Afstemmingsregeling van toepassing

arrest van 18 december 2012

in de zaak van

[appellant],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat mr. A.C. van der Bent,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
niet verschenen,
2.[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat mr. R. Vleugel,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 april 2012 en herstelexploot van 11 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank
‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 maart 2012 tussen principaal appellante
– [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerden – [geïntimeerden] – als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 242491 / KG ZA 12-77)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Op de dienende dag is [geïntimeerde sub 1] niet verschenen waarop het hof verstek tegen hem heeft verleend.

2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
[appellant] heeft hierna nog een akte overlegging productie genomen.

2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] de grief bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 5 maart 2012 en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [appellant] tot schorsing van het ontslagbesluit van 1 februari 2012, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

2.4. [appellant] heeft in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord.

2.5. [appellant] en [geïntimeerde sub 2] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de voorzieningenrechter in rov. 2.1. tot en met 2.3. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangpunt. Het zal de feiten hierna weergeven en aanvullen.

4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)  Stichting Fontane is opgericht door [oprichtster]. Zij heeft haar vermogen ondergebracht in deze stichting onder andere om beurzen te kunnen toekennen aan veelbelovende doctorandi uit de derde wereld.

(ii)  In de statuten van de stichting, zoals gewijzigd op 29 november 2001 (hierna: de statuten) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“Bestuur
Artikel 4
1.  Het bestuur van de stichting bestaat na overlijden /défungeren van de oprichtster uit drie leden, te weten:
a.  de heer [bestuurder 1], hierna te noemen, danwel een door hem casu quo zijn opvolger te benoemen persoon;
b.  een door het kerkgenootschap de Algemene Doopsgezinde Sociëteit uit haar midden te benoemen lid;
c.  een door de sub a. en b. aldus genoemde bestuursleden tezamen te benoemen lid.
2.  ()
3.  Ingeval van een vacature door het defungeren van een lid als bedoeld sub a. en b. van het eerste lid geeft het bestuur daarvan onverwijld bericht aan de tot voordracht bevoegde perso(o)n(en).
Indien deze perso(o)n(en) niet binnen drie maanden na ontvangst van dit bericht in de benoeming van een opvolger heeft/hebben voorzien, zijn de overige bestuursleden bevoegd tot de benoeming van het nieuwe bestuurslid.
4.  De leden van het bestuur treden af volgens een door het bestuur op te maken rooster met inachtneming van een zittingsduur van drie jaren, waarbij elk jaar een bestuurslid zal aftreden.
In tussentijdse vacatures benoemde leden nemen op het rooster van aftreden de plaats in van hun voorganger. Een aftredend lid is terstond benoembaar.
()
Bestuursbesluiten
Artikel 6
1.  Het bestuur kan ter vergadering alleen dan geldige besluiten nemen indien de meerderheid van de in functie zijnde bestuursleden ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is. ()
2.  ()
3.  Ieder bestuurslid heeft het recht tot het uitbrengen van één stem. Voor zover deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijven worden alle bestuursbesluiten genomen met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen.
()
Einde bestuurslidmaatschap
Artikel 9
Het bestuurslidmaatschap van een bestuurslid eindigt:
a.  in het jaar waarin het lid volgens het rooster van aftreden moet aftreden op het ogenblik waarop zijn opvolger is benoemd, doch uiterlijk op eenendertig december van dat jaar.
()
e.  door ontslag hem verleend door de gezamenlijke overige bestuursleden
f.  door ontslag op grond van artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek.”

(iii)  [bestuurder 1] heeft sinds 2001 de functie van bestuurslid van Stichting Fontane uitgeoefend. Op 25 juli 2007 zijn [geïntimeerden] als respectievelijk ad interim penningmeester en ad interim secretaris tot het bestuur van de stichting toegetreden.
(iv)  Tijdens de bestuursvergadering op 15 oktober 2009 hebben [geïntimeerden] [bestuurder 1] ontslagen als bestuurder van Stichting Fontane.
(v)  [geïntimeerden] hebben als bestuurder van de stichting overeenkomstig het bepaalde in artikel 4 lid 3 van de statuten [bestuurder 1] bij brief van 19 november 2009 verzocht om ter toetreding tot het stichtingsbestuur een opvolger voor te dragen.

(vi)  [bestuurder 1] heeft [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Stichting Fontane gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en onder meer in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat het bestuurslidmaatschap van Stichting Fontane van [geïntimeerden] is geëindigd per 1 september 2009.

(vii)  Bij vonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank Arnhem de vordering in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [bestuurder 1] op 15 oktober 2009 als bestuurder (voorzitter) van Stichting Fontane is ontslagen. Tegen dit vonnis heeft [bestuurder 1] hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem.

