Een apotheker (250 m2) en vijf huisartsen (samen 550 m2) huren gezamenlijk een casco opgeleverd pand, waarin zij hun ondernemingen uitoefenen. De apotheker heeft de complete verbouwing en inrichting van het pand betaald en voor zijn rekening genomen. Alle facturen zijn ook aan hem gericht en hij heeft alle voorbelasting in aftrek genomen.
Naheffingsaanslag belastingdienst
De belastingdienst heeft een naheffingsaanslag opgelegd, waarin is gecorrigeerd voor het deel van de kosten dat toerekenbaar is aan de huisartsen, want dat deel is niet aan de apotheker verricht. Het hiertegen ingediende bezwaar is door de belastingdienst afgewezen.
Aftrek van voorbelasting
De rechtbank heeft volledige aftrek van voorbelasting toegestaan. Het hof oordeelde dat de naheffing door de belastingdienst terecht was, omdat de huisartsen mee hebben overlegd over de inrichting van het pand. Bovendien was de inrichting van het pand volgens het hof met name in het belang van de huisartsen. Op grond van het oppervlakte alleen valt daar iets voor te zeggen. Ten slotte bepaalt het hof dat zelfs als de apotheker afnemer is, de aftrek van voorbelasting beperkt is in verband met het BUA.
Conclusie AG
In haar conclusie stelt de AG dat voor aftrek van voorbelasting aan vier cumulatieve eisen moet worden voldaan:
1. De btw moet aan de ondernemer in rekening zijn gebracht.
2. Op een op de voorgeschreven wijze opgestelde factuur.
3. Ter zake van aan de ondernemer verrichte prestaties.
4. Die hij gebruikt voor belaste handelingen.
Europese jurisprudentie
In cassatie gaat het alleen om vereiste 3. Helaas komt vereiste 4 niet aan bod. Uit de Europese jurisprudentie leidt de AG af dat degene die opdracht geeft tot presteren en de rekening betaalt in principe de afnemer van die prestatie is. Het HvJ legt meer de nadruk op vereiste 4. De facturen zijn aan de apotheker gericht, door hem betaald en de presterende ondernemers hebben kennelijk in opdracht van de apotheker gehandeld, aldus de AG. Dat de prestaties (mede) ten goede komen aan de huisartsen of zelfs in volstrekt overwegende mate het belang van de huisartsen dienen doet daar niet aan af. Dat de huisartsen mee hebben overlegd over de inrichting breng niet mee dat er (mondelinge) overeenkomsten bestaan. De beslissing van het hof is volgens de AG dan ook onjuist.
BUA
De belastingdienst heeft zich in hoger beroep beroepen op het niet voldoen aan vereiste 4, waarop het hof niet is ingegaan. Dit impliceert volgens de AG dat is voldaan, omdat anders aan het BUA niet wordt toegekomen. Het BUA is vervolgens niet van toepassing, want er is geen sprake van een relatiegeschenk of een gift. Wel is er eventueel sprake van misbruik van recht. De conclusie van de AG is dan ook dat het cassatiemiddel gegrond is. De HR moet de zaak terug verwijzen naar het hof.
