Bij valse facturen is artikel 29 Wet OB niet van toepassing

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende heeft bij brieven van 31 maart 2005 en 26 oktober 2006 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968. De Inspecteur heeft bij beschikkingen van 26 januari 2007 het eerste verzoek afgewezen en het tweede verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Deze beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 08/4054) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot het verzoek van 31 maart 2005 vernietigd, dit verzoek alsnog niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat de twee overige uitspraken van de Inspecteur in stand blijven.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft aan ondernemers als facturen aangeduide geschriften gezonden, waarop bedragen voor verleende diensten waren vermeld, vermeerderd met 19 percent omzetbelasting. Belanghebbende heeft de omzetbelasting op aangifte voldaan. De ondernemers hebben deze omzetbelasting in aftrek gebracht. Twee van hen hebben de vermelde bedragen noch de omzetbelasting aan belanghebbende betaald.

3.1.2. Belanghebbende heeft bij brieven van 28 mei 2004, 31 maart 2005 en 26 oktober 2006 de Inspecteur verzocht haar op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) teruggaaf van omzetbelasting te verlenen voor de hiervoor in 3.1.1 bedoelde bedragen. De Inspecteur heeft één verzoek (hierna: verzoek 1) bij beschikking ingewilligd. Hij heeft dit bedrag vervolgens bij de onderwerpelijke aanslag nageheven. De twee andere verzoeken zijn door de Inspecteur bij beschikking afgewezen.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende de hiervoor in 3.1.1 bedoelde bedragen aan omzetbelasting niet verschuldigd is geworden ter zake van een economische activiteit en dat dit meebrengt dat zij deze bedragen is verschuldigd geworden op de voet van artikel 37 van de Wet. Deze belasting komt naar het oordeel van het Hof niet in aanmerking voor teruggaaf noch op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet noch op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zodat de Inspecteur terecht de onderwerpelijke naheffingsaanslag, waarbij de naar aanleiding van verzoek 1 verleende teruggaaf ongedaan is gemaakt, heeft opgelegd, en terecht een van de twee andere verzoeken heeft afgewezen. Het derde verzoek is naar het oordeel van het Hof terecht afgewezen, omdat het niet is gedaan bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan.
De klachten richten zich tegen deze oordelen van het Hof.

3.3.1. Artikel 37 van de Wet houdt in dat de ondernemer die op een factuur op welke wijze dan ook melding maakt van omzetbelasting die hij – anders dan op grond van artikel 37 zelf – niet verschuldigd is geworden, deze omzetbelasting op aangifte moet voldoen. Deze bepaling is ook van toepassing indien een ondernemer de schijn wekt jegens een bepaalde persoon een levering of een dienst te hebben verricht of te gaan verrichten en een geschrift aan die persoon uitreikt waarmee hij voorgeeft voor die vermeende prestatie een vergoeding in rekening te brengen, vermeerderd met een bepaald bedrag aan omzetbelasting (btw), ook al is dan in wezen geen sprake van een ‘factuur’ (vgl. HR 6 maart 1991, nr. 25009, BNB 1992/219). In een dergelijk geval ontstaat uit de aard van de zaak geen vordering van de ondernemer op degene die het geschrift heeft ontvangen en is niet sprake van een vergoeding in de zin van artikel 8 van de Wet. Dit brengt mee dat artikel 29, lid 1, van de Wet toepassing mist.

3.3.2. Anders dan de klachten aanvoeren, ligt in ’s Hofs uitspraak besloten het oordeel dat aan de door belanghebbende uitgereikte geschriften – aangeduid en opgemaakt als facturen -, waarop verzoek 1 en het eerste andere verzoek betrekking hebben, in werkelijkheid geen transacties ten grondslag hebben gelegen. Deze zijn, aldus het Hof, uitsluitend uitgereikt met het doel het mogelijk te maken dat degenen aan wie deze zijn verstrekt, op valse gronden bedragen van de belastingdienst zouden ontvangen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, is reeds hierom ’s Hofs oordeel dat belanghebbende geen recht op teruggaaf toekomt, juist. In zoverre falen de klachten.

3.3.3. De klachten kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klachten in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2012.