(viii)  Op 25 oktober 2011 heeft [bestuurder 1] [appellant] benoemd tot zijn opvolger als bestuurslid van Stichting Fontane. [appellant] heeft zijn benoeming op 8 november 2011 aanvaard.
(ix)  Tijdens de bestuursvergadering van 1 februari 2012 hebben [geïntimeerden] [appellant], voor zover hij rechtsgeldig als zodanig zou zijn benoemd, ontslagen als bestuurder van Stichting Fontane.

4.3. [appellant] heeft [geïntimeerden] vervolgens in rechte betrokken en, na voorwaardelijke vermeerdering van zijn eis, en ook in hoger beroep, gevorderd:
1. [geïntimeerden] te bevelen alles wat tot de Stichting Fontane behoort af te dragen aan [appellant];
2. [geïntimeerden] te bevelen zich te onthouden van het verrichten van handelingen als bestuurslid van de Stichting Fontane, daaronder begrepen rechtshandelingen;
3. voor het geval moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] nog bestuurslid zijn van stichting Fontane, het besluit van [geïntimeerden] van 1 februari 2012 tot ontslag van [appellant] als bestuurslid van Stichting Fontane te schorsen, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter redelijk en passend acht,
één en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.4. Nadat [geïntimeerden] gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep het onder 1. en 2. gevorderde afgewezen en het onder 3. gevorderde toegewezen.
Ten aanzien van het onder 1. en 2. gevorderde heeft de voorzieningenrechter onder verwijzing naar het door de rechtbank Arnhem op 18 mei 2011 in een bodemprocedure tussen [bestuurder 1] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds gewezen vonnis geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat [geïntimeerden] geen bestuurslid meer zijn van Stichting Fontane. De omstandigheid dat dit vonnis van de rechtbank Arnhem is gewezen in een procedure waarbij [bestuurder 1] als eisende partij is opgestreden en niet [appellant], zoals in de onderhavige procedure, leidt volgens de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter heeft daartoe verwezen naar het naar het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, NJ 2011, 304 (LJN: BP0015).
Ten aanzien van het onder 3. gevorderde heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het aan [bestuurder 1] in de statuten toegekende recht een opvolger te benoemen niet op de voet van artikel 4 lid 3 van de statuten is vervallen en dat het ontslagbesluit van 1 februari 2012 in strijd met de wet en de statuten moet worden geacht, nu daarmee het in de statuten neergelegde persoonlijke benoemingsrecht [bestuurder 1] illusoir zou worden.

4.5. Hangende het appel in de onderhavige procedure heeft het hof Arnhem bij arrest van 12 juni 2012 het door de rechtbank Arnhem in de bodemzaak gewezen vonnis van 18 mei 2011 voor zover gewezen tussen [bestuurder 1] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds bekrachtigd voor wat betreft de hiervoor onder 4.2. sub (vii) vermelde beslissing.
Het hof Arnhem heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, de door [bestuurder 1] in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis gevorderde verklaringen voor recht dat het bestuurslidmaatschap van [geïntimeerden] op grond van de statutaire bepalingen inzake het rooster van aftreden is geëindigd per 31 december 2009, althans 31 december 2010, en dat [bestuurder 1] op rechtsgeldige wijze [appellant] tot zijn opvolger als bestuurder/voorzitter van de stichting heeft benoemd, afgewezen.

4.6. Het hof dient, nu sprake is van een kort geding, ambtshalve te bezien of ook in hoger beroep is voldaan aan de vereisten om deze vordering in kort geding te kunnen instellen. Naar het oordeel van het hof is, gelet op de aard van de vordering, het spoedeisend belang ook in hoger beroep is gegeven.

4.7. De vraag die met de grieven in principaal en incidenteel appel aan het hof ter beantwoording voorligt is of de voorzieningenrechter, en thans het hof in het hoger beroep, zijn beslissing dient af te stemmen op het oordeel van het door het hof Arnhem in een bodemzaak op 12 juni 2012 gewezen arrest, in een geval als het onderhavige waarin geen sprake is van volledige partijcongruentie. Het hof overweegt daartoe het volgende.

4.8. De Hoge Raad heeft in rov. 3.4.2. van voormeld arrest van 7 januari 2011 vooropgesteld dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen, aldus de Hoge Raad.

4.9. In rov. 3.4.3. van dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze afstemmingsregel ook geldt in het zich in die zaak voordoende geval dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement hier te lande niet kan worden erkend omdat het tot stand gekomen is op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, terwijl vervolgens in een kort geding (tussen andere partijen, hof) de vraag moet worden beantwoord of de curator in dat faillissement hier te lande rechtsgeldig rechtshandelingen heeft kunnen verrichten.

4.10. Naar het oordeel van het hof volgt uit dit arrest dat de afstemmingsregel onder omstandigheden ook kan worden toegepast indien partijen in de bodemzaak andere zijn dan die in een later korter geding.

