Aansprakelijkheid bestuurder ten onrechte inroepen bankgarantie

Vonnis in kort geding van 24 november 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[NAAM EISERES],
gevestigd te Alkmaar,
eiseres,
advocaat mr. Th.C.J. Kaandorp te Alkmaar,

tegen

1. de naamloze vennootschap
[NAAM GEDAAGDE 1],
gevestigd te Alkmaar,
2. [NAAM GEDAAGDE 2],
wonende te Bergen,
gedaagden,
advocaat mr. R.J. van Velzen te Alkmaar.

Partijen zullen hierna [eiseres] respectievelijk gedaagden en afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 14 november 2011 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Bij akte van 11 november 2011 heeft [eiseres] haar vordering gewijzigd.

1.2. Gedaagden hebben de – gewijzigde – vordering bestreden.

1.3. Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [eiseres] de originele dagvaarding en van de zijde van gedaagden een pleitnota, overgelegd en vonnis gevraagd.

1.4. De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. De feiten
2.1. [gedaagde 2] is enig bestuurder van [gedaagde 1]. Voorts is [gedaagde 2] enig bestuurder van de besloten vennootschap [naam vennootschap 1] (hierna: [naam vennootschap 1]).

2.2. Sedert 1 november 2001 huurt [eiseres] van [naam vennootschap 1]
920 m² kantoorruimte in (de zogeheten VTC-toren van) het kantoorgebouw “[naam gebouw]”, gelegen aan de [adres] te Alkmaar, met 22 bijbehorende parkeerplaatsen, een en ander op grond van een huurovereenkomst gedateerd
18 juni 2001 en een bijbehorende allonge gedateerd 6 december 2001 (hierna: huurovereenkomst I). Voorts huurt [eiseres] vanaf 1 januari 2006 van [naam vennootschap 1] 460 m² kantoorruimte in (de zogeheten moteltoren van) voornoemd kantoorgebouw met 6 bijbehorende parkeerplaatsen op grond van een huurovereenkomst gedateerd 19 oktober 2005 en een daarbij behorende allonge van 26 februari 2010 (hierna: huurovereenkomst II). Van de huurovereenkomsten maken deel uit de “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW” (hierna: de algemene bepalingen).

2.3. Op grond van artikel 12.1 van de algemene bepalingen, voor zover hier van belang, zal de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie afgeven.

2.4. Op grond van artikel 6 van huurovereenkomst I dient [eiseres] servicekosten aan [naam vennootschap 1] te betalen. Tussen partijen is begin van het vorige decennium een geschil over de verdeelsleutel ontstaan. [eiseres] heeft [naam vennootschap 1] op 10 maart 2004 terzake gedagvaard voor deze rechtbank, sector kanton. De rechtbank heeft op 12 januari 2005 een tussenvonnis gewezen. In een – alleen door [eiseres] ondertekende – overeenkomst van 27 juli 2005 zijn door een mediator deelafspraken neergelegd.

2.5. Op 27 juni 2007 heeft de rechtbank (eind)vonnis gewezen. De rechtbank heeft overeenkomstig de vordering van [eiseres] voor recht verklaard dat [eiseres] op basis van 920/11.908 deel in de servicekosten dient bij te dragen, behoudens voor zover die kosten specifiek aan [eiseres] geleverde en in rekening te brengen diensten betreffen, en voorts heeft de rechtbank [naam vennootschap 1] veroordeeld tot terugbetaling van [euro] 8.526,18, zijnde het bedrag dat [eiseres] vanaf 1 november 2001 tot en met december 2002 teveel aan [naam vennootschap 1] had betaald.

2.6. [naam vennootschap 1] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis bekrachtigd bij arrest van 9 juni 2009. Een aanvankelijk door [naam vennootschap 1] ingesteld cassatieberoep tegen voornoemd arrest van het gerechtshof is later ingetrokken.

2.7. Tussen [naam vennootschap 1] en één van haar andere huurders van [naam gebouw], [naam vennootschap 2], was een parallelle zaak aanhangig. In deze zaak heeft [naam vennootschap 1] ook cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft dat beroep bij arrest van 1 april 2011 verworpen.

2.8. [naam vennootschap 1] is [eiseres] steeds blijven factureren op grond van de door [naam vennootschap 1] voorgestane verdeelsleutel 12.880/49.253. [eiseres] heeft de facturen voldaan.

