looptijd tot 1 november 1999 en is vervangen door de kredietovereenkomst van 25 december 1999; de kredietovereenkomst van 14 juni 1999 bevat tevens een borgstelling door belanghebbende, [Y] en [Y Beheer] B.V. voor (ieder) ƒ 100.000.

2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.2.1. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur ten aanzien van de jaarstukken van [A] B.V. en de jaarstukken van [B] B.V. het volgende verklaard:

“(…)
Uit de jaarstukken van [A] B.V. blijken in de jaren 1999 tot en met 2002 de volgende eigen vermogens, respectievelijk resultaten:

Ultimo Eigen vermogen Resultaat
1999 fl. 87.731 fl. 150.066
2000 fl. 191.819 fl. 104.088
2001 fl. 184.103 fl. (79.048)
2002 € (83.019) € (19.522)

Bij bovenstaande gegevens moet in aanmerking worden genomen dat het eigen vermogen pas positief is geworden na de omzetting van de schuld aan de aandeelhouders in informeel kapitaal en dat de deelneming in [B] B.V. op de balans positief is gewaardeerd, terwijl zij in feite niets waard was.

Uit de jaarstukken van [B] B.V. blijken in de jaren 1999 tot en met 2002 de volgende eigen vermogens, respectievelijk resultaten:

Ultimo Eigen vermogen Resultaat
1999 fl. 72.180 fl. 51.097
2000 fl. (158.963) fl. (231.143)
2001 fl. (741.517) fl. (582.554)
20002 € (473.855) € (137.368)
(…)”

2.2.2. Tot de stukken van het geding, voor het eerst in hoger beroep overgelegd, behoort een brief met dagtekening 26 december 2001 van belanghebbende namens [B] BV waarin, voor zover van belang, het volgende staat geschreven.

“ (…) Helaas werd in februari/ maart 1999 duidelijk dat de voorgenomen joint venture niet tot stand zou komen. (…)
Als gevolg van deze ontwikkeling kwam onze Vennootschap in acute financiële problemen. Door alle onzekerheid of wij aan onze verplichtingen konden voldoen, werd de omzetnorm bij lange na niet gehaald, terwijl alle ontwikkeling- en verkoopkosten genomen moesten worden. De Vennootschap zag geen andere mogelijkheid dan de personeelskosten op nul te zetten en [belanghebbende] en [Y] te vragen om geen managementfee in rekening te brengen totdat de financiële situatie van de Vennootschap dat weer mogelijk zou maken. (…) Het jaar 1999 werd break even afgesloten nadat alle crediteuren waren betaald. De verwachting was dat medio 2000 aan [belanghebbende] en de [Y] weer managementfee betaald zou kunnen worden.
Helaas is dat niet gelukt. Een veranderende marktsituatie en de explosief gestegen kosten, alsmede het moeten afboeken van de vordering op het productiebedrijf in Portugal, veroorzaakte een negatief eigen vermogen van de Vennootschap. Door zeer grote persoonlijke en financiële opofferingen van [belanghebbende] en [Y] werd een faillissement voorkomen en kon de vennootschap verder met haar activiteiten.”

2.2.3. Ter zitting in hoger beroep heeft gemachtigde onder meer als volgt verklaard:

“(…) [B] BV is in 1998 als lege BV gekocht en het klopt dat de enige assets van [A] zijn de deelneming in [B] BV en de licentie. [B] B.V. heeft het alleenrecht op het gebruik van de licentie. (…)”

2.2.4.1. Op 14 oktober 2004 is de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2003 van belanghebbende elektronisch ingediend. De aangifte vermeldde een box 1 inkomen van -/- € 3.405. Met dagtekening 2 mei 2006 zijn de definitieve aanslag IB/PVV 2003 en de verliesbeschikking vastgesteld conform de ingediende aangifte.
Op 22 mei 2006 is een gecorrigeerde aangifte IB/PVV 2003 ingediend, waarin aanvullend een negatief resultaat uit overige werkzaamheden is vermeld van -/- € 95.644, zijnde het (negatieve) verschil tussen een rentebate van € 4.356 en een afwaardering van € 100.000 op de door belanghebbende aan [A] B.V. verstrekte leningen.
De gecorrigeerde aangifte is door de inspecteur als bezwaar in behandeling genomen.
Met dagtekening 19 januari 2009 is uitspraak op bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2003 en de verliesbeschikking gedaan. In de periode tussen 22 mei 2006 en uitspraak op bezwaar is door de inspecteur met belanghebbende gecorrespondeerd over de gecorrigeerde aangifte IB/PVV 2003.

