Abonnement met gratis telefoon koop op afbetaling?

Voor het aanmerken van een telefoonabonnement inclusief toestel als koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon is nodig dat sprake is van een koopprijs die wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de mobiele telefoon aan de koper is afgeleverd (vgl. art. 7A:1576 lid 1 BW).

Voor het aanmerken van een telefoonabonnement inclusief toestel als een krediettransactie (goederenkrediet) ter zake van de mobiele telefoon is blijkens art. 1, aanhef en onder a, sub 2e en slotalinea, Wck (oud) vereist dat de aanbieder aan de consument (kredietnemer) het genot van een mobiele telefoon verschaft en de consument aan de aanbieder een of meer betalingen doet (waarbij ten minste een van die betalingen later plaatsvindt dan drie maanden nadat een aanvang is gemaakt met het verschaffen van het genot van de telefoon).

Een telefoonabonnement inclusief toestel kan aangemerkt worden als een kredietovereenkomst ter zake van de mobiele telefoon, indien sprake is van krediet in de vorm van uitstel van betaling (vgl. art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW).

Voor een bevestigende beantwoording van de prejudiciële vraag is dus telkens vereist dat de overeengekomen maandelijkse betalingen van de consument mede aangemerkt kunnen worden als (deel)betalingen ter zake van een koopsom voor de mobiele telefoon.
De prejudiciële vraagstelling is kennelijk ingegeven door de omstandigheid dat, volgens de letterlijke tekst van de desbetreffende overeenkomst, de telefoon om niet ter beschikking wordt gesteld en de maandelijkse betalingen slechts betrekking hebben op het gebruik door de consument van de telecommunicatiediensten van de aanbieder.

De vraag of een telefoonabonnement inclusief toestel aangemerkt kan worden als koop op afbetaling, krediettransactie of kredietovereenkomst ter zake van de mobiele telefoon, moet evenwel mede beoordeeld worden aan de hand van de strekking van de overeenkomst (of het samenstel van overeenkomsten).

(i) Wat betreft de koop op afbetaling vloeit dit voort uit art. 7A:1576 lid 3 BW, op grond waarvan alle overeenkomsten die de strekking van koop op afbetaling hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, worden aangemerkt als koop op afbetaling. Aldus wordt voorkomen dat de in de wettelijke regeling van koop op afbetaling beoogde bescherming van de koper wordt ontgaan doordat de overeenkomst in een bepaalde vorm wordt gegoten. Bij de vaststelling van de strekking komt het erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken. (vgl. HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8457, NJ 2014/22)

(ii) Ook bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een krediettransactie is de strekking van de overeenkomst beslissend. Dat volgt uit de omschrijving van het begrip krediettransactie in art. 1, onder a, Wck (oud) (“iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat…”), alsmede uit de memorie van toelichting bij deze bepaling:

“Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren. (…) [W]anneer uit bepaalde omstandigheden duidelijk valt af te leiden dat de strekking een andere is dan de inhoud doet vermoeden, zal de strekking bepalend zijn voor de al of niet toepasselijkheid van de definitie, en daarmee van de overige bepalingen van de wet.”

(Kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 68-69)

(iii) De strekking van de overeenkomst is eveneens beslissend bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst. Dit volgt uit art. 7:73 lid 2 BW waarmee wordt beoogd te voorkomen dat het dwingendrechtelijke karakter van Titel 2A van Boek 7 BW wordt omzeild door een overeenkomst die naar haar aard of doel valt onder deze titel een andere vorm te geven, waardoor deze buiten het toepassingsbereik van de titel zou kunnen komen te vallen (Kamerstukken II 2009-2010, 32 339, nr. 3, p. 28).

Voor een consument vertegenwoordigt een nieuwe mobiele telefoon in het algemeen, zowel in absolute zin als in verhouding tot de voor het gebruik van telecommunicatiediensten maandelijks te betalen kosten, een aanzienlijke waarde (in het onderhavige geval hadden de telefoons elk een verkoopwaarde van € 475,–).

Daarom moet worden aangenomen dat een consument doorgaans tot het afsluiten van een nieuw telefoonabonnement inclusief toestel (zoals hiervoor in 3.2 omschreven) overgaat mede met het oog op het in eigendom verkrijgen van een dergelijke mobiele telefoon. In het algemeen zal hij, gelet op de waarde van de telefoon, niet (mogen) verwachten dat hij deze daadwerkelijk geheel kosteloos verkrijgt, maar ermee rekening (moeten) houden dat in de overeengekomen maandelijkse betalingen een vergoeding voor de mobiele telefoon is verwerkt.

Omgekeerd geldt ook voor de aanbieder dat de door hem gemaakte inkoopkosten voor de mobiele telefoon in het algemeen geheel of voor een (aanzienlijk) gedeelte terugverdiend zullen (moeten) worden uit de door de consument te betalen maandelijkse abonnementskosten.

Ter zake van een telefoonabonnement inclusief toestel, gesloten op of na 25 mei 2011, zal de aanbieder bovendien kunnen stellen en aannemelijk maken dat het gaat om een kredietovereenkomst (goederenkrediet) met een zogenoemd ‘zacht krediet’ als omschreven in art. 7:58 lid 2, onder e, eerste gedeelte, BW (een krediet zonder rente en andere kosten). Blijkens de aanhef van lid 2 is in dat geval Titel 2A van Boek 7 niet van toepassing; dat laat onverlet dat de overeenkomst dan nog wel onder de regeling van koop op afbetaling valt (art. 7A:1576 e.v. BW) en dat de Wet op het financieel toezicht (Wft) van toepassing blijft (art. 1:20 Wft bevat voor dit geval geen uitzondering; vgl. Kamerstukken II 2010-2011, 32 339, nr. 3, p. 31).

Het zojuist overwogene met betrekking tot een ‘zacht krediet’ geldt niet voor een telefoonabonnement inclusief toestel, gesloten voor 25 mei 2011. Art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) bevatte weliswaar een uitzondering voor de daar omschreven kredieten met een kredietvergoedingspercentage dat niet meer bedraagt dan de wettelijke rente, maar voor die uitzondering is tevens vereist dat geen openbaar aanbod wordt gedaan tot het deelnemen aan de krediettransactie; daaraan is bij een telefoonabonnement inclusief toestel niet voldaan, nu van algemene bekendheid is dat aanbieders deze abonnementen aan het algemene publiek aanbieden. Ook in de periode tussen 11 juni 2010 (de uiterste datum waarop Richtlijn 2008/48/EG geïmplementeerd moest worden) en 25 mei 2011 (de datum waarop deze richtlijn werd geïmplementeerd door de inwerkingtreding van Titel 2A van Boek 7 BW) kan art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) niet op grond van een richtlijnconforme uitleg toegepast worden als ware art. 7:58 lid 2, aanhef en onder e, BW reeds van kracht, nu die uitleg ingaat tegen de duidelijke tekst van art. 4 lid 1, aanhef en onder a, Wck (oud) en de nationale rechter niet gehouden is tot richtlijnconforme uitleg contra legem.