2.9. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [naam vennootschap 1] bij vonnis van 12 juli 2011 veroordeeld om een bedrag van [euro] 9.181,59 (voor de over de jaren 2006 en 2007 gevorderde bedragen) aan [eiseres] te voldoen, onder de voorwaarde dat [eiseres] inzichtelijk maakt dat de desbetreffende betalingen na 7 juni 2006 hebben plaatsgevonden en [naam vennootschap 1] voorts veroordeeld om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van [euro] 24.170,74 (voor de over de jaren 2008 en 2009 gevorderde bedragen).

2.10. Door [eiseres] zijn op enig moment in 2009 hernieuwde bankgaranties gesteld. Op 20 juli 2011 heeft de Belastingdienst het faillissement van [naam vennootschap 1] aangevraagd. Bij brieven van 21 juli 2011 heeft [naam vennootschap 1] aanspraak gemaakt op betaling van een tweetal boetenota’s wegens te late betaling van facturen van in totaal [euro] 8.329,58 en een boetenota van [euro] 255.489,40 vanwege het niet stellen van een bankgarantie in de periode augustus 2006 tot en met september 2009. Bij brieven van 23 juli 2011 heeft [naam vennootschap 1] de door [eiseres] gestelde bankgaranties ingeroepen. Ter zake zijn door de betrokken banken op 1 augustus 2011 en op 5 augustus 2011 ten laste van [eiseres] bedragen van [euro] 51.693,00 en [euro] 23.710,75 aan [naam vennootschap 1] voldaan.

2.11. Op 17 februari 2011 heeft [naam vennootschap 1] ter uitvoering van een daartoe strekkende koopovereenkomst d.d. 17 oktober 2010 de eigendom van het kantoorgebouw “[naam gebouw]”, gelegen aan de [adres] te Alkmaar, overgedragen aan [gedaagde 1]. Op vordering van de Belastingdienst is [naam vennootschap 1] op [datum] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de genoemde verkoop en overdracht door middel van een buitengerechtelijke verklaring op grond van art 42 Faillissementswet vernietigd.

2.12. Bij brief van 2 september 2011 heeft [eiseres] [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en heeft zij hem gesommeerd om uiterlijk 10 september 2011 een bedrag van [euro] 75.778,75 te betalen.

3. Het geschil

3.1. [eiseres] vordert – samengevat – primair [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van [euro] 75.778,75, zijnde het totale bedrag waarvoor [naam vennootschap 1] de bankgaranties heeft getrokken. Subsidiair vordert [eiseres] [gedaagde 1] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat [eiseres] overgaat tot verrekening van maximaal een bedrag van [euro] 75.778,75 en daarnaast een bedrag van [euro] 35.440,14 met de nog openstaande en toekomstige huurverplichtingen van [eiseres] jegens [gedaagde 1].

3.2. Voorts vordert [eiseres] [gedaagde 1] te verbieden aanspraak te maken op boetes wegens te late betaling door [eiseres] van huurpenningen die voor het vierde kwartaal 2011 waren verschuldigd en om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aanspraak te maken op boetes wegens het niet stellen van een gebruikelijke bankgarantie. Ten slotte vordert [eiseres] [gedaagde 1] te verbieden hernieuwd door [eiseres] te stellen bankgaranties te trekken.

3.3. [eiseres] heeft – samengevat – aangevoerd dat gedaagden ten onrechte een beroep op de bankgaranties hebben gedaan, enerzijds omdat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, anderzijds omdat ten onrechte aanspraak is gemaakt op boetes vanwege het niet stellen van een bankgarantie in de periode van augustus 2006 tot september 2009. Er is daarom volgens [eiseres] sprake van wanprestatie van gedaagden ten opzichte van [eiseres], althans van een onrechtmatige daad, althans van ongerechtvaardigde verrijking.

3.4. [eiseres] acht ook [gedaagde 2] aansprakelijk voor de hierdoor door [eiseres] geleden schade, nu hij als enig bestuurder van zowel [naam vennootschap 1] als [gedaagde 1] is overgegaan tot het innen van de bankgaranties in de wetenschap dat er geen aanspraak was op de boetes en dat het faillissement van [naam vennootschap 1] was aangevraagd.

3.5. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat [naam vennootschap 1] de bankgaranties heeft aangewend waarvoor deze bestemd waren, te weten het bieden van zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van haar huurster. Voorts heeft [gedaagde 2] gesteld dat hij slechts heeft gedaan wat een behoorlijk handelend bestuurder in het belang van de vennootschap behoorde te doen, namelijk het zorgen voor het incasseren van openstaande vorderingen. Gedaagden hebben erop gewezen dat [eiseres] het te laat voldoen van de facturen ter zake de huurtermijnen niet heeft betwist.

3.6. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Een geldvordering in kort geding is slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.