2.2.4.2. Met dagtekening 12 september 2007 is de definitieve aanslag IB/PVV over het jaar 2005 opgelegd conform de ingediende aangifte over dat jaar. In deze aangifte is het restant van de leningen aan [A] B.V. afgewaardeerd en als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.

2.2.5. De inspecteur is bij de uitspraak op bezwaar gedeeltelijk aan de bezwaren van belanghebbende tegemoet gekomen. In een brief van 15 januari 2009 van de inspecteur is de tegemoetkoming als volgt onderbouwd:

“(..)
Zoals ik op bladzijde 3 heb vermeld, vind ik afboeking van een deel van de in 1998 verstrekte gelden ad Hfl 170.000,-/€ 77.142,- acceptabel.
[Belanghebbende] en [Y] hebben ieder een bedrag van € 100.000,- ten laste van hun belastbare inkomens uit werk en woning 2003 gebracht. Volgens u zien de afboekingen niet op één lening, maar zien zij op het totaal van de leningen (zie uw brief van 14 mei 2008). Derhalve zien een deel van de totale afwaarderingen ad € 200.000,- op de in 1998 verstrekte gelden. De aan de in 1998 toe te rekenen afwaardering heb ik als volgt becijferd:

– (In 1998 verstrekte gelden / het totaal aan schulden per 31-12-2003) * € 200.000,-

oftewel

– (€ 77.142,- / € 447.822,-) * 200.000,- = € 34.452,-

Aan [belanghebbende] toe te rekenen: 50% van € 34.452,- = € 17.226,-
(..)”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende op zijn vorderingen op [A] B.V. (in aanvulling op de bij uitspraak op bezwaar reeds geaccepteerde afwaardering van € 17.226, in het onderhavige jaar totaal tot een bedrag van) € 100.000 mag afwaarderen ten laste van het resultaat uit werkzaamheid.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De rechtbank is tot het volgende oordeel gekomen.

4.1. Het meest verstrekkende standpunt van eiser is dat in de terbeschikkingstellingsregeling geen plaats is voor de leerstukken omtrent de bodemloze-put-lening en de onzakelijke lening. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De vraag of sprake is van een vermogensbestanddeel in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 of van een informele kapitaalstorting in een vennootschap waarin een belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt, hangt af van de vraag hoe de lening voor de toepassing van het belastingrecht nader moet worden gekwalificeerd.

4.2. Daarmee ligt de weg open om de vraag te beantwoorden of de vier geldleningen kwalificeren als een terbeschikkingstelling ex artikel 3.92 van de Wet IB 2001 of dat zij dienen te worden aangemerkt als informeel kapitaal. Niet in geschil is dat de onderhavige geldverstrekkingen I tot en met IV naar civielrechtelijke maatstaven kwalificeren als leningen. Voor het antwoord op de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht als een informele verstrekking van kapitaal kwalificeert, is in beginsel die civielrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekkingen beslissend.

4.3. Van een dergelijke kapitaalstorting kan sprake zijn in het geval de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de schuldeiser reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet, of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk het vermogen van de schuldeiser – voor zover dat niet bestaat uit zijn aandelen in de schuldenaar – blijvend heeft verlaten (vergelijk Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217).

4.4. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is derhalve of het eiser bij het verstrekken van de geldleningen duidelijk moet zijn geweest dat de verstrekte bedragen niet of niet volledig zouden worden terugbetaald. In dat geval hebben die bedragen eisers vermogen geheel verlaten en is er geen sprake van ter beschikking stellen. De vier geldleningen vermelden als doel de financiering van het verlies van [B] B.V. In februari/maart 1999 was duidelijk geworden dat de joint-venture niet tot stand zou komen. Dit had tot gevolg dat de verkoop van kleding in Europa en de Verenigde Staten van Amerika onder de naam ‘[C]’ niet zou worden opgestart. Naar het oordeel van de rechtbank moet vanaf dat moment duidelijk zijn geweest dat aan de merknaam ‘[C]’ geen waarde toegekend kon worden en de dat de inkomsten uit de exploitatie van die merknaam nihil zouden bedragen. Gesteld noch gebleken is dat in [A] B.V. nog andere vaste activa aanwezig waren naast deze licentie, en in [B] B.V. werden geen andere activiteiten ontplooid behalve het ontwerpen en uitbrengen van kleding onder de merknaam ‘[C]’. Vanaf dat moment moet derhalve duidelijk zijn geweest dat de vennootschappen [B] B.V. en [A] B.V. geen inkomsten zouden gaan genereren. Derhalve moet tevens duidelijk zijn geweest dat deze vennootschappen nimmer aan hun terugbetalingsverplichtingen zouden kunnen gaan voldoen. Anders dan eiser heeft gesteld, is niet aannemelijk geworden dat andere ondernemingsactiviteiten in [A] B.V. of in [B] B.V. te verwachten waren. De rechtbank is daarom met verweerder van oordeel dat sprake is van een zogeheten ‘bodemloze-put-lening’ als bedoeld in het voornoemde arrest van de Hoge Raad. De na februari/maart 1999 verstrekte gelden kwalificeren daarom fiscaalrechtelijk niet als een lening en daarom vallen zij niet onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001.

