Aftrekbeperking rente art. 10d VPB (thincapregeling) terecht toegepast

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 28 april 2011, nummers AWB 10/506 en 10/507, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1.  Ontstaan en loop van het geding

1.1  Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 35.124. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 967 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2  Verder is aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 73.806. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 1.661 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.3  De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 5 januari 2010 (het Hof neemt aan dat de datum van de uitspraak voor 2005 op een vergissing berust) de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

1.4  Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 28 april 2011 ongegrond verklaard.

1.5  Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6  Tot de stukken van het geding behoren, buiten de genoemde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.7  Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door A en B, alsmede de Inspecteur. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen, waarvan kopieën zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8  Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.  De vaststaande feiten

2.1  Belanghebbende is opgericht in mei 2004. Haar aandelen werden vanaf de oprichting tot en met de ontbinding in maart 2009 gehouden door C B.V. (hierna: C BV). C BV is gevestigd te Q, tevens de woonplaats van de enig aandeelhouder van C BV, D.

2.2  De E bank had op 21 januari 2004 aan C BV twee geldleningen verstrekt van elk € 1.950.000. Naast een reeds op 30 maart 2003 verleende geldlening ten bedrage van € 650.000. Bij overeenkomst van 2 juni 2004 zijn de E bank, C BV en belanghebbende overeengekomen dat belanghebbende vanaf die datum mededebiteur zal zijn met betrekking tot deze geldleningen.

2.3  Op 19 mei 2005 is tussen E bank enerzijds en C BV, F B.V. belanghebbende en D anderzijds een kredietovereenkomst gesloten tot een bedrag van – in totaal – € 11.000.000, waarbij tevens is overeengekomen dat een bedrag van € 7.500.000 zou worden geadministreerd op een rekening-courantnummer van C BV en een bedrag van € 3.500.000 zou worden geadministreerd op een rekening-courantnummer van D.

2.4  Belanghebbende heeft op 26 mei 2004 voor een bedrag van € 1.950.000 een pand gekocht, gelegen aan het adres a-straat 1 te R. Verder heeft belanghebbende op 1 december 2004 voor een bedrag van € 650.000 een pand gekocht, gelegen aan het adres b-straat 1 te S. De aankoopbedragen zijn gefinancierd met de onder 2.2 beschreven geldleningen.

2.5  Op 4 april 2005 heeft belanghebbende met een boekwinst van € 22.750 het pand a-straat 1 te R verkocht en op diezelfde datum een pand gekocht gelegen aan het adres c-straat 1 te T.

2.6  In de jaarrekeningen en aangiftes Vpb met betrekking tot de jaren 2004 en 2005 van zowel belanghebbende als C BV is opgenomen dat belanghebbende ultimo 2004 een schuld aan C BV had van € 2.564.173, waarover in dat jaar een bedrag van € 41.159 aan rente is betaald en dat belanghebbende ultimo 2005 een schuld van € 2.049.653 aan C BV had, waarover in dat jaar een bedrag van € 69.776 aan rente is betaald.

2.7  Bij het opleggen van de aanslagen Vpb 2004 en 2005 is de Inspecteur afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangiftes. Hij heeft op grond van artikel 10d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in 2004 een gedeelte, groot € 23.911, en in 2005 een gedeelte, groot € 51.694, van de in 2.6 genoemde rente, niet in aftrek van de winst over die jaren toegelaten.

3.  Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1  In hoger beroep is nog slechts in geschil of de Inspecteur terecht op grond van artikel 10d van de Wet Vpb de in onderdeel 2.7 genoemde correcties heeft doorgevoerd.

3.2  Belanghebbende neemt in dit verband de stelling in dat zij zelf als debiteur de lening met de E bank is aangegaan en dat deze lening per abuis in de jaarrekening en aangiftes is verwerkt als een lening tussen belanghebbende en C BV. Subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat zulks in ieder geval materieel het geval is en de rente behandeld dient te worden alsof deze rechtstreeks is betaald aan de E bank.

3.3  Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur en vermindering van de aanslagen.