De vordering tegen [gedaagde 2]

4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat de door [naam vennootschap 1] in 2005 vermeende vordering op [eiseres] inzake servicekosten [euro] 71.946,62 bedroeg, waarvan een bedrag van [euro] 37.663,73 is voldaan door inroeping van een door [eiseres] gestelde bankgarantie en waarvan het restant door [eiseres] is betaald op 11 augustus 2005, ter uitvoering van een in mediation gemaakte afspraak. Hoewel [naam vennootschap 1] de in mediation opgestelde overeenkomst niet heeft ondertekend, heeft zij de betaling door [eiseres] op grond van die overeenkomst wel aanvaard. In voormelde overeenkomst was tevens opgenomen dat [naam vennootschap 1] zou afzien van aanspraak op boetes wegens het niet stellen van een nieuwe bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] nadien is aangemaand tot nakoming van deze verplichting. Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van verzuim ter zake een uit de huurovereenkomst I voortvloeiende verplichting tot het stellen van een bankgarantie in de periode augustus 2006 tot en met september 2009.

4.3. Indien over het voorgaande al anders zou kunnen worden gedacht, dan heeft het volgende te gelden. In de procedure met betrekking tot de betaling van de servicekosten is onherroepelijk komen vast te staan dat [eiseres] niet tekort is geschoten in de betaling van de servicekosten en dat [naam vennootschap 1] een aanzienlijk te hoog bedrag aan servicekosten in rekening heeft gebracht. Hoewel het gerechtshof Amsterdam zich in zijn arrest van 9 juni 2009 over deze kwestie niet expliciet heeft uitgelaten in, ligt in dat arrest wel besloten dat [naam vennootschap 1] de bankgarantie ten onrechte heeft ingeroepen. De vordering van [naam vennootschap 1] om [eiseres] te veroordelen een nieuwe bankgarantie te stellen is immers afgewezen. Het betoog van gedaagden dat zij op het stellen van een nieuwe bankgarantie aanspraak hadden, slaagt dan ook niet. De voorzieningenrechter verwijst verder nog naar hetgeen de advocaat-generaal heeft opgemerkt bij het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2011 in de hierboven genoemde “parallelzaak”.

4.4. [gedaagde 2] heeft doen aanvoeren dat [naam vennootschap 1] met [eiseres] een schikking had bereikt, die inhield dat de terugvordering van de teveel betaalde servicekosten zou worden weggestreept tegen de boetevorderingen, die plotsklaps door [eiseres] werd ontkend. Ook dit betoog kan [gedaagde 2] niet baten. Het niet bestaan van de door [eiseres] ontkende overeenkomst leidt er immers niet toe dat een vordering die [naam vennootschap 1] ten onrechte aannam te bestaan plotsklaps bestaansrecht krijgt.

4.5. Het voorgaande impliceert dat [gedaagde 2] ook na het tussen partijen op
21 juli j.l. gewezen kort geding vonnis volstrekt onvoldoende grond had voor de aanname dat hij een valide claim had onder de voormelde bankgaranties.

4.6. [gedaagde 2] moet dit ook hebben beseft. Over de problematiek van de ten onrechte geïncasseerde servicekosten is enkele maanden geleden nog een kort geding gevoerd, waarin [gedaagde 2] is bijgestaan door een advocaat. Het vonnis laat er geen misverstand over bestaan dat [naam vennootschap 1] per saldo een betalingsverplichting heeft. Ter zitting in dat kort geding en in het onderhavige kort geding is uitgebreid stilgestaan bij de hiervoor genoemde visie van de advocaat-generaal. De advocaat van [gedaagde 2] heeft doen weten dat de casus die de adsvocaat-generaal heeft besproken op relevante punten identiek was aan het onderhavige geval, maar dat hij het met de opvatting van de advocaat-generaal niet eens is. Dat mag, maar het is risicovol om op die opvatting ook zo radicaal te koersen als [gedaagde 2] hier heeft gedaan. Door onder de geschetste omstandigheden, als enig bestuurder van [naam vennootschap 1], terzake van een beweerd gebrek in de nakoming van de huurovereenkomst de bankgaranties te trekken, terwijl hij weet had van het aangevraagde faillissement van [naam vennootschap 1], heeft [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [naam vennootschap 1] gehandeld. Voor [gedaagde 2] was immers voorzienbaar dat [eiseres] met een niet verhaalbare vordering achterblijft.