4.2. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende in de jaren 2000 tot en met 2002 een viertal bedragen aan [A] B.V. heeft verstrekt, hierna ook wel omschreven als lening I tot en met lening IV, waarbij de eerste geldverstrekking (lening I) heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2000. Eveneens is tussen partijen komen vast te staan dat [A] B.V. niet over andere vermogensbestanddelen beschikte dan de licentie op het merk ‘[C]’ en de deelneming in [B] B.V., aan wie exclusief de rechten zijn verleend om voornoemd merk te exploiteren. Tot slot staat vast dat de (enige) activiteiten van [B] B.V. bestonden uit het ontwerpen en uitbrengen van damesmode onder de naam ‘[C]’.

4.3.1. In hoger beroep heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de onderhavige geldverstrekkingen voor de toepassing van het belastingrecht moeten worden aangemerkt als informele kapitaalstortingen, en wel als zogenoemde ‘bodemlozeput-leningen’. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of ten tijde van het verstrekken van de gelden, voor het eerst op 24 oktober 2000, aanstonds duidelijk was dat de verstrekte bedragen niet (volledig) zouden worden terugbetaald.

4.3.2. De inspecteur heeft in dit verband gesteld dat bij de verstrekking van de eerste lening op 24 oktober 2000 al duidelijk moet zijn geweest dat deze gelden niet zouden worden terugbetaald. In dat verband heeft de inspecteur aangevoerd dat [A] B.V. en [B] B.V. reeds in februari/maart van het jaar 1999 in de problemen zijn gekomen toen duidelijk werd dat de voorgenomen samenwerking niet tot stand zou komen. De inspecteur verwijst hiervoor naar de in onderdeel 2.2.2. van deze uitspraak opgenomen brief van 26 december 2001. Door het uitblijven van de beoogde samenwerking werden de in verband met deze samenwerking opgestelde omzetprognoses niet gehaald. Bovendien was er in het jaar 2000 een aanzienlijk negatief resultaat en was het eigen vermogen van [B] B.V., na een klein positief eigen vermogen ultimo 1999, vanaf ultimo 2000 negatief. De inspecteur wijst vervolgens op het feit dat waar in juni 1999 nog een financiering bij ABN AMRO kon worden verkregen met beperkte zekerheden, bij het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst in december 1999 de zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO bank aanzienlijk zijn uitgebreid, dit terwijl de kredietfaciliteit was gehalveerd in omvang. Uit eerdergenoemde brief waarin wordt gesproken over grote persoonlijke en financiële opofferingen van belanghebbende en zijn mede-aandeelhouder maakt de inspecteur op dat, als die geen gelden hadden verstrekt, [B] B.V. haar activiteiten had moeten staken. Uit al het voornoemde volgt naar de mening van de inspecteur dat het belanghebbende reeds eind 1999, maar in ieder geval op het moment van verstrekking van lening I op 24 oktober 2000, duidelijk moet zijn geweest dat de gelden niet zouden worden terugbetaald, hetgeen ook nog bevestiging vindt in de leningovereenkomsten, waarin is opgenomen dat de geldleningen worden gebruikt om opgelopen verliezen te financieren.

4.3.3. Belanghebbende stelt hiertegenover dat de financieringen zijn verstrekt voor de start van nieuwe activiteiten en dat vooral de toekomstverwachting van belang is bij de beoordeling of sprake is van een bodemlozeputlening. Niet het negatieve eigen vermogen is daarbij bepalend maar de bezittingen. Dat geen sprake was van een bodemloze put en dat er een positieve toekomstverwachting kon zijn, vindt volgens belanghebbende bevestiging in het feit dat belanghebbende in privé leningen is aangegaan om deze ‘als doorgeefluik’ door te lenen aan de vennootschap. Belanghebbende had er kennelijk wel vertrouwen in. Tevens verwijst belanghebbende naar de tot de stukken van het geding behorende (omzet)prognoses.