3.4  De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.  Beoordeling van het geschil

4.1  Het Hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of belanghebbende zelf rechtstreeks geld heeft geleend van de E bank, of dat, zoals de Inspecteur stelt, niet belanghebbende, doch C BV geld heeft geleend van de E bank en C BV deze middelen vervolgens heeft aangewend voor een geldlening aan belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof laten de overeenkomsten van geldlening tussen (onder anderen) belanghebbende, C BV en de E bank in ieder geval vanaf 2 juni 2004 toe dat belanghebbende zelf, zonder tussenkomst van C BV, geld zou hebben geleend van de E bank. Immers, vanaf deze datum was belanghebbende “mededebiteur” met betrekking tot de geldleningen die waren overeengekomen met de E bank. Echter, deze overeenkomsten staan eveneens niet in de weg aan de zienswijze van de Inspecteur, inhoudende dat C BV geld heeft geleend en dit geld vervolgens heeft aangewend voor een geldlening aan belanghebbende. Hoewel het belanghebbende in 2004 en 2005 in beginsel vrij stond om te kiezen voor een geldlening van de E bank of een geldlening van C BV, diende zij naar ’s Hofs oordeel deze keuze uiterlijk bij het aangaan van de geldlening, dat wil zeggen op het moment dat gebruik werd gemaakt van de kredietfaciliteit bij de aankoop van de panden, te maken. Het Hof zal derhalve dienen te bezien welke keuze belanghebbende bij het aangaan van de geldleningen met betrekking tot de financiering heeft gemaakt. Gelet op het feit dat zowel belanghebbende als C BV in haar administratie, jaarrekeningen en aangiftes over 2004 en 2005 de geldstroom heeft verwerkt als een lening van C BV aan belanghebbende, acht het Hof het, overeenkomstig hetgeen de Inspecteur bepleit, aannemelijk dat belanghebbende in 2004 en 2005 deze financieringsvorm is aangegaan. Het feit dat het door belanghebbende geleende geld is aangewend voor de financiering van door haar aangekochte panden is, anders dan belanghebbende kennelijk meent, niet van belang, aangezien deze constatering, noch het tot zekerheid verbinden van de gekochte panden een antwoord geeft op de vraag van wie belanghebbende dit geld heeft geleend.

4.2  Op grond van het vorenstaande verwerpt het Hof het standpunt van belanghebbende dat de door haar betaalde rente, formeel dan wel materieel, moet worden aangemerkt als rente die zij rechtstreeks aan de E bank heeft betaald.

4.3  Het Hof volgt belanghebbende ook niet met betrekking tot het door haar subsidiair ingenomen standpunt en overweegt hiertoe als volgt. In de parlementaire behandeling is het onderhavige geval waarin sprake is van rente betaald aan een verbonden lichaam, welk lichaam deze rente op haar beurt weer verschuldigd is aan een niet-verbonden lichaam, uitdrukkelijk aan de orde gekomen.
“De niet-aftrekbare rente is beperkt tot het bedrag aan rente dat per saldo direct of indirect is   verschuldigd aan met de belastingplichtigen verbonden lichamen, verminderd met het bedrag   aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen. Onder ‘direct of   indirect’ wordt tevens begrepen rente die formeel aan een derde is verschuldigd maar feitelijk   aan een verbonden lichaam. De leden van de fractie van de VVD vragen of deze uitleg ook   van toepassing is in de spiegelbeeldsituatie, waarin een lening formeel is verschuldigd aan   een verbonden lichaam maar feitelijk aan een derde.
Dit is niet het geval. Of sprake is van een ‘verbonden lening’ wordt ook indirect getoetst, omdat anders de werking van de regeling eenvoudig omzeild zou kunnen worden door middel van zogenoemde back-to-back constructies. In de situatie dat een lening van een derde door een groepsfinancieringsmaatschappij wordt aangetrokken en wordt doorgeleend aan een verbonden lichaam, wordt deze lening bij dit lichaam voor de toepassing van artikel 10d aangemerkt als een ‘verbonden’ lening. Als de leningen van derden in een concern door een groepfinancieringsmaatschappij worden aangetrokken, zal dit leiden tot een hogere concernratio. De groepsmaatschappijen aan wie de leningen worden doorgeleend, kunnen deze hogere ratio toepassen, zodat het feit dat deze leningen indirect van een derde zijn aangetrokken, doorwerkt op het niveau van deze groepsmaatschappijen.”
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25

Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever gelet op bovenstaand citaat kennelijk onderkend dat de werking van artikel 10d, van de Wet Vpb zich mede uitstrekt tot gevallen als de onderhavige. De wetgever heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat in gevallen als deze alleen de concernratio-regeling van artikel 10d, vijfde lid, van de Wet Vpb een uitweg biedt om aan de aftrekbeperking van artikel 10d, van de Wet Vpb te ontkomen. Uit het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank (bladzijde 1, laatste alinea) maakt het Hof op dat tussen partijen niet in geschil is dat een beroep op deze regeling belanghebbende niet kan baten. De uitleg van belanghebbende, waarbij voor de toepassing van artikel 10d, van de Wet Vpb bezien dient te worden aan wie de rente materieel is verschuldigd, vindt naar ’s Hofs oordeel geen steun in het recht.

Slotsom
Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

5.  Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6.  Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 22 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier   De voorzitter,

(C.E. te Brake)  (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.