4.7. [gedaagde 2] heeft bij het trekken van de garanties geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de boetevordering wegens het niet hernieuwd stellen van garanties en de boetevordering wegens niet tijdige betaling van achterstallige huur termijnen. Dat hebben partijen ter zitting ook niet gedaan en zal de voorzieningenrechter ook niet hoeven doen, omdat ook het trekken van de bankgaranties voor de boete wegens te late betaling van huurtermijnen – negen te late betalingen, waarvan er zeven meer dan drie jaar geleden hebben plaatsgevonden – in de context van de historie van de rechtsverhouding tussen partijen zonder sommatie of waarschuwing jegens [eiseres] hoogst onbehoorlijk en dus onrechtmatig is. Er is ook helemaal geen sprake van normale inning van vorderingen van de vennootschap door een normaal en redelijk handelend bestuurder, zoals [gedaagde 2] heeft willen doen geloven. Uit een overgelegde en door [gedaagde 2] niet weersproken email van de curator blijkt immers dat het leeuwendeel van de getrokken garanties op de dag van binnenkomst op de rekening van de Vennootschap is doorgesluisd naar een rekening van een aan [gedaagde 2] gelieerde stichting.

4.8. Gelet op het voorgaande lijdt het geen twijfel dat [gedaagde 2] gehouden is tot (terug)betaling van het bedrag van [euro] 75.778,75. Wat betreft de tegen [gedaagde 2] gerichte vordering hoeven daarom geen hoge eisen te worden gesteld aan het spoedeisend belang. Daarnaast is het bestaan van een (relevant) restitutierisico aan de zijde van [eiseres] niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Wat betreft de tegen [gedaagde 2] gerichte vordering is dan ook voldaan aan het onder 4.1 geformuleerde criterium voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding, ook wanneer (met gedaagden) zou moeten worden aangenomen dat [eiseres] in de toekomst wellicht alsnog een bedrag aan [naam vennootschap 1] verschuldigd zal zijn in verband met niet toegestane verrekening met door [eiseres] verschuldigde huurtermijnen.

4.9. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vordering tegen [gedaagde 2] tot betaling van genoemd bedrag toewijzen. De door [eiseres] gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen nu deze vordering van geen enkele concrete onderbouwing is voorzien. In de brief van 2 september 2011, die als ingebrekestelling kan worden beschouwd, overgelegd als productie 13 bij de dagvaarding, is [gedaagde 2] gesommeerd uiterlijk 10 september 2010 te betalen. De gevorderde wettelijke rente is daarom toewijsbaar vanaf 11 september 2011.

De vorderingen tegen [gedaagde 1]

Onrechtmatige trekking van bankgaranties

4.10. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Dat [gedaagde 1] haar medewerking heeft verleend aan het uitwinnen van de bankgaranties en dat handelen mogelijk heeft gemaakt, althans heeft gedoogd, is daartoe onvoldoende, nu de feitelijke handelingen zijn gesteld door [gedaagde 2] en het geld ook niet bij [gedaagde 1] terecht is gekomen. Dat sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomsten door [gedaagde 1], kan evenmin tot toewijzing leiden, reeds niet omdat ter zitting is komen vast te staan dat de curator de verkoopovereenkomst tussen [naam vennootschap 1] en [gedaagde 1] met betrekking tot het kantoorgebouw “[naam gebouw]” en de daarop voortbouwende overdracht buitengerechtelijk heeft vernietigd. [gedaagde 1] is achteraf gezien nooit verhuurder geweest. [eiseres] heeft die grondslag overigens ook in het geheel niet onderbouwd.

Gehengen en gedogen van verrekening

4.11. Op de evenvermelde grond komt ook deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Proceskosten

4.12. [gedaagde 2] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

5. De beslissing
De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [gedaagde 2] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] een bedrag van [euro] 75.778,75 te betalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 september 2011 tot de dag der algehele voldoening;

5.2. veroordeelt [gedaagde 2] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op [euro] 1.744,00 voor verschotten en [euro] 816,- voor salaris advocaat;

5.3. verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2011 in tegenwoordigheid van
mr. D.J.H. Best, griffier.

Bepaalt dat na nr. 4.12 van het op 24 november 2011 tussen [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gewezen vonnis dient te worden toegevoegd

“Nu de vorderingen van [eiseres] ten aanzien van [gedaagde 1] zullen worden afgewezen, zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1]. Nu [gedaagde 1] procedeert met dezelfde advocaat als [gedaagde 2] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gezamenlijke standpunten ingenomen hebben, zullen de proceskosten ten aanzien van [gedaagde 1] op nihil worden begroot”.

Bepaalt dat na nr. 5.2 van het op 24 november 2011 tussen [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gewezen vonnis dient te worden toegevoegd

“veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op nihil”.

Verbetering en aanvulling, partijen gehoord, door de voorzieningenrechter
mr. A.H. Schotman, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2011, in tegenwoordigheid van mr. D.J.H. Best, griffier.