4.3.4.1. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat reeds op het moment van het verstrekken van de geldlening op 24 oktober 2000 duidelijk was dat het aan [A] B.V. verstrekte bedrag niet zou worden terugbetaald. Het Hof verwijst hierbij naar de slechte financiële positie van [B] B.V. waaronder het negatieve resultaat vanaf het jaar 2000, het daarmee samenhangende negatieve eigen vemogen vanaf ultimo 2000, de in december 1999 door ABN AMRO gevraagde aanvulling op de gestelde zekerheden, het niet halen van de omzetprognoses en de expliciete vermelding van de verliesfinanciering in de leningovereenkomsten en de uitlating van gemachtigde ter zitting: “Het klopt dat het doel was de verliezen te financieren”. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat bij de beoordeling van het eigen vermogen van [A] B.V., het eigen vermogen van [B] B.V. van doorslaggevend belang is. Vaststaat immers dat zich in [A] B.V. geen andere vermogensbestanddelen bevinden dan het merkenrecht (exclusief in licentie verleend aan [B] B.V.) en de deelneming in [B] B.V. Het Hof is daarom met de inspecteur van oordeel dat in dit kader door [A] B.V. heen moet worden gekeken naar het vermogen van [B] B.V. Het feit dat belanghebbende in privé leningen is aangegaan waarvoor hij in privé zekerheden heeft verstrekt en vervolgens deze bedragen als een (naar eigen zeggen) ‘doorgeefluik’ heeft doorgeleend zonder zekerheden, is naar het oordeel van het Hof eerder een aanwijzing dat het ‘doorlenen’ heeft plaatsgevonden in het kader van de aandeelhoudersrelatie en derhalve in de vorm van kapitaal, dan het tegenovergestelde door belanghebbende ingenomen standpunt.

4.3.4.2. De door belanghebbende hiertegenover gestelde positieve toekomstverwachtingen kunnen niet tot een ander oordeel leiden, aangezien dit slechts subjectieve verwachtingen zijn die niet verder door belanghebbende zijn onderbouwd. Ten aanzien van de tot de stukken van het geding behorende omzetprognoses oordeelt het Hof dat zij hun belang hebben verloren waar zij zouden moeten dienen ter onderbouwing van de positieve toekomstverwachtingen. Belanghebbende heeft immers ter zitting verklaard dat deze prognoses waren opgesteld in verband met en met het oog op de samenwerking, waarvan februari / maart 1999 reeds duidelijk was dat zij geen doorgang zou vinden. Van andere prognoses waaruit een positieve toekomstverwachting dan wel nieuwe activiteiten zouden kunnen worden afgeleid is niet gebleken.

4.3.4.3. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat bij de verstrekking op 24 oktober 2000 door belanghebbende aan [A] B.V. het hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat deze gelden niet zouden worden terugbetaald zodat deze gelden zijn vermogen blijvend hebben verlaten zodat sprake is van een bodemlozeputlening en derhalve sprake is van informeel kapitaal.

4.3.5. Nu het Hof van oordeel is dat ten aanzien van de verstrekte gelden in oktober 2000 reeds sprake is van een bodemlozeputlening, en de financiële situatie in de jaren daarna alleen maar is verslechterd, getuige de geleden verliezen en de verdere afname van het eigen vermogen van [A] B.V. en [B] B.V. , concludeert het Hof dat ook ten aanzien van de leningen II, III en IV er sprake is van bodemlozeputleningen.

4.3.6. Gelet op het vorenoverwogene behoeft het subsidiaire standpunt van de inspecteur, volgens hetwelk sprake is van een onzakelijke lening, geen verdere behandeling.

4.4.1. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat indien het Hof concludeert dat sprake is van informeel kapitaal, de vorderingen nog steeds onder het regime van het resultaat uit overige werkzaamheden vallen. Belanghebbende stelt, zo begrijpt het Hof, dat de terbeschikkingstellingsregeling een ruime regeling is waaronder alle vormen van ter beschikking stellen vallen voor zover zij niet specifiek zijn uitgezonderd. Nu uitsluitend op aandelen gestort kapitaal expliciet buiten de terbeschikkingsstellingsregeling wordt gehouden, is het terbeschikkingsstellingsregime op grond van de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) van toepassing, ook bij ter beschikking stellen van informeel kapitaal, aldus belanghebbende.