4.11. Ook in het onderhavige geval zijn partijen in de bodemzaak niet (exact) dezelfde als in het kort geding in hoger beroep. Het arrest in de bodemzaak van het hof Arnhem van 12 juni 2012 is immers gewezen tussen [bestuurder 1] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds, terwijl in de onderhavige procedure het hof in kort geding dient te beslissen op het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds.
Naar het oordeel van het hof zijn beide procedures echter zodanig met elkaar verweven dat het arrest van het hof Arnhem van 12 juni 2012 in dezen in beginsel richtinggevend is. In beide procedures gaat het namelijk om dezelfde rechtsvraag en de in dit geding ingestelde vorderingen zijn bovendien op dezelfde grondslag gebaseerd als in de procedure leidend tot het arrest van het hof Arnhem. In dit kort geding gaat het immers evenals in de bodemzaak om de beantwoording van de vragen of [geïntimeerden] op 31 december 2010 als bestuurder van Stichting Fontane zijn gedefungeerd en of [bestuurder 1] op rechtsgeldige wijze [appellant] tot opvolger als bestuurder (voorzitter) van die stichting heeft benoemd. Dat deze vragen thans aan dit hof worden voorgelegd door [appellant] als opvolger van [bestuurder 1] als bestuurder van de stichting leidt immers niet tot een relevant verschil tussen het aan het hof Arnhem en thans aan dit hof in kort geding voorgelegde geschil.

4.12. Het hof Arnhem heeft in zijn arrest van 12 juni 2012 ten aanzien van de eerste vraag in rov. 5.23 tot en met 5.25. geoordeeld dat het bestuurslidmaatschap van [geïntimeerden] niet op grond van de statutaire bepalingen inzake het rooster van aftreden per 31 december 2009 althans per 31 december 2010 is geëindigd, omdat niet blijkt dat een rooster van aftreden is gemaakt als bedoeld in artikel 4 lid 4 van de statuten.
Ten aanzien van de vraag of [appellant] op rechtsgeldige wijze door [bestuurder 1] is benoemd tot zijn opvolger heeft het hof Arnhem in rov. 5.46 tot en met 5.51. van het arrest geoordeeld dat dat niet het geval was. Naar het oordeel van het hof Arnhem biedt de tekst van artikel 4 lid 3 van de statuten geen steun voor de stelling van [bestuurder 1] dat zijn recht tot voordracht na ommekomst van de drie maanden termijn, naast het benoemingsrecht dat de overige bestuursleden hebben verkregen, is blijven bestaan zolang de overige bestuurders niet tot benoeming van een nieuwe bestuurder zijn overgaan. Volgens het hof Arnhem zou het volgen van de stelling van [bestuurder 1] bovendien ertoe leiden dat een voormalig bestuurslid van de stichting nog voor onbepaalde tijd invloed op de samenstelling van het stichtingsbestuur zou kunnen blijven uitoefenen, hetgeen naar het oordeel van het hof Arnhem niet de bedoeling van het artikel lijkt te zijn.

4.13. Naar het oordeel van het hof berusten voormelde beslissingen van het hof Arnhem in zijn op 12 juni 2012 gewezen arrest niet klaarblijkelijk op een misslag, terwijl ook niet is gesteld of is gebleken van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat het hof Arnhem ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot andere beslissingen zou zijn gekomen. Het hof zal de gevorderde voorlopige voorzieningen, die niet stroken met de door het hof Arnhem in zijn arrest van 12 juni 2012 gegeven beslissingen, dan ook afwijzen.

4.14. Uit al het voorgaande volgt dat er geen grond bestaat voor toewijzing van het onder 1., 2. en 3. gevorderde. De grief in principaal appel, die zich richt tegen de afwijzing van de voorzieningenrechter van het onder 1. en 2. gevorderde wordt derhalve verworpen. Grief 1 in incidenteel appel die zich richt tegen de toewijzing van de vordering onder 3. slaagt aldus. Grief 2 in incidenteel appel die kennelijk subsidiair is voorgesteld behoeft geen bespreking.

4.15. De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het onder 3. gevorderde is toegewezen en voor zover de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal en het incidenteel appel.

5. De uitspraak

op het principaal en incidenteel appel

Het hof:

vernietigt het vonnis van 5 maart 2012 voor zover de vordering van [appellant] onder 3. is toegewezen en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd.

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst het door [appellant] onder 3. gevorderde af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 267,00 aan verschotten en op € 816,00 voor salaris advocaat;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] worden begroot op € 291,00 aan verschotten en op € 894,00 voor salaris advocaat in principaal appel en op nihil aan verschotten en op € 447,00 voor salaris advocaat in het incidenteel appel;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.