4.4.2. Het Hof stelt ten aanzien van het subsidiaire standpunt van belanghebbende voorop dat artikel 2.14 Wet IB 2001 niets zegt over de vraag of een geldverstrekking als kapitaal dan wel als lening moet worden gekwalificeerd. Hiervoor is het toetsingskader van belang zoals dat door de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2011, nr. 10/04588 (BNB 2012/78) is uiteengezet. Uit dit arrest volgt dat de wetgever bij de toepassing van artikel 3.94 Wet IB 2001 heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip zoals dat geldt voor winst uit onderneming. In deze benadering is naar het oordeel van het Hof binnen de bron resultaat uit werkzaamheden geen ruimte voor het ten laste de winst afwaarderen van een geldverstrekking die voor fiscale doeleinden als informeel kapitaal dient te worden gekwalificeerd. Een dergelijke afwaardering valt immers in de kapitaalsfeer en niet in de winstsfeer.

4.5.1. Evenals bij de rechtbank heeft belanghebbende zich in hoger beroep op het vertrouwensbeginsel beroepen. De rechtbank heeft ten aanzien van het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel als volgt overwogen:

4.6. Eiser heeft zich voorts beroepen op het vertrouwensbeginsel daar de aanslag ib/pvv over het jaar 2005 conform de aangifte is opgelegd en daarbij wel een afwaardering van de leningen is toegelaten. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn stelling. Voor het opwekken van een in rechte te honoreren vertrouwen is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de aangifte voor een ander jaar op dat specifieke punt is gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat verweerder bij het afhandelen van de aangifte ib/pvv over het jaar 2005 een bewust standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de afwaardering van de leningen aan [A] B.V. Nu verweerder over 2005 niet bewust een standpunt heeft ingenomen en verweerder de afwaardering van de leningen in 2003 expliciet ter discussie heeft gesteld, kan bij eiser niet het in rechte te beschermen vertrouwen zijn gewekt dat de afwaardering van de leningen conform de door hem ingediende aangifte zou worden afgehandeld. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

4.5.2. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de rechtbank. Belanghebbende stelt ten aanzien van het vertrouwensbeginsel in hoger beroep aanvullend dat nu de aanslag over het jaar 2005 is opgelegd terwijl de discussie over het jaar 2003 nog niet was afgerond, hij erop mocht vertrouwen dat de discussie over het jaar 2003 met het opleggen van de aanslag over het jaar 2005 was afgewikkeld. Het Hof is van oordeel dat juist gelet op het feit dat belanghebbende ten tijde van het opleggen van de aanslag 2005 nog in discussie was met de Belastingdienst over het jaar 2003, hij moest begrijpen dat de aanslag niet de uitkomst was van het overleg met de Belastingdienst. Ook overigens moet belanghebbende redelijkerwijs hebben begrepen dat de aanslag over het jaar 2005 niet berustte op een weloverwogen standpuntbepaling van de inspecteur, maar het resultaat was van een administratieve afdoening van de aangifte. Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel wijst het Hof derhalve af.

4.6. Het oordeel van het Hof dat sprake is van een informele kapitaalstorting brengt mee dat ook de door belanghebbende in de gecorrigeerde aangifte in aanmerking genomen correctie van de rentebate van € 4.356 achterwege moet blijven en dat het verlies uit werk en woning van het jaar 2003 in beginsel vastgesteld moet worden (conform de oorspronkelijke aangifte) op een bedrag van € 3.405. Aangezien de inspecteur bij de bestreden uitspraak op bezwaar echter een bedrag van (per saldo) € 16.476 (-/- € 17.226 afwaarderingsverlies + € 750 toe te rekenen rente) in aftrek heeft toegestaan en op die grond het verlies nader heeft vastgesteld op €19.881 (achteraf bezien ten onrechte, zo heeft de inspecteur ter zitting in hoger beroep gesteld, aangezien hij deze afwaardering heeft gebaseerd op in 1998 verstrekte gelden die reeds vóór de in geschil zijnde geldverstrekkingen waren omgezet in informeel kapitaal), is het verlies uit werk en woning van het jaar 2003 eerder te hoog dan te laag vastgesteld.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, onder aanvulling van gronden zoals hiervoor aangegeven.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 19